RBMNE 270526 onderaannemer niet, onder-onderaannemer wel, aansprakelijk voor uitglijden ingeleende medewerker over sliblaag op gladde vloer

3.1

Omdat [eiser] met MBMN en Bentstaal geen arbeidsovereenkomst heeft, moet worden beoordeeld of MBMN en Bentstaal binnen het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen. Artikel 7:658 BW bevat een regeling over de op de werkgever rustende zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Deze regeling komt er kort gezegd op neer dat de werkgever maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werk schade lijdt. Als de werkgever hierin tekortschiet, is hij aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt. Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is ook “hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft” aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

3.2

Artikel 7:658 lid 4 BW strekt ertoe om bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Artikel 7:658 lid 4 BW is van toepassing als de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, wordt aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald. Van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.3

Voor de toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is verder vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.1

3.4

Uit de hierna volgende omstandigheden volgt dat [eiser] voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van MBMN. Zoals [eiser] onbetwist heeft gesteld, was MBMN de opdrachtgever van [eiser] en vervulde zij deze rol ook actief (ter plaatse).2 Namens MBMN was voorman [A] (hierna: [A] ) aanwezig op de werkvloer. [A] stuurde de montageteams aan en was verantwoordelijk voor de concrete werkverdeling. Hij bepaalde waar en wanneer, welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Hieruit leidt de kantonrechter af dat MBMN invloed had op de werkomstandigheden van [eiser] en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Het standpunt van MBMN dat [bedrijf] ging over het schoonmaken en vrijgeven van de verdiepingsvloer doet hier niet aan af, omdat voldoende is dat [eiser] voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van MBMN. Verder staat niet ter discussie dat de werkzaamheden plaatsvonden in de uitoefening van het beroep en bedrijf van MBMN.

3.5

Ten aanzien van Bentstaal ligt dit anders. [eiser] stelt op dat punt alleen dat Bentstaal verantwoordelijk was voor het leveren en aanbrengen van de staalconstructie en dat zij verantwoordelijk bleef voor de werkzaamheden die zij in dit kader heeft uitbesteed. Hieruit volgt echter nog niet dat [eiser] voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Bentstaal. Bentstaal wijst erop dat zij geen actieve rol (ter plaatse) had. In reactie daarop heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling weliswaar verklaard dat er een voorman van Bentstaal aanwezig was, maar tegenover de betwisting van Bentstaal heeft [eiser] dat niet verder onderbouwd. Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat Bentstaal invloed had op de werkomstandigheden van [eiser] en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Bentstaal valt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW.

3.6

MBMN heeft verder nog aangevoerd dat zij de opdracht heeft verstrekt aan de vennootschap onder firma, waar [eiser] vennoot van is. Daaruit trekt MBMN de conclusie dat [eiser] geen zelfstandige was en daarom geen rechten kan ontlenen aan artikel 7:658 lid 4 BW. Anders dan MBMN meent, is voor de kring van de door artikel 7:658 lid 4 BW beschermde personen niet de rechtsvorm beslissend, maar of degene die werkzaamheden verricht, zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Dat is het geval als hij voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht.3 Zoals hiervoor is overwogen, is dat in de verhouding tussen [eiser] en MBMN het geval. Dat [eiser] vennoot is van een vennootschap onder firma, maakt dit dus niet anders.

3.7

Niet ter discussie staat dat [eiser] een ongeval is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij is uitgegleden op een gladde betonvloer en heeft daarbij een dubbele enkelbreuk opgelopen. [eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat hij opgenomen is geweest in het ziekenhuis (medische kosten), een periode niet heeft kunnen werken (inkomensverlies) en aanhoudende pijnklachten heeft aan zijn enkel (immateriële schade). Dat [eiser] een dubbele enkelbreuk heeft opgelopen, is door MBMN niet betwist. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. MBMN is in beginsel aansprakelijk voor de hierdoor geleden schade. Dit is alleen anders als MBMN stelt, en zo nodig bewijst, dat zij haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] .

3.8

MBMN stelt dat zij aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan. De kantonrechter volgt MBMN daarin niet. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in en er wordt niet snel aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan. Het artikel beoogt daarentegen ook geen absolute garantie te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar.4 Welke veiligheidsmaatregelen de werkgever dient te treffen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.5

3.9

Hoewel het klopt dat voor alledaagse risico’s geen maatregelen hoeven te worden getroffen6, gaat het hier naar het oordeel van de kantonrechter – anders dan MBMN stelt – niet om een alledaags risico. MBMN stelt dat het uitglijden over een natte of glad geworden vloer een alledaags gevaar is waar iedereen in het normale leven – en zeker op een bouwplaats – rekening mee moet houden. De door MBMN aangehaalde rechtspraak ziet echter op een andere situatie. Er is hier – anders dan in het Perez/Grande-arrest7 – niet alleen regen gevallen, maar ook boorresidu achtergebleven waardoor een gladde sliblaag is ontstaan. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter geen alledaags risico. Bovendien heeft [A] – naar eigen zeggen – voor dit risico gewaarschuwd. Deze waarschuwing bevestigt dat de sliblaag geen alledaags risico is. Waarom zou [A] hier anders voor waarschuwen?

3.10

Vervolgens is de vraag of MBMN aan haar zorgplicht heeft voldaan door de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig waren ter voorkoming van de verwezenlijking van het valrisico. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is. MBMN stelt dat [A] [eiser] heeft gewaarschuwd voor het valrisico en hem de instructie heeft gegeven de verdiepingsvloer niet te betreden totdat hiervoor uitdrukkelijk toestemming zou zijn gegeven. [eiser] betwist niet alleen dat deze instructie is gegeven, maar ook dat een dergelijke instructie voldoende is om aan de zorgplicht te voldoen. In dat kader wijst [eiser] op de preventieve maatregelen die MBMN had kunnen treffen, zoals het verwijderen van de sliblaag, het schoonspuiten van de vloer of het afzetten van de toegang tot de verdiepingsvloer met een lint.

3.11

De kantonrechter is van oordeel dat ook als zou komen vast te staan dat [A] [eiser] heeft gewaarschuwd voor het valrisico en de instructie heeft gegeven de vloer niet te betreden, dat onvoldoende is om aan de zorgplicht te voldoen. MBMN heeft geen preventieve maatregelen genomen, hoewel deze prevaleren boven het geven van instructies en waarschuwingen.8 MBMN had de toegang naar de verdieping met de gladde vloer bijvoorbeeld kunnen afzetten met een lint.9 Een dergelijke veiligheidsmaatregel is eenvoudig en betaalbaar en dus niet bezwaarlijk om te nemen. Deze maatregel had dan ook van MBMN mogen worden verwacht. De kantonrechter is daarom van oordeel dat MBMN haar zorgplicht niet is nagekomen.

3.12

MBMN stelt verder dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld door in strijd met de waarschuwing en instructie van [A] de vloer te betreden. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Van bewust roekeloos handelen is pas sprake als de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.10 Deze hoge lat is niet gehaald. Zelfs als vast komt te staan dat [eiser] voor het valrisico zou zijn gewaarschuwd en in strijd met de instructie van [A] de verdiepingsvloer heeft betreden, staat daarmee nog niet vast dat [eiser] zich bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Zo oordeelde de Hoge Raad ook in de zaak Pollemans/Hoondert dat uit de herhaaldelijke waarschuwing in krachtige termen om niet buiten de steigerdelen te lopen niet noodzakelijkerwijs volgt dat ook op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval het roekeloze karakter van het gedrag van de werknemer in zijn bewustzijn leefde.11

3.13

MBMN beroept zich verder op ‘mogelijke’ verjaring van de vordering. De kantonrechter verwerpt ook dat verweer. Niet ter discussie staat dat op de dag van het ongeval, 12 oktober 2017, de verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen (artikel 3:310 lid 1 BW). [eiser] stelt dat de verjaring is gestuit door de brief van zijn advocaat Díaz aan MBMN op 30 november 2020 waarin MBMN aansprakelijk wordt gesteld voor de [eiser] geleden en nog te lijden schade (productie 15 bij dagvaarding). In paragraaf 4 van deze brief is expliciet vermeld dat de brief moet worden opgevat als een stuitingshandeling. De brief betreft dus een schriftelijke mededeling waarin [eiser] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). De ontvangst van deze brief wordt door MBMN echter betwist. Die betwisting is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd, gelet op de mail van 1 december 2020 van de heer [B] aan Díaz (productie 16 bij dagvaarding). In deze mail heeft [B] namens MBMN aangegeven dat hij de brief heeft gekregen en heeft hij inhoudelijk op de brief gereageerd. De kantonrechter oordeelt dan ook dat de verjaring is gestuit en de vordering ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was verjaard.

3.14

MBMN heeft daarnaast nog aangevoerd dat de schade die [eiser] heeft geleden al is vergoed en dat [eiser] daarom geen belang meer heeft bij zijn vordering (artikel 3:303 BW). Tussen partijen staat evenwel vast dat [eiser] in ieder geval geen immateriële schadevergoeding heeft ontvangen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] dus belang heeft bij zijn vordering.

3.15

Gelet op het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht dat MBMN aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade door het arbeidsongeval toewijsbaar.

3.16

De kantonrechter acht de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ook toewijsbaar. Dat [eiser] schade heeft geleden en mogelijk nog lijdt door het ongeval is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt. Meer is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig.12 De kantonrechter ziet geen mogelijkheid om de schadevergoeding in deze procedure definitief vast te stellen, zodat tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden overgegaan. Hieraan staat niet in de weg dat MBMN heeft aangevoerd dat de schade die nu nog aan de orde is niet in verband staat tot het arbeidsongeval. Dit kan aan de orde komen in de schadestaatprocedure.