RBROT 060522 bewijsopdracht voor formele en informele wg-er tzv ongeval met doorrijdende bromfiets tijdens werkzaamheden op fietspad (2)

RBROT 060522 bewijsopdracht voor formele en informele wg-er tzv ongeval met doorrijdende bromfiets tijdens werkzaamheden op fietspad
2
De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1.
[ eiser ] heeft op enig moment met L.S. Uitzendbureau een arbeidsovereenkomst gesloten. Vervolgens heeft L.S. Uitzendbureau [ eiser ] uitgezonden om werkzaamheden te verrichten voor MC Contracting.

2.2.
Op 16 oktober 2020 heeft [ eiser ] een ongeval gehad op het fietspad van de Merwedebrug, gelegen tussen Dordrecht en Papendrecht.

2.3.
[ eiser ] is met een ambulance naar het Albert Schweitzer Ziekenhuis in Dordrecht gebracht.

2.4.
In een op 22 januari 2021 door de politie opgemaakt mutatierapport staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

Toelichting bij incident
VPO.

Dhr.[ A ] : was samen met aantal collega's aan het werk op het fietspad Merwedebrug aan de geleiderail. [ A ] werd tijdens zijn werkzaamheden aangereden door een mannelijke bestuurder van een bromscooter. Bestuurder van deze scooter was een mannelijk persoon en droeg geen helm, verdere gegevens of signalement onbekend.

[ A ] raakte gewoond aan zijn gelaat en is door ambu. overgebracht naar Dordtwijkziekenhuis.

[ A ] droeg opvallende kleding bestemd voor zijn werk en bedoeld om zijn zichtbaarheid te vergroten.

Met slt.[ A ] wordt nog contact opgenomen ivm aangifte VPO.
Nadere mutatie en eventuele aangifte volgt.

Aanvulling HGL11303 op 22-01-2021.
Be [ eiser ] van [ geboortedatum ] aan de balie. Wil het politierapport hebben voor zijn letselschade advocaat. Registratie in eerste instantie niet kunnen vinden daar Be [ eiser ] niet genoemd wordt in reg maar een andere persoon. Be [ eiser ] laat mij foto zien van ingezwachteld gezicht en ambu.
Mail naar collega's met het verzoek contact met Be [ eiser ] hier over op te nemen. [ telefoonnummer ] .
Be spreekt geen nl. kan ook contact opgenomen worden met letseladvocaat Randstad [ telefoonnummer ]

Gewond : [ A ] (man), geboren op [ geboortedatum ] , te Konya in Turkije, nationaliteit Turkse, [ straatnaam ] , [ postcode en woonplaats ] , telefoonnumer [ telefoonnummer ] , V-nummer [V-nummer]

slachtoffer : [ eiser ] , (man), geboren op [ geboortedatum ] te K. in Bulgarije, nationaliteit Bulgaarse, , (Onbekend), telefoonnummer [ telefoonnummer ]

3.
De vordering

3.1.
[ eiser ] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. te verklaren voor recht dat L.S. Uitzendbureau c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 16 oktober 2020 heeft voorgedaan en wel op grond van de artikelen 7:658 lid 2 BW, 7:658 lid 4 BW en 7:611 BW;
B. L.S. Uitzendbureau c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [ eiser ] van de door hem geleden schade als gevolg van het arbeidsongeval van 16 oktober 2020, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. L.S. Uitzendbureau c.s. te veroordelen in de proceskosten.

3.2.
Aan zijn vordering heeft [ eiser ] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.
Op 16 oktober 2020 is [ eiser ] tijdens de uitvoering van werkzaamheden voor MC Contracting aangereden door een bromfiets en heeft hij als gevolg van dit ongeval ernstig aangezichtsletsel opgelopen. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitvoering van werkzaamheden, is L.S. Uitzendbureau c.s. primair op grond van artikel 7:658 lid 2 en 4 BW aansprakelijk voor de schade die [ eiser ] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Volgens [ eiser ] heeft L.S. Uitzendbureau c.s. niet aan haar zorgplicht voldaan, terwijl [ eiser ] in een potentieel gevaarlijke werkomgeving heeft gewerkt en L.S. Uitzendbureau c.s. voor een hoog veiligheidsniveau diende te zorgen.

3.2.2.
Subsidiair is L.S. Uitzendbureau c.s. aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW, nu zij niet als een goed werkgever heeft gehandeld door [ eiser ] onverzekerd werkzaamheden te laten verrichten. Volgens [ eiser ] volgt dat uit een arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3129).

3.2.3.
De vaststelling van de schadeomvang aan de zijde van [ eiser ] dient plaats te vinden in een schadestaatprocedure.

3.2.4.
Ten slotte is L.S. Uitzendbureau c.s. de proceskosten verschuldigd.

4.
Het verweer

4.1.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [ eiser ] in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [ eiser ] in de proceskosten.

4.2.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

4.2.1.
De rechtspositie van L.S. Uitzendbureau en MC Contracting is verschillend, nu L.S. Uitzendbureau als uitzendbureau en formele werkgever heeft te gelden en MC Contracting als inlener zijnde de opdrachtgever.

4.2.2.
Door L.S. Uitzendbureau c.s. is betwist dat het ongeval tijdens de uitvoering van werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Uit de door L.S. Uitzendbureau c.s. als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen blijkt dat [ eiser ] zich tijdens de lunchpauze buiten het afgezette beveiligde werkterrein heeft begeven, op de vangrails van de Merwedebrug is geklommen en, nadat hij is uitgegleden, ten val is gekomen met letsel tot gevolg. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. hield haar zorgplicht niet in dat zij zich, anders dan het afgezette gebied voor werk en lunch, rekenschap diende te geven van mogelijke andere gebieden waar werknemers zich kunnen begeven tijdens de lunchpauze. De werkgever had met het oog op het onderhavige gevaar ook niet meer veiligheidsmaatregelen hoeven te nemen dan zij reeds had gedaan.

4.2.3.
Voorts heeft L.S. Uitzendbureau c.s. aangevoerd dat [ eiser ] willens en wetens en zonder enige gelegitimeerde aanleiding daartoe roekeloos op de vangrails van de brug is geklommen buiten het beveiligde gebied en vervolgens hiervan af is gevallen. Het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade zijn te wijten aan het volstrekt bewust roekeloos handelen van [ eiser ] , zodat hij primair geen aanspraak kan maken op enige vergoeding van de door hem beweerdelijk geleden schade. Subsidiair, voor het geval L.S. Uitzendbureau c.s. toch op enige wijze aansprakelijk gehouden kan worden, ontkent en betwist L.S. Uitzendbureau c.s. de daaruit voortvloeiende schade.

4.2.4.
L.S. Uitzendbureau c.s. betwist dat sprake is van een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is het door [ eiser ] aangehaalde arrest van de Hoge Raad 12 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3129) niet van toepassing, nu sprake is van een geheel ander feitencomplex. De kans dat een verkeersongeval zich verwezenlijkt bij in het verkeer uitgevoerde werkzaamheden is veel groter dan bij werkzaamheden die, zoals in het onderhavige geval, afgezonderd plaatsvinden. L.S. Uitzendbureau c.s. had dan ook geen aanvullende verzekeringsplicht.

4.2.5.
Anders dan [ eiser ] stelt, heeft hij zich kort na het ongeval gemeld bij MC Contracting om opnieuw aan het werk te gaan. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is [ eiser ] door MC Contracting naar L.S. Uitzendbureau verwezen. Omdat L.S. Uitzendbureau het roekeloze gedrag van [ eiser ] niet meer wenste te tolereren, heeft zij [ eiser ] geen arbeid meer laten verrichten. Daar komt bij dat het contract van [ eiser ] van rechtswege eindigde.

4.2.6.
Met betrekking tot de gevorderde hoofdelijkheid stelt L.S. Uitzendbureau c.s. zich op het standpunt dat [ eiser ] zijn stelling niet heeft onderbouwd en dat deze stelling enige juridische grondslag mist.

4.2.7.
Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure niet onderbouwd en is de complexiteit omtrent het vaststellen van de schade niet inzichtelijk gemaakt. Daar komt bij dat L.S. Uitzendbureau C.S. ontkent dat zij aansprakelijk is voor de beweerdelijk door [ eiser ] geleden en nog te lijden schade.

5.
De beoordeling

5.1.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of L.S. Uitzendbureau c.s. aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] stelt te hebben geleden, en thans nog lijdt, als gevolg van het door hem gestelde arbeidsongeval op 16 oktober 2020. Ter zake geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.

5.2.
Ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

5.3.
Artikel 7:658 lid 1 BW eist een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (zie onder meer HR 11 april 2008, NJ 2008, 465). De werkgever is op grond van dit artikellid gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk. zijn teneinde ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.4.
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW wordt het volgende als uitgangspunt genomen voor de beoordeling:
I. de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. Dit betekent niet zonder meer dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is (zie onder meer HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB 1430, en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432);
II. indien komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.

5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van L.S. Uitzendbureau sprake is van een situatie in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW en, nu [ eiser ] nimmer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van MC Contracting, ten aanzien van MC Contracting een situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW.

5.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet op de door [ eiser ] overgelegde medische verklaringen (productie 1 bij dagvaarding) in voldoende mate gebleken dat op 16 oktober 2020 in het Albert Schweitzer Ziekenhuis in Dordrecht door artsen (in opleiding) van de afdeling Keel-Neus-Oor-Heelkunde en de afdeling Chirurgie ernstig aangezichtsletsel is vastgesteld bij [ eiser ] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [ eiser ] hiermee voldoende aan zijn stelplicht voldaan en is door L.S. Uitzendbureau c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [ eiser ] tijdens het ongeval op 16 oktober 2020 (in ieder geval enige) schade heeft opgelopen.

5.7.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat bovendien vast dat [ eiser ] deze schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, nu het ongeval met schade als gevolg heeft plaatsgevonden op (of nabij) de locatie waar [ eiser ] aan het werk was. De afwijkende stellingen van L.S. Uitzendbureau c.s. omtrent de toedracht van het ongeval van [ eiser ] maken dit niet anders, nu geldt dat niet van de werknemer ([ eiser ] ) kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Het argument van L.S. Uitzendbureau c.s. dat het ongeval tijdens de lunchpauze heeft plaatsgevonden - hetgeen door [ eiser ] wordt weersproken – kan haar evenmin baten, nu een lunchpauze bij het werk behoort.

5.8.
L.S. Uitzendbureau c.s. is dan ook in beginsel aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. L.S. Uitzendbureau c.s. heeft aangevoerd dat aan de zorgplicht is voldaan, nu ter plaatse veiligheidsmaatregelen zijn genomen die zij moest nemen en door de werknemers veiligheidskleding werd gedragen. Zij onderbouwt haar standpunt met een compilatie van de wegmarkering, foto's van kleding en drie getuigenverklaringen over de situatie ter plaatse (productie 1 tot en met 3 bij conclusie van antwoord). [ eiser ] heeft betwist dat L.S. Uitzendbureau C.S. aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens [ eiser ] was geen sprake van een wegmarkering, ontbraken waarschuwingstekens en is kennelijk niet voldaan aan de instructie- en waarschuwingsplicht. Daar komt bij dat de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken betrekking lijken te hebben op COVID19-maatregelen en de “Checklist nieuw (tijdelijk) personeel en uitgifte PBM" niet door [ eiser ] is ondertekend, aldus [ eiser ] .

5.9.
Tegen deze achtergrond staat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende vast dat L.S. Uitzendbureau c.s. aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarom dient in rechte bewijslevering plaats te vinden. Krachtens artikel 7:658 lid 2 BW ligt de bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht bij L.S. Uitzendbureau c.s. Nu L.S. Uitzendbureau c.s. uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal – alvorens verder te beslissen – L.S. Uitzendbureau c.s. worden toegelaten te bewijzen zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

5.10.
Voor zover L.S. Uitzendbureau c.s. slaagt in haar bewijslevering en vast komt te staan dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, overweegt de kantonrechter thans reeds dat L.S. Uitzendbureau c.s. niet aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] stelt te hebben geleden, en thans nog lijdt, als gevolg van het ongeval op 16 oktober 2020 op grond van artikel 7:658 BW. In dat geval dient beoordeeld te worden of L.S. Uitzendbureau c.s. (subsidiair) al dan niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW.

5.11.
Voor zover L.S. Uitzendbureau c.s. niet slaagt in haar bewijslevering, overweegt de kantonrechter thans reeds dat het causaal verband tussen haar tekortkoming en het ongeval is gegeven. Zij kan dan nog enkel aan aansprakelijkheid ontkomen indien zij kan bewijzen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [ eiser ] . In dat kader is het volgende van belang.

5.12.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat [ eiser ] zich bewust roekeloos heeft gedragen door willens en wetens en zonder enige gelegitimeerde aanleiding daartoe op de vangrails van de brug te klimmen buiten het beveiligde gebied en vervolgens ten val is gekomen met schade tot gevolg. Door [ eiser ] is betwist dat de schade is ontstaan doordat hij op de vangrails van de burg is geklommen. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [ eiser ] zich voorafgaand aan het ongeval bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, aldus [ eiser ] . Volgens [ eiser ] kan het beroep op opzet of roekeloosheid dan ook niet slagen.

5.13.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [ eiser ] wordt L.S. Uitzendbureau C.S., conform haar bewijsaanbod daartoe eveneens toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [ eiser ] .

5.14.
Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van de procedure aangehouden.

Met dank aan mr. A. Quispel, VQ-Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBROT-060522