Hof 's-Hertogenbosch 091214 fietser rijdt tegen door Politie als noodmaatregel voor wildrooster gespannen touw; kelderluik criteria; Politie aansprakelijk

Hof 's-Hertogenbosch 091214 fietser rijdt tegen door Politie als noodmaatregel voor wildrooster gespannen touw; kelderluik criteria; Politie aansprakelijk

3 De beoordeling

7.1.1. [geïntimeerde] woont in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten. Het hof is als appelrechter in een hoger beroep tegen een door een Nederlandse rechtbank gewezen vonnis hoe dan ook bevoegd. Voorts is het Nederlandse recht van toepassing (artt. 1 lid 1 en 4 lid 1 van de Verordening (EG) 864/2007 van 11 juli 2007 (“Rome II”). Partijen hebben overigens blijkens hun stellingen ook steeds aansluiting gezocht bij het Nederlandse recht.

7.1.2
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 en 2.2 vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Zij vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.3.
Op 3 oktober 2010 rond 02.00 uur kreeg de Politie een melding over twee loslopende paarden in [plaats] in een natuurgebied dat gelegen is naast de A2. De Politie was rond 04.00 uur ter plaatse en constateerde dat de paarden zich bevonden tussen twee wildroosters van genoemd natuurgebied. Om de paarden tussen die twee wildroosters te houden heeft de Politie één wildrooster (hierna: “het eerste wildrooster”) afgezet met rood/wit gestreept afzetlint en het andere wildrooster (hierna: “het tweede wildrooster”) met oranje touw. Aan dit touw hing in het midden een stukje afzetlint als markering. Naast de wildroosters bevonden zich poortjes/hekjes waardoor fietsers en voetgangers het natuurpark konden betreden. De Politie heeft die poortjes/hekjes niet afgesloten.

7.1.4.
Diezelfde dag, 3 oktober 2010, rond 12.00 uur is [geïntimeerde] het natuurgebied binnengegaan met zijn racefiets. [geïntimeerde] is het eerste wildrooster gepasseerd door door het daarnaast gelegen poortje/hekje te gaan. Even later is [geïntimeerde] tegen het voor het tweede wildrooster gespannen touw gefietst en ten val gekomen (hierna: “het ongeval”). [geïntimeerde] heeft daardoor verwondingen en letsel opgelopen aan de achillespees en verschillende nekwervels. Ook liep [geïntimeerde] diverse schaaf- en snijwonden op in zijn gezicht en een gespleten lip. Daarnaast had [geïntimeerde] materiële schade.

7.1.5.
[geïntimeerde] heeft de Politie aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval geleden schade. De Politie heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

7.2.1.
[geïntimeerde] heeft de Politie gedagvaard en, kort gezegd, gevorderd (zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
i) een verklaring voor recht dat de Politie jegens [geïntimeerde] volledig aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade, welke het gevolg is van het ongeval;
ii) veroordeling van de Politie tot vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met wettelijke rente;
iii) veroordeling van de Politie in de proceskosten waaronder de nakosten, met wettelijke rente.
Met het oog op de absolute competentie van de kantonrechter heeft [geïntimeerde] zijn schadevordering beperkt tot maximaal € 25.000,--.

7.2.2.
De Politie heeft verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover in dit hoger beroep van belang, hierna aan de orde.

7.2.3.
Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gehouden heeft hij bij het bestreden eindvonnis van 14 november 2012 de vorderingen toegewezen. De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, dat de afzetting van het tweede wildrooster onvoldoende zichtbaar was en aldus als gevaarzettend is aan te merken. Volgens de kantonrechter had de Politie adequate maatregelen moeten treffen om zeker te stellen dat geen enkele voorbijganger de afzetting zou kunnen passeren. Dat de Politie over niet meer afzetlint beschikte komt naar het oordeel van de kantonrechter voor haar eigen rekening en risico. De kantonrechter verwierp het beroep van de Politie op eigen schuld van [geïntimeerde].

7.2.4.
De Politie heeft tijdig tegen dit eindvonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft vijf grieven aangevoerd en vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
De tweede, derde en vierde grief komen op tegen de oordelen van de rechtbank dat de afzetting van het tweede wildrooster gevaarzettend was (grief 2), dat de Politie meer maatregelen had moeten treffen en dat het niet kunnen beschikken over voldoende afzetlint voor rekening en risico van de politie komt (grief 3) en voorts, tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] (grief 4). De eerste en de vijfde grief bespreekt het hof direct hierna.

7.3.1.
Naar het oordeel van het hof heeft de Politie geen belang bij haar eerste grief, gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het voor de Politie redelijkerwijs voorzienbaar moet worden geacht dat de gemaakte afzetting gepasseerd zou worden, omdat toegang via het poortje mogelijk was. De Politie heeft gesteld dat het ook niet de bedoeling was om voetgangers en fietsers uit het natuurgebied te weren en dat voor hen de toegang niet verboden was. De Politie erkent (mvg 22) dat het voor haar voorzienbaar was dat de gemaakte afzetting gepasseerd zou worden, dus in zoverre bestrijdt zij de overweging van de kantonrechter juist niet. Voor zover zij meent dat deze overweging mede redengevend is geweest voor het oordeel van de kantonrechter dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, komt dat bij de bespreking van de overige grieven aan de orde.
Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

7.3.2.
Het hof zal de grieven 2, 3 en 4 gezamenlijk bespreken.

7.3.3.
[geïntimeerde] heeft zijn vorderingen als volgt onderbouwd. De Politie heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door een oranje touw voor het tweede wildrooster te spannen zonder daarvoor voldoende te waarschuwen. Dat touw was slecht zichtbaar. [geïntimeerde] was bij het eerste wildrooster in de veronderstelling dat er iets met dat rooster was, nu het naast dat rooster gelegen poortje niet was afgezet en nergens uit bleek dat het natuurgebied niet zou mogen worden betreden. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorts betoogd dat een oranje touw veel minder opvalt dan een rood/wit gestreept afzetlint. Bovendien geeft zo’n lint mee als daar tegenaan zou worden gefietst en scheurt het uiteindelijk en een touw niet. [geïntimeerde] kwam al fietsend ineens van de zon in de schaduw en zag het touw te laat. Zo’n overgang van zonlicht naar schaduw is in een bosrijk gebied als dit natuurgebied niet onvoorzienbaar. Verder heeft de Politie, anders dan zij stelt, niet kunnen constateren dat het oranje touw voldoende zichtbaar was; zij heeft dat touw immers ’s nachts om 04.00 uur aangebracht en toen was het donker. Ten slotte heeft [geïntimeerde] gesteld dat het enkele feit dat indien hij beter had opgelet, het ongeval niet was gebeurd, niet betekent dat er sprake is van eigen schuld bij hem in de zin van artikel 6:101 BW.

7.3.4.
De Politie heeft het volgende verweer gevoerd. Zij heeft bij wijze van noodmaatregel de wildroosters afgezet om te voorkomen dat de twee in het natuurgebied loslopende paarden uit dat gebied zouden gaan en op de naast het natuurgebied gelegen snelweg A2 terecht zouden komen. De Politie had niet genoeg afzetlint bij zich om beide wildroosters met dat lint af te zetten. Op dat tijdstip (’s nachts) was het evenmin mogelijk om via collega’s aan meer afzetlint te komen. Daarom heeft de Politie het tweede wildrooster met een oranje touw afgezet, gespannen op vier hoogtes van 0,5-1,5 meter vanaf de grond. Een restant afzetlint was in het midden van het touw vastgemaakt, ter markering. Het was de bedoeling dat de paarden werden tegengehouden. Voetgangers en fietsers mochten het natuurgebied wel betreden. Veel weggebruikers waren echter niet te verwachten op een zondagochtend in oktober. [geïntimeerde] kon na de afzetting van het eerste wildrooster verwachten dat het tweede ook was afgezet. Bij nadering van een wildrooster moet een racefietser hoe dan ook zijn snelheid aanpassen. Het oranje touw was voldoende zichtbaar. Het ongeval is het gevolg van een toevallige, niet voorzienbare, samenloop van omstandigheden, zoals de stand van de zon, het uur van de dag en de rijrichting van [geïntimeerde]. Gelet op de snelheid waarmee de Politie moest handelen en de beschikbare middelen konden beide afzettingen als voldoende duidelijk en voldoende effectief worden aangemerkt. De verwerping door de kantonrechter van het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] is in het geheel niet gemotiveerd. [geïntimeerde] had zijn rijgedrag moeten aanpassen gelet op het naderen van een wildrooster en op het feit dat hij al had ervaren dat het eerste wildrooster was afgezet, aldus de Politie.

7.4.4.
Het hof overweegt als volgt.
Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling dat de Politie met het voor het tweede wildrooster gespannen touw een gevaarlijke situatie in het leven had geroepen en onvoldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen c.q. onvoldoende voor dat gevaar had gewaarschuwd.
De vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, kan niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden dan wel of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:1994:ZC1576 Zwiepende tak en ECLI:NL:HR:2006:AU6934 Koprot).
Voor zover de kantonrechter in zijn overweging 4.2 een ander uitgangspunt heeft gehanteerd is de tweede grief van de Politie gegrond. Of dat ook tot vernietiging van het bestreden vonnis zou moeten leiden staat evenwel nog niet vast.

7.4.5.
Bij beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt - en of derhalve het achterwege laten van die maatregelen in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed - moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 Kelderluik; en voorts onder meer ECLI:NL:HR:2004:AO4224 Jetblast en ECLI:NL:HR:2013:47). Verder is voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden (vgl het hiervoor aangehaalde Jetblast arrest).

7.4.6.
Tegen de achtergrond van deze maatstaf geldt in de onderhavige zaak het volgende.
Vaststaat dat de Politie wist dat fietsers en voetgangers het natuurgebied zouden kunnen betreden en dat de Politie met de afzettingen van de wildroosters niet het oog had op het weren van deze weggebruikers. Voorts gaat het hof voorbij aan de stelling van de Politie dat er op een zondagochtend in oktober nauwelijks weggebruikers waren te verwachten. Die stelling is in het geheel niet onderbouwd. Bovendien is het een feit dat [geïntimeerde] er toen fietste en verder onbestreden heeft gesteld dat hij bij betreding van het natuurgebied een jogger tegenkwam die het natuurgebied verliet. Verder kan op grond van algemene ervaringsregels worden aangenomen dat mensen niet bij uitzondering de zondagochtend gebruiken om in de natuur te sporten c.q. anderszins te recreëren, ook in oktober, en dat is voor de Politie voorzienbaar.

7.4.7.
Anders dan de Politie heeft betoogd kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het enkele afzetten van het eerste wildrooster niet de verwachting worden afgeleid dat weggebruikers bij het tweede wildrooster een verhoogde oplettendheid en voorzichtigheid zouden hanteren. Nog daargelaten dat weggebruikers die het natuurgebied betraden via het tweede wildrooster niet eerst stuitten op het rood/witte afzetlint bij het eerste wildrooster maar direct op het oranje touw, geldt dat bij de afzetting van de wildroosters op geen enkele wijze kenbaar was gemaakt wat de reden voor die afzetting was, dus dat evenmin duidelijk was dat het wildrooster waarover het natuurgebied weer zou worden verlaten óók afgezet zou zijn.
Dat [geïntimeerde] de afzetting van het eerste wildrooster heeft opgevat als een aanwijzing dat er iets met dàt wildrooster aan de hand was is, anders dan de Politie heeft gesteld, niet op niets gebaseerd. [geïntimeerde] baseerde dat immers op het feit dat hij wel gewoon via het poortje het natuurgebied kon betreden. Naar het oordeel van het hof is die gevolgtrekking van [geïntimeerde] niet onlogisch of anderszins onvoorzienbaar. Ook het enkele feit dat fietsers bij nadering van een wildrooster extra oplettend zouden moeten zijn leidt, de juistheid van die stelling nog daargelaten, niet tot de conclusie dat het in zekere mate waarschijnlijk is dat weggebruikers ter plaatse de met het oog op de bijzondere situatie vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zouden nemen. Er is, resumerend, onvoldoende gesteld of gebleken dat de omstandigheden zoals die na het aanbrengen van de afsluitingen met lint en touw waren, zodanig waren dat de Politie erop mocht vertrouwen dat (race)fietsers in het natuurgebied een meer dan de aldaar gewoonlijk vereiste en te verwachten oplettendheid en voorzichtigheid zouden betrachten.
Verder is het in zekere mate waarschijnlijk dat voetgangers en (race)fietsers die recreëren in een op zichzelf genomen ongevaarlijk terrein, een natuurgebied, daarbij evenmin (altijd) de aldaar gewoonlijk vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht nemen.

7.4.8.
Voorts mag worden aangenomen dat de kans op een ongeval tamelijk groot is indien een (race)fietser bij nadering van het tweede wildrooster niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zou betrachten en met een zekere snelheid tegen een (de) op een hoogte van 0,5 tot 1,5 m gespannen touw(en) aan zou fietsen. Het is een feit van algemene bekendheid (en dus voorzienbaar) dat de gevolgen van zo’n ongeval ernstig kunnen zijn.

7.4.9.
Ten slotte kan niet worden gezegd dat het bezwaarlijk was voor de Politie om (extra) veiligheidsmaatregelen te nemen. Uit de stellingen van de Politie kan worden afgeleid dat indien zij in de nacht van 3 oktober 2010 over voldoende rood/wit afzetlint zou hebben beschikt, zij ook het tweede wildrooster met dat lint zou hebben afgezet. Kennelijk had de Politie de voorkeur voor afzetlint. Zij heeft ook gesteld dat zij het restant afzetlint “ter markering” aan het touw heeft bevestigd. Dat is een aanwijzing dat ook de Politie van oordeel was dat het rood/witte afzetlint beter zichtbaar was dan het touw. De stelling van [geïntimeerde] dat het rood/witte afzetlint duidelijker zichtbaar is dan een oranje touw en dat afzetlint meegeeft en uiteindelijk scheurt als er tegenaan wordt gefietst maar touw niet, komt het hof aannemelijk voor. De Politie heeft weliswaar nog niet op die stelling kunnen reageren, maar ook als zou moeten worden aangenomen dat, zoals de Politie heeft gesteld, op het moment dat de Politie ’s nachts moest handelen, er niet meer afzetlint beschikbaar was, valt niet in te zien dat het bezwaarlijk zou zijn om in ieder geval de volgende ochtend voor extra afzetlint te zorgen en het oranje touw door dit lint te vervangen.

7.4.10.
Resumerend heeft de Politie door afzetting van het tweede wildrooster met een oranje touw en door deze situatie daarna tot in de middag van de zondag 3 oktober 2010 (toen het ongeval had plaatsgevonden) te laten voortbestaan, een situatie in het leven geroepen die voor (race)fietsers bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. De Politie diende er rekening mee te houden dat op zondag overdag (race)fietsers ter plekke konden komen en dat deze (race)fietsers die het bewuste wildrooster naderden niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zouden betrachten. Dit geldt temeer nu er sprake was van een afwijking van de voorheen bestaande en, naar aangenomen moet worden, aan de meeste bezoekers van het bos bekende situatie, op welke afwijking zij niet bedacht kunnen zijn geweest. De kans dat daaruit ongevallen met ernstige gevolgen zouden ontstaan was aanzienlijk. Het nemen van (extra) veiligheidsmaatregelen kan (in ieder geval voor wat betreft de volgende ochtend), niet bezwaarlijk worden geacht. Aan de Politie kon de eis worden gesteld dat zij bepaalde veiligheidsmaatregelen zou nemen c.q. op afdoende wijze voor het voor het wildrooster gespannen touw zou waarschuwen. De enige maatregel die de Politie ter plaatse van het tweede wildrooster nam is het spannen van het oranje touw (hetzij op twee hetzij op vier hoogtes) met in het midden een restant afzetlint. Zoals overwogen merkt het hof dat als onvoldoende veiligheidsmaatregel/ waarschuwing aan, omdat daarmee niet te verwachten viel dat daardoor (race)fietsers ter plaatse (extra) oplettendheid en voorzichtigheid zouden betrachten waardoor het gevaar dat een (race)fietser tegen het touw zou fietsen, zou worden vermeden. De tweede en derde grief slagen niet.

7.4.11.
Voor zover de Politie met haar stelling dat zij snel moest handelen en het moest doen met de voorhanden zijnde middelen bedoeld heeft (ook) een beroep te doen op een rechtvaardigingsgrond (waardoor haar handelen het onrechtmatig karakter zou verliezen) of een schulduitsluitingsgrond (waardoor haar handelen niet aan haar zou kunnen worden toegerekend), stuiten die beroepen af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen (r.o.7.4.6 t/m 7.4.9), in het bijzonder waar het hof heeft geoordeeld omtrent het laten voortbestaan van de hiervoor omschreven situatie in de ochtend. Het verweer van de Politie dat het ongeval het gevolg is van “een toevallige en onmogelijk te voorziene samenloop van omstandigheden” (mvg 33) ten slotte strandt reeds op de door de Politie genoemde omstandigheden (stand zon, uur van de dag en rijrichting [geïntimeerde]) die nu juist wel voorzienbaar waren.

7.4.12.
Het subsidiaire beroep van de Politie op eigen schuld van [geïntimeerde] wordt eveneens verworpen. Aan dat beroep is enkel ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet de vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid heeft betracht die van hem in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, door gewoon door te rijden en zijn fietsgedrag en/of snelheid niet aan te passen terwijl hij een wildrooster naderde, hij reeds een ander wildrooster was gepasseerd dat was afgezet en hij kennelijk werd gehinderd door zonlicht. Nog daargelaten dat dat laatste door [geïntimeerde] is betwist (hij heeft enkel gesteld van zonlicht in schaduw terecht te zijn gekomen), zijn dit naar het oordeel van het hof geen omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Zij leveren immers op zichzelf en zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, geen gedrag op dat anders is dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden ten toon zou spreiden. Zijn gedrag heeft daarmee niet toerekenbaar bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De vierde grief slaagt niet.

Schade

7.5.1.
[geïntimeerde] heeft bij akte van 27 juni 2012 gesteld dat zijn schade een bedrag van € 25.000,-- niet te boven zal gaan. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat zijn schade aan zijn fiets en fietskleding € 456,99 respectievelijk € 269,89, totaal dus € 726,88 bedraagt. [geïntimeerde] heeft in dat verband nota’s overgelegd. Voor wat betreft de gestelde letselschade heeft [geïntimeerde] medische stukken overgelegd en mede onder verwijzing naar de ANWB Smartengeld gids zijn schade ten aanzien van lichamelijk letsel geraamd op circa € 7.500,--. Volgens [geïntimeerde] was nog geen sprake van een medische eindtoestand zodat volgens hem nog gevolgschade kon optreden. Die schade werd geraamd op € 5.000,--. Daarnaast stelt [geïntimeerde] nog andere immateriële schade te hebben geleden die hij heeft begroot op € 2.500,-- respectievelijk € 7.000,--

7.5.2.
Het hof is van oordeel dat reeds in de onderhavige procedure de door [geïntimeerde] geleden schade moet kunnen worden begroot en dat een verwijzing naar een schadestaat procedure niet nodig is. [geïntimeerde] zal de gelegenheid krijgen bij akte een deugdelijke en onderbouwde schadebegroting in te dienen, waarna de Politie zal kunnen reageren. Het hof tekent hierbij alvast aan dat de gestelde extra belasting voor de echtgenote van [geïntimeerde] bij de uitvoering van huishoudelijke taken en tuinonderhoud en de vertraging in de verbouwing van een atelier waarin zijn echtgenote cursussen en workshops zou geven, betrekking lijken te hebben op schade van mevrouw [geïntimeerde]. Voor vergoeding van die schade is in de onderhavige procedure alleen plaats voor zover deze kosten voldoen aan het bepaalde in art. 6:107 BW (verplaatste schade).
Partijen kunnen er uiteraard ook voor kiezen om, ter voorkoming van nadere kosten, de zaak alsnog via een minnelijke regeling af te doen, waarbij dit tussenarrest mogelijk als richtsnoer kan dienen.

7.6.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:GHSHE:2014:5184