RBDHA 071020 Staat aansprakelijk voor 30% van de schade agv schietincident bij Vehicle Checkpoint in Irak

RBDHA 071020 Staat aansprakelijk voor 30% van de schade agv schietincident bij Vehicle Checkpoint in Irak
- staat schendt 13 EVRM vanwege ontbreken “effective remedy”(in 2004) tzv immateriële schade na dood zoon

in vervolg op rbdha-201119-dodelijk-schietincident-in-irak-in-2004-beoordeling-rechtmatigheid-geweld-nederlandse-militair-en-iraakse-icdc-ers-proportionele-aansprakelijkheid

2
De gang van zaken na het tussenvonnis

2.1.
Deze zaak gaat over een schietincident in Irak op woensdag 21 april 2004, rond 2:45 uur. Daarbij werd een door [de bestuurder] bestuurde zwarte Mercedes Benz personenauto (hierna: de Mercedes Benz) onder vuur genomen bij een zogenaamd Vehicle Checkpoint met nummer B13 nabij de stad Ar Rumaythah in de provincie Al Muthanna te Irak (hierna: de controlepost). De zoon van [eiser] , [de zoon] (hierna: [de zoon] ), zat als passagier in de Mercedes Benz. Hij is na het schietincident aan zijn verwondingen overleden. De rechtbank heeft in op 20 november 2019 een tussenvonnis1 gewezen (hierna: het tussenvonnis).

2.2.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat het gewapende optreden van (de Nederlandse) luitenant A - het onder vuur nemen van de Mercedes-Benz waarin de zoon van [eiser] zich bevond - niet onrechtmatig is. Luitenant A heeft namelijk in de onjuiste, maar oprechte en daardoor verschoonbare veronderstelling verkeerd dat dit optreden noodzakelijk was, met name omdat hij het door één of meer (Iraakse) ICDC-ers kort daarvoor geopende vuur heeft opgevat en heeft mogen opvatten als vuur vanuit de Mercedes-Benz. Daarnaast heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat de Staat aansprakelijk is voor het optreden van de ICDC en dat het gewapend optreden van de ICDC wel onrechtmatig is; de ICDC kan zich immers niet beroepen op misverstaan voorafgaand vuur.

2.3.
In het tussenvonnis is de zaak verwezen naar de rol teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of het passend is in deze zaak bij de begroting van zijn schade aansluiting te zoeken bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, en zich uit te laten over de hoogte van het door de Staat te vergoeden percentage van de schade als de weg van de proportionele aansprakelijkheid zou worden gevolgd. Tot slot is in het tussenvonnis bepaald dat [eiser] de door hem gevorderde schade in die akte dient te concretiseren en dat de Staat op dit alles bij akte zal kunnen reageren. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2.4.
[eiser] heeft zijn bij dagvaarding ingestelde vordering gewijzigd bij akte van 29 januari 2020. In plaats van een verwijzing naar de schadestaatprocedure, vordert [eiser] thans op grond van proportionele aansprakelijkheid van de Staat 70% van zijn schade. Zijn volledige schade (100%) begroot hij op € 105.389 aan materiële schade (bestaande uit gederfd levensonderhoud en € 3.356 aan kosten van lijkbezorging en wettelijke rente tot 20 november 2019 over die posten) en € 17.500 aan immateriële schade. Zeventig procent van deze schade bedraagt in totaal € 86.022,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2019. Daarnaast vordert [eiser] nog (gehele) vergoeding van de kosten van twee in het kader van deze procedure door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) opgemaakte en aan de schadeberekening ten grondslag gelegde rapporten: in totaal € 2.692,25.

2.5.
De Staat heeft, in navolging van [eiser] , bij akte te kennen gegeven zich te kunnen vinden in toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

De Staat komt echter niet tot een percentage van 70%, maar tot een percentage van 15,2%. De Staat betwist de door [eiser] opgevoerde schade grotendeels en betoogt dat de schadevergoedingsplicht van de Staat met 25% dient te worden verminderd op grond van eigen schuld van (de zoon van) [eiser] .

3
De nadere beoordeling

proportionele aansprakelijkheid / het aansprakelijkheidspercentage

3.1.
Buiten discussie staat dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld wie het dodelijke schot of de dodelijke schoten heeft afgevuurd; luitenant A en/of één of meer ICDC-ers. Of er causaal verband bestaat tussen het geweld van de ICDC - waarover in het tussenvonnis is geoordeeld dat de Staat daarvoor aansprakelijk is - en de dood van [de zoon] kan dan ook niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld.

In het tussenvonnis is al geoordeeld dat de kans dat bedoeld causaal verband aanwezig is niet zeer klein, maar ook niet zeer groot is. De rechtbank zal bij de schadebegroting aansluiting zoeken bij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. De rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is namelijk geëigend om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de op zichzelf vaststaande of vast te stellen schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid. Daarbij onderkent de rechtbank dat terughoudendheid bij de aanwending van dit leerstuk in het algemeen geboden is; proportionele aansprakelijkheid kan er immers toe leiden dat een partij aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet (op onrechtmatige wijze) heeft veroorzaakt. De rechtbank acht hier van belang dat de Staat zelf heeft bijgedragen aan het (voort)bestaan van de onduidelijkheid over de precieze toedracht van dit incident en de doodsoorzaak van [de zoon] , ten gevolge van zijn door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vastgestelde schending van zijn op artikel 2 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) berustende plicht de toedracht van het tweede incident te onderzoeken.

3.2.
Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat bij de vaststelling van het aansprakelijkheidspercentage zo goed als mogelijk moet worden aangesloten bij het (wel) vast te stellen deel van de feitelijke gang van zaken.

3.3.
Vaststaat dat luitenant A in totaal 28 patronen in de richting van de Mercedes-Benz heeft afgevuurd en dat de overige aanwezige Nederlandse militairen niet hebben geschoten. Vaststaat verder dat ten minste één ICDC-er heeft geschoten tijdens het incident waarbij de [de zoon] is omgekomen (het tweede incident, kort na een ander schietincident, het eerste incident). Ook geldt op basis van een patronentelling achteraf als uitgangspunt dat vier ICDC-ers hebben geschoten tijdens de nacht waarin het tweede incident heeft plaatsgevonden. Daarbij staat echter niet vast wie hoeveel patronen heeft afgevuurd tijdens het tweede incident en wie hoeveel patronen heeft afgevuurd tijdens het kort daaraan voorafgegane eerste incident.

3.4.
Uit de aanwezigheid van een kogelgat in het rechterachterportier van de Mercedes Benz volgt onmiskenbaar dat van de rechterzijde van de weg (vanuit het perspectief van de bestuurder gezien) moet zijn geschoten. Nu luitenant A dit kogelgat gezien zijn positie aan de linkerzijde van de weg niet veroorzaakt kan hebben, moet dit gat zijn veroorzaakt door een schot van een ICDC-er. Van ICDC-er [ICDC-er 1] is achteraf geconstateerd dat hij 20 patronen miste. Hij heeft verklaard dat hij zich tijdens het tweede incident aan de rechterzijde van de weg bevond en tijdens het eerste incident 15 patronen heeft afgevuurd. Over de resterende vijf patronen heeft hij niet verklaard; hij heeft niet verklaard deze tijdens het tweede incident te hebben afgeschoten, maar ook niet expliciet verklaard tijdens dit incident geen patronen te hebben afgevuurd.

ICDC-commandant [de ICDC-commandant] , die zich ten tijde van het tweede incident aan de rechterzijde van de weg bevond, heeft verklaard alle bij hem ontbrekende 60 patronen tijdens het eerste incident te hebben verschoten en tijdens het tweede incident niet te hebben geschoten. Uit de verklaring van tolk [de tolk] volgt dat [de ICDC-commandant] het aantal van 60 verschoten patronen al genoemd heeft kort nadat de Nederlandse militairen bij het checkpoint waren gearriveerd en het tweede incident zich nog niet had voorgedaan. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat [de ICDC-commandant] tijdens het tweede incident niet heeft gevuurd.

3.5.
De Staat bepleit dat bij de vaststelling van het percentage slechts moet worden uitgegaan van de vijf patronen die [ICDC-er 1] tijdens het tweede incident moet hebben afgevuurd, tegenover de 28 patronen van luitenant A. In lijn met wat [eiser] betoogt, is de rechtbank echter van oordeel dat indien naast de schoten van luitenant A alleen acht zou worden geslagen op de vijf schoten die [ICDC-er 1] vanaf de rechterzijde van de weg zou hebben afgeschoten, ten onrechte voorbij zou worden gegaan aan de verklaringen van de Nederlandse militairen [militair 1] en [militair 2] , waarvan ook de Staat niet heeft betoogd dat deze onjuist zijn. Uit deze verklaringen kan namelijk worden afgeleid dat ook door (tenminste) twee verschillende schutters van de linkerzijde van de weg is geschoten.

3.6.
[militair 2] , die zich ten tijde van het tweede incident aan de rechterzijde van de weg bevond, heeft namelijk, voor zover hier van belang, als volgt verklaard:
“Aan de linkerzijde van de weg zat een groep ICDC-leden, het waren er meer dan twee [ ... ] Vervolgens werd er vanuit de richting tegenover onze voertuigen, daar waar een aantal ICDC-leden zich bevond, automatisch geschoten. Er vond een aantal vuurschoten plaats. Ik weet zeker dat dit automatisch vuur was maar ik weet niet hoeveel patronen er verschoten zijn [ ... ] Toen het voertuig ongeveer tussen de vijftig en honderd meter van mij verwijderd was, hoorde ik dat er opnieuw gevuurd werd. Ik weet echter niet wie er gevuurd heeft en van welke zijde dit was. Ik hoorde wel dat er enkelschots geschoten werd, maar automatisch kan ook zijn afgegeven. Er werd met meer dan een wapen geschoten. Ik weet echter niet hoeveel schoten. Op het laatst hoorde ik nog een wapen vuren en dat vuurde enkelschots.”

[militair 1] , die ten tijde van het tweede incident eveneens aan de rechterzijde van de weg stond, heeft, voor zover hier van belang, verklaard:
“Ik hoorde vanaf de overkant van de weg schoten komen en tevens zag ik meerdere vuurmonden vanuit diezelfde richting […] Het schieten is begonnen aan de linkerkant van de weg en heeft zich links van de weg doorverplaatst.”

3.7.
Uit beide verklaringen kan dus worden afgeleid dat door (tenminste) twee verschillende schutters vanaf de linkerzijde van de weg is geschoten, waarvan er één luitenant A moet zijn geweest. Daarbij is van belang dat niet alleen vaststaat dat hij vanaf die zijde heeft geschoten, maar ook dat hij enkelschots heeft gevuurd; Luitenant A heeft verklaard dat zijn wapen op de zogenaamde “R-stand” stond.

Het in de zojuist aangehaalde verklaring van [militair 2] genoemde automatisch vuur vanaf de linkerzijde van de weg zou dan het automatische vuur van de AK-47 van één of meer ICDC-ers moeten zijn geweest. Dit vuur heeft zich, in de woorden van [militair 1] , vervolgens aan de linkerzijde van de weg doorverplaatst doordat luitenant A kort daarna verderop is gaan schieten.

3.8.
ICDC-er [ICDC-er 2] , die acht patronen miste, heeft alleen verklaard tijdens het eerste incident te hebben geschoten en dat hij zich tijdens het tweede incident aan de linkerzijde van de weg bevond. Over de vraag of hij al dan niet tijdens het tweede incident heeft geschoten, bevat zijn verhoor geen verklaring. ICDC-er [ICDC-er 3] , die vier patronen miste, heeft verklaard deze patronen tijdens het eerste incident te hebben afgevuurd. Hij heeft geen verklaring afgelegd over de kant van de weg waar hij zich bevond tijdens het tweede incident.

3.9.
Nu het er vanwege de inhoud van de verklaringen van [militair 2] en [militair 1] voor moet worden gehouden dat er behalve door luitenant A ook door één of meer ICDC-ers moet zijn geschoten vanaf de linkerzijde van de weg, moet het er vervolgens voor worden gehouden dat de verklaringen van [ICDC-er 2] en/of [ICDC-er 3] over het aantal verschoten patronen tijdens het tweede incident niet juist of onvolledig zijn. Zij zijn de enigen die patronen misten en die tijdens het tweede incident (mogelijk) aan de linkerzijde van de weg hebben gestaan. Commandant [de ICDC-commandant] valt zoals gezegd als potentiële schutter tijdens het tweede incident reeds af, omdat hij het aantal patronen dat hij uiteindelijk miste al als verschoten tijdens het eerste had opgegeven voordat het tweede incident had plaatsgevonden. Bovendien heeft hij verklaard rechts van de weg te hebben gestaan.

3.10.
Nu uit de verklaring van tolk [de tolk] verder volt dat commandant [de ICDC-commandant] voordat het tweede incident plaatsvond kennelijk ook al had verklaard dat naast hemzelf nog drie andere ICDC-ers hadden geschoten tijdens het eerste incident, kan er niet vanuit worden gegaan dat alle door [ICDC-er 2] en [ICDC-er 3] verschoten patronen tijdens het tweede incident zijn afgevuurd. Bij gebreke van een mogelijkheid het precieze aantal (bij benadering) vast te stellen, rest de rechtbank niets anders dan dit aantal schattenderwijs op de helft vast te stellen. Naast de vijf patronen van [ICDC-er 1] zal de rechtbank dan ook ((8 + 4) / 2 =) zes patronen van [ICDC-er 2] en/of [ICDC-er 3] afzetten tegenover de 28 patronen van luitenant A.

3.11.
Het voorgaande leidt tot een aansprakelijkheidspercentage van 28,2 %, dat de rechtbank zal afronden op 30%. De kans dat het dodelijk schot of de dodelijke schoten door één of meer ICDC-ers zijn gelost is namelijk (5 + 6 =) 11 / (28 + 5 + 6 =) 39e. Anders dan [eiser] is de rechtbank van oordeel dat dit percentage niet verhoogd kan worden met een beroep op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade en (ten tweede male) een beroep op de schending van de onderzoeksplicht door de Staat.

de schade

3.12.
[eiser] heeft zijn (100%-)overlijdensschade laten begroten op € 105.389 aan met name gederfd levensonderhoud van hemzelf, zijn echtgenote, drie van zijn kinderen en twee van zijn (klein)kinderen inclusief € 3.356 aan kosten van lijkbezorging en wettelijke rente over deze posten tot 20 november 2019. Daarbij is de stelling dat zijn zoon ondernemer was en een behoorlijk inkomen genoot, waarvan hij als thuiswonende zoon 80% afdroeg. Daarnaast heeft [eiser] € 17.500 aan immateriële schadevergoeding gevorderd.

gederfd levensonderhoud

3.13.
De rechtbank volgt de Staat niet in zijn tegenwerpingen dat de grondslag voor de berekening van het gederfd levensonderhoud slechts wordt gevormd door de verklaring van [eiser] en dat de omstandigheid dat geen documenten in het geding zijn gebracht die het gestelde inkomen van [de zoon] (enigszins) ondersteunen tot afwijzing van deze schadepost moet leiden. De rechtbank constateert dat bij de schadeberekening is aangeknoopt bij statistische gegevens over Iraakse inkomens en dus niet bij op de verklaring van [eiser] gebaseerde hoge(re) ondernemersinkomsten. Dát [de zoon] inkomsten genoot is onvoldoende gemotiveerd bestreden door de Staat. Evenmin is voldoende gemotiveerd bestreden dat deze inkomsten gemiddeld afweken van het tot uitgangspunt genomen, op bedoelde statistische gegevens gebaseerde inkomen en dat [de zoon] het overgrote deel daarvan afdroeg.

3.14.
De rechtbank zal de bedragen uit de schadeberekening dan ook als uitgangspunt nemen. Zij zal deze bedragen, anders dan de Staat heeft betoogd, niet met 5/6e verminderen. Het is juist dat [eiser] ook het gederfd levensonderhoud van zijn echtgenote, andere (volwassen) kinderen en kleinkinderen vordert, maar de rechtbank begrijpt de procespositie van [eiser] in dit opzicht aldus, dat hij dienaangaande (vormvrije) lastgevingen heeft verkregen tot het op eigen naam innen van deze schade.

kosten van lijkbezorging

3.15.
Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde € 3.356 aan kosten van lijkbezorging
- de kosten van de begrafenis en van een volgens hem gebruikelijke veertigdaagse condoleanceperiode - bepleit de Staat dat niet kan worden beoordeeld of het in redelijkheid gemaakte kosten zijn. Hij wijst erop dat ten aanzien van deze kosten evenmin bewijzen zijn overgelegd en dat niet valt vast te stellen of (gebruikelijk is dat) de nabestaanden de gasten gedurende de condoleanceperiode van eten en drinken voorzien, of dat dit juist andersom is.

De rechtbank zal de kosten van lijkbezorging schattenderwijs begroten op € 2.000, nu [eiser] inderdaad weinig gegevens heeft verstrekt op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen of het gevorderde bedrag in redelijkheid gemaakt is en in overeenstemming is geweest met de omstandigheden van (de zoon van) [eiser] .

kosten ter vaststelling van schade

3.16.
[eiser] heeft € 2.338,93 voor de eerste overlijdensschadeberekening (9 mei 2017) van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NLR) gevorderd en € 353,32 voor het tweede, naar aanleiding van tegenwerpingen van de Staat opgestelde NRL-rapport van 22 januari 2020. De rechtbank zal, anders dan de Staat bepleit, ook de kosten voor het tweede rapport voor vergoeding in aanmerking laten komen, nu deze in redelijkheid gemaakt zijn. De rechtbank gaat niet mee in de stellingname van de Staat dat zijn tegenwerpingen - met name die dat onaannemelijk is dat de [de zoon] tot en met zijn 45e levensjaar ongehuwd thuis zou wonen - te voorzien waren en [eiser] dus direct met een rapport had kunnen komen als het rapport van 22 januari 2020 waarin in plaats van het 45e, het 35e levensjaar tot uitgangspunt is genomen.

immateriële schadevergoeding

3.17.
[eiser] heeft tot slot nog aanspraak gemaakt op vergoeding van € 17.500 aan immateriële schade. [eiser] grondt die vordering kort gezegd op rechtspraak van het EHRM over schendingen van artikelen 2 en 13 van EVRM. De Staat heeft zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om als nabestaande immateriële schade te vorderen naar aanleiding van een incident dat zich vóór 1 januari 2019 heeft voorgedaan. De Staat bepleit voorts dat, als daar op grond van het EVRM anders over geoordeeld zou worden, dan nog wel sprake moet zijn van aantoonbaar geestelijk letsel. De Staat benadrukt dat [eiser] echter zelf stelt dat het optreden van de Staat hem blijvend heeft beschadigd, maar dat hij daardoor geen beschadiging in de vorm van geestelijk letsel heeft opgelopen.

3.18.
De rechtbank stelt in dit kader voorop dat voorligt de vraag naar de toewijsbaarheid van immateriële schadevergoeding in een geschil waarbij de nabestaande, [eiser] , de Staat op grond van schending van het in artikel 2 EVRM vervatte recht op leven (proportioneel) aansprakelijk is voor de dood van een gezinslid. Het betreft dus de vraag naar toewijsbaarheid van immateriële schadevergoeding in een verticale rechtsverhouding en niet in een horizontale rechtsverhouding (waarbij een nabestaande een andere natuurlijke persoon of een civiele rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad aanspreekt).

3.19.
Die constatering is van belang omdat uit vaste rechtspraak van het EHRM volgt dat in geval van schending van het recht op leven door een staat – in de verticale verhouding tussen staat en burger – “compensation for the non-pecuniary damage flowing from the breach should, in principle, be available as part of the range of redress”. In een horizontale verhouding geldt dat vereiste niet. Indien in bedoelde verticale verhouding op grond van de nationaalrechtelijke bepalingen geen mogelijkheid bestaat om immateriële schadevergoeding te vorderen, schendt de betreffende staat het in artikel 13 EVRM vervatte recht van de nabestaande op een adequate remedie in geval van schending van het recht op leven door de overheid. Een belangrijke gedachte daarachter is, dat indien dergelijke vorderingen niet mogelijk zijn, het gevaar bestaat dat (op louter financiële gronden) wordt afgezien van het voeren van procedures waarin schendingen van fundamentele rechten door overheden aan het licht kunnen worden gebracht. Voorkomen dient te worden dat aldus de praktische effectiviteit van de mensenrechtenbescherming van het EVRM aanmerkelijk zou worden verminderd.

3.20.
Een, in de context van de onderhavige zaak, sprekend voorbeeld van de rechtspraak van het EHRM vormt het arrest van 14 maart 2002 in de zaak [partijen in de zaak X] tegen het Verenigd Koninkrijk (VK).2 Nadat was vastgesteld dat het VK artikel 2 EVRM had geschonden, volgde het oordeel dat het VK eveneens zijn uit artikel 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen had geschonden. De schending van artikel 13 EVRM bestond hieruit dat niet was voorzien in een nationaalrechtelijke procedure waarin de ouders vergoeding konden vorderen van schade gerelateerd aan de dood van hun zoon, waaronder hun schade veroorzaakt door de “distress and anguish” ten gevolge van het overlijden van hun zoon in november 1994. Dergelijk schade had wel gevorderd kunnen worden indien dit overlijden zou hebben plaatsgehad na de inwerkingtreding van nieuwe wetgeving eind 2000, welke wetgeving kennelijk geen terugwerkende kracht kende. Het EHRM kende [partijen in de zaak X] ten slotte bij wijze van “just satisfaction” als bedoeld in artikel 41 EVRM 20.000 Engelse Pond toe bij wijze van “non-pecuniary damage”. Vergelijkbare schendingen en oordelen zijn te vinden in onder meer de EHRM-arresten van 3 april 2001 (Keenan / VK)3 en 17 maart 2005 (Bubbins / VK)4.

3.21.
Het EVRM maakt via artikelen 93 en 94 van de Grondwet deel uit van de Nederlandse rechtsorde en is van hogere orde dan nationale wettelijke voorschriften. De verdragsstaten zijn overeengekomen de uit het EVRM voortvloeiende rechten daadwerkelijk te verzekeren. De rechtbank, die eveneens de verplichting heeft bedoelde rechten te verzekeren, mag het Nederlandse schadevergoedingsrecht niet toepassen voor zover dit in strijd is met het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM. De rechtbank dient dan ook na te gaan of in dit specifieke geval sprake is van een dergelijke strijdigheid.

3.22.
Niet in geschil is dat art. 6:106 BW5 geen grondslag biedt voor vergoeding van immateriële schade van [eiser] . Geen van de in dat artikel genoemde situaties doet zich voor. Het artikel 6:108 BW dat bepaalt welke soorten schade nabestaanden kunnen vorderen, kende ten tijde van de dood van [de zoon] geen recht op vergoeding van zogenoemde affectieschade. Art. 6:108, derde lid, BW zoals dat thans luidt, kent dat recht inmiddels wel, maar het (tweede) incident vond plaats vóór de inwerkingtreding daarvan (op 1 januari 2019), zodat dat recht ingevolge art. 68a jo. 69 onder d van de Overgangswet Nieuw BW in dit geval niet van toepassing is. Het huidige Artikel 6:108, derde lid, BW (nieuw) heeft dus geen terugwerkende kracht.

3.23.
De vergelijking met de situatie die in het hiervoor besproken arrest in de zaak [partijen in de zaak X] tegen het VK aan de orde was dringt zich op. De rechtbank is van oordeel dat, nu er ten aanzien van de thans aan de orde zijnde vraag geen relevante verschillen bestaan tussen de zaak van [eiser] en die van het echtpaar [partijen in de zaak X], de Staat zijn uit artikel 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen jegens [eiser] heeft geschonden. Het is onder het op deze zaak toepasselijke Nederlandse schadevergoedingsrecht voor [eiser] immers niet mogelijk bij wijze van “effective remedy” immateriële schade te vorderen die het gevolg is van de dood van zijn zoon.

3.24.
Deze schending van artikel 13 EVRM is onrechtmatig jegens [eiser] . De Staat is ook om die reden schadeplichtig. De rechtbank is, anders dan de Staat, van oordeel dat deze schadeplicht niet teniet wordt gedaan doordat [eiser] geen aantoonbaar geestelijk letsel heeft (gesteld). De eis van aantoonbaar geestelijk letsel verhoudt zich niet tot, en is strenger dan de door het EHRM gestelde eis dat ingeval van schending van artikel 2 EVRM door een staat de mogelijkheid moet openstaan tot het verkrijgen van vergoeding van immateriële schade voortkomende uit “distress and anguish” (Van Dale: leed/verdriet en leed/pijn). Daarbij komt nog dat, indien het standpunt van de Staat gevolgd zou worden, [eiser] helemaal tot aan het EHRM zou moeten doorprocederen teneinde eerst daar een “effective remedy” te verkrijgen in de vorm van “just satisfaction” als bedoeld in artikel 41 EVRM. Dit zou haaks staan op de vereiste, onder 3.19 beschreven praktische effectiviteit van de mensenrechtenbescherming. Overigens wordt onder het nieuwe art. 6:108, derde lid, BW (dan ook) niet de eis gesteld dat geestelijk letsel moet zijn aangetoond, wil van vergoeding van affectieschade sprake kunnen zijn.

3.25.
De rechtbank zoekt bij beoordeling van de vraag of de door [eiser] gevorderde immateriële schadevergoeding toewijsbaar is, aansluiting bij de rechtspraak van het EHRM bij toepassing van artikel 41 EVRM. De door [eiser] gestelde, door de Staat niet bestreden en zonder meer invoelbare blijvende (emotionele) beschadiging die het gevolg is van de schending van artikel 2 EVRM door de Staat, valt buiten redelijke twijfel in de categorie waarvoor het EHRM met toepassing van deze bepaling vergoeding toekent. In de eerder genoemde zaken Keenan/VK, [partijen in de zaak X]/VK en Bubbins/VK is “just satisfaction” toegekend voor vergelijkbare emotionele gevolgen, zonder dat de eis werd gesteld van (aantoonbaar) geestelijk letsel.

3.26.
Ten slotte kan uit het arrest van het EHRM van 31 januari 20196 niet worden opgemaakt dat het EHRM teruggekomen is op de lijn die (onder meer) uit de zojuist genoemde drie arresten blijkt. Integendeel; in het arrest van 31 januari 2019 worden juist de criteria van artikel 41 EVRM uiteengezet “which had been gradually developed in its case-law” (par. 73). Uit de daarop volgende zin “Situations where the applicant has suffered evident trauma, whether physical or psychological, pain and suffering, distress, anxiety, frustration, feelings of injustice or humiliation, prolonged uncertainty, disruption to life, or real loss of opportunity can be distinguished from those situations where the public vindication of the wrong suffered by the applicant, in a judgment binding on the Contracting State, is an appropriate form of redress in itself” kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden opgemaakt dat een (aantoonbaar) “evident trauma” een vereiste voor het verkrijgen van “just satisfaction” is en dat bijvoorbeeld “distress and anguish” niet zouden volstaan. “Evident trauma” is, evenals “distress and anguish” één van de gevolgen waarvoor vergoeding wordt toegekend indien “the impact of the violation may be regarded as being of a nature and degree as to have impinged so significantly on the moral well-being of the applicant”.

3.27.
De rechtbank is op grond van het voorgaande bovendien van oordeel dat in het onderhavige geval niet slechts sprake is van enkele ernstige schendingen van fundamentele rechten, maar ook van uitermate nadelige gevolgen die zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.7 .

3.28.
De rechtbank zal de hoogte van (100% van) de immateriële schade van [eiser] vaststellen op de gevorderde € 17.500 euro. Dit bedrag is gelijk aan het bedrag dat thans onder artikel 6:108, derde lid, BW wordt uitgekeerd aan een nabestaande op grond van het Besluit vergoeding affectieschade van 20 april 2018 en dit bedrag loopt niet uit de pas met bijvoorbeeld het bedrag dat het EHRM op grond van artikel 41 EVRM bij wijze van “just satisfaction” aan het echtpaar [partijen in de zaak X] heeft toegekend.

3.29.
De door de Staat benadrukte omstandigheid dat [eiser] door het EHRM reeds € 25.000 aan immateriële schadevergoeding toegerekend heeft gekregen leidt niet tot een ander oordeel. Deze vergoeding ziet namelijk niet op de emotionele schade ten gevolge van de dood van de zoon van [eiser] waarvoor de Staat (proportioneel) aansprakelijk is, maar op de omstandigheid dat de Staat had nagelaten een effectief onderzoek naar die dood in te stellen (“a violation of the procedural head of Article 2”).

eigen schuld?

3.30.
Ten slotte heeft de Staat nog een beroep op eigen schuld van (de zoon van) [eiser] gedaan op grond waarvan zijn schadevergoedingsplicht met 25% zou moeten worden verminderd. [eiser] heeft terecht erop gewezen dat de stelplicht en bewijslast voor een beroep op eigen schuld op de Staat rust.

De Staat stelt dat [de zoon] bij bestuurder [de bestuurder] in de auto is gestapt terwijl eerstgenoemde wist dat [de bestuurder] alcohol gedronken had; [de bestuurder] heeft verklaard dat zij samen gedronken hadden en er is een half lege fles wodka in de Mercedes Benz aangetroffen. Volgens de Staat had [de zoon] niet bij [de bestuurder] in de auto moeten stappen. De Staat benadrukt voorts dat [de bestuurder] heeft verklaard dat hij 130 kilometer per uur had gereden en dat aanwezigen hebben gezien dat hij slingerend heeft gereden. De Staat meent bovendien dat vanuit de Mercedes Benz toch iets van het checkpoint te zien moet zijn geweest. Het onvoorzichtige rijgedrag van [de bestuurder] dient volgens de Staat mede voor rekening te komen van (de zoon van) [eiser] .

3.31.
Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het beroep op eigen schuld moet worden verworpen. Uit het betoog van de Staat volgt niet dat de bestuurder beschonken was; daarmee kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [de zoon] bewust met een beschonken bestuurder is meegereden. Bestuurder [de bestuurder] heeft verklaard enkele uren voor het (tweede) incident slechts twee biertjes te hebben gedronken. Voor de stelling dat [de bestuurder] (kenbaar voor [de zoon] ) in de aanloop naar het tweede incident ook uit de in de Mercedes-Benz aangetroffen wodkafles zou hebben gedronken bestaan onvoldoende aanwijzingen. Bij dit oordeel weegt in belangrijke mate mee dat, zoals [eiser] terecht benadrukt, [de bestuurder] zich bereid heeft getoond een bloedtest te ondergaan ter vaststelling van het alcohol-percentage in zijn bloed. Deze test is ook werkelijk afgenomen, maar de resultaten daarvan zijn kennelijk in het ongerede geraakt en zijn in ieder geval niet in het (straf)dossier gevoegd.

3.32.
De andere door de Staat in dit verband aangevoerde omstandigheid kunnen niet tot een geslaagd beroep op eigen schuld leiden. Als het rijgedrag van [de bestuurder] al als onverantwoord moet worden beschouwd, dan kan dat niet zonder meer [de zoon] als passagier worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld wordt verworpen.

resumé

3.33.
Gezien het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, in de zin dat voor recht zal worden verklaard dat de Staat aansprakelijk is jegens [de zoon] voor 30% van de schade als gevolg van het schietincident op woensdag 21 april 2004 bij het Vehicle Checkpoint met nummer B13 nabij de stad Ar Rumaythah in de provincie Al Muthanna te Irak en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door artikel 13 EVRM te schenden. Voorts zal de Staat worden veroordeeld tot betaling van de volgende schade. Aan gederfd levensonderhoud en overlijdensschade zal worden toegewezen 30% van (€ 105.389 minus (€ 3.356 – € 2.000) =) € 31.209,90. Aan immateriële schade zal worden toegewezen 30% van € 17.500 en dat is gelijk aan € 5.250. Aan kosten ter vaststelling van schade zal worden toegewezen (€ 2.338,93 + € 353,32 =) € 2.692,25. In totaal zal dan ook worden toegewezen (€ 31.209,90 + € 5.250 + € 2.692,25 =) € 39.152,15 te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 20 november 2019. De rechtbank zal de veroordeling tot vergoeding van deze schade, eveneens als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

proceskosten

3.34.
Nu de Staat in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, zal de rechtbank de kosten van deze procedure voor rekening van de Staat laten komen. Zij zal de Staat veroordelen in deze kosten aan de zijde van [eiser] tot op heden gevallen, welke kosten zij begroot op € 2.242,81 (€ 79,81 aan kosten dagvaarding, € 78 aan griffierecht en € 2.085 - drie punten tegen tarief III - aan kosten advocaat). ECLI:NL:RBDHA:2020:10058