Hof 's-Hertogenbosch 110214 poging moord; tegenbewijs strafvonnis met getuigenverklaringen is niet geslaagd; aansprakelijk

Hof 's-Hertogenbosch 110214 poging moord; tegenbewijs strafvonnis met getuigenverklaringen is niet geslaagd; aansprakelijk

vervolg op: hof-s-hertogenbosch-081111-aanbod-tot-tegenbewijs-tegen-onherroepelijk-strafvonnis-hoeft-niet-gespecificeerd

2 De verdere beoordeling
2.1.1.
Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de bij onherroepelijk geworden arrest van de meervoudige strafkamer van dit hof van 7 oktober 2008 bewezen verklaarde feiten dat:
a. hij op 1 oktober 2006 te [plaats], ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [geïntimeerde 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen een kogel in het bovenlichaam van die [geïntimeerde 2] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
b. hij op 1 oktober 2006 te [plaats], ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk [geïntimeerde 1] van het leven te beroven, met dat opzet kogels heeft afgevuurd in de richting van die [geïntimeerde 1] en daarbij [geïntimeerde 1] onder andere in het bovenlichaam heeft getroffen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
2.1.2.
Het hof stelt voorop dat voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat het dwingende bewijs van de strafrechtelijke veroordeling wordt ontzenuwd (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2003/468). Daarnaast stelt het hof voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] afgelegde verklaringen omtrent door hen te bewijzen feiten geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij die verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit betekent dat, voor zover de bewijslast en het bewijsrisico op hen rusten, de door hen als getuige afgelegde verklaringen alleen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaring voldoende geloofwaardig maakt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan dat aan hun verklaringen niet bedoelde beperkte werking toekomt, omdat zij in contra-enquête zijn gehoord. Deze stelling faalt. Op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] rust immers de bewijslast en het bewijsrisico van hun aan hun vordering ten grondslag gelegde stelling dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door op de bewuste avond op hen te schieten. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in contra-enquête zijn gehoord, maakt dit niet anders. Hierbij moet worden opgemerkt dat [geïntimeerde 1] niet als partijgetuige kan worden aangemerkt in de zin van artikel 164 lid 2 Rv voor zover hij een verklaring heeft afgelegd in de zaak van [geïntimeerde 2] en dat [geïntimeerde 2] niet als partijgetuige kan worden aangemerkt in de zaak van [geïntimeerde 1]. Er is immers sprake van twee aparte rechtsverhoudingen, te weten enerzijds de gestelde onrechtmatige daad van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] en anderzijds de gestelde onrechtmatige daad van [appellant] tegen [geïntimeerde 2]. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de inleidende dagvaarding gezamenlijk hebben laten uitbrengen maakt dit niet anders. Er had immers niets aan in de weg gestaan indien zij ieder een aparte dagvaarding hadden laten uitbrengen. Dit betekent dat de verklaring van [geïntimeerde 1] volledig bewijs kan bijbrengen in de zaak van [geïntimeerde 2] en vice versa (vgl. o.m. HR 4 mei 2007, NJ 2007/274).

2.2.
Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat in de nacht van 30 september op 1 oktober 2006 in ieder geval het volgende is gebeurd. In café [cafénaam] te [plaats] was die avond een optreden van een zanger. Op een bepaald moment is ruzie ontstaan tussen [voormalig echtgenote appellant], de toenmalig echtgenote van [appellant] en [echtgenote geïntimeerde 2], de echtgenote van [geïntimeerde 2]. [appellant] en [geïntimeerde 2] hebben zich met deze ruzie bemoeid. Op een bepaald moment is [appellant] uit het café weggegaan. Enige tijd later zijn er buiten voor het café schoten gelost. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn geraakt door één of meerdere kogels, waardoor zij letsel hebben opgelopen. Zij zijn beiden naar het ziekenhuis gebracht.

2.3.1.
[appellant] heeft in enquête in totaal tien getuigen laten horen. De getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) heeft verklaard dat niet [appellant], maar een andere man degene is geweest die de betreffende avond/nacht heeft geschoten. [getuige 1] heeft onder meer verklaard:
“Ik was in de avond/nacht van zaterdag en zondag 30 september/1 oktober aanwezig in het café [cafénaam] in [plaats]. (…) Ik ben daar alleen naartoe gegaan maar trof daar wel bekenden. Ik noem de familie [X.], [Y.], [echtgenote geïntimeerde 2], [appellant] en zijn vrouw en [geïntimeerde 2]. (…) Rond 23.45 uur brak er ruzie uit tussen [echtgenote geïntimeerde 2] en [voormalig echtgenote appellant]. Ik heb [appellant] er toen op af zien gaan om de dames uit elkaar te halen. Ik verklaar dat er toen een schot werd gelost. Ik zag dat [appellant] op de grond lag en er werd door diverse mensen tegen hem geschopt. Ik zag hem op een gegeven moment opstaan en via een achterdeur naar buiten gaan. Heel zijn broek en zijn schoenen zaten onder het bloed.
Ik ben na dit voorval met anderen naar buiten gegaan. U vraagt mij naar die anderen. Dat waren onder andere [Y.] en [X.]. Buiten werd er ruzie gemaakt en gevochten tussen [geïntimeerde 2] en de jongens van [X.]. Ik heb negen à tien schoten gehoord en heb gezien dat [geïntimeerde 2] op de grond lag en dat iemand in een gele trui wegrende. Ik heb gezien dat die man in de gele trui een wapen tevoorschijn haalde. Ik kende die man niet. Ik heb hem die avond niet in het café gezien. Ik verklaar dat ik die man in die gele trui heb zien schieten op [geïntimeerde 2]. (…)
Ten slotte antwoord ik u dat ik [appellant] die avond niet buiten voor het café heb gezien. Ik heb na het voorval in het café [appellant] buiten helemaal niet meer gezien.
(…)
Ik heb gezien dat [appellant] de vrouwen uit elkaar wilde halen. Ik heb gehoord dat er een schot werd gelost en ik zag [appellant] toen op de grond liggen. Ik zag ook bloed. [appellant] is toen aan de zijkant van het café weggegaan. Ik heb nog gezien dat iemand het horloge van [appellant] opraapte en dat nog aan [appellant] gaf voordat hij naar buiten ging (…)
Ik antwoord mr. Schyns dat het juist is dat ik zes jaar vastzit. Ik ben op 21 november 2006 vastgezet. Ik heb op meerdere plaatsen vastgezeten. Nu zit ik in de P.I. te [vestigingsplaats 2]. Ik heb voorafgaande aan dit verhoor met niemand besproken of afgesproken wat ik vandaag zou gaan zeggen. Ik heb met [appellant] niet over de zaak of dit verhoor gesproken. Ik ben [appellant] wel eens tegengekomen in [vestigingsplaats 2] toen hij daar vastzat. Ook toen heb ik niet met [appellant] over de zaak gesproken.”
2.3.2.
De getuige [getuige 2] heeft volgens haar verklaring [appellant] in de betreffende nacht opgehaald met haar auto. [appellant] heeft volgens haar verklaring korte tijd bij haar in de auto gezeten en heeft gezegd dat er ruzie was geweest.
De overige in de enquête gehoorde getuigen hebben verklaard dat zij niets van de schietpartij hebben gezien, althans zich niets meer weten te herinneren en aldus niet weten wie de schutter was.

2.4.1.
[geïntimeerden] heeft in contra-enquête vijf getuigen laten horen, onder wie [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1].
[geïntimeerde 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
“Daarna zijn we naar café [cafénaam] te [plaats] gegaan om het feestje verder te vieren. Met ‘wij’ bedoel ik mijn vrouw, ik en de kinderen. In dat café is ’s avonds ruzie ontstaan. (…) Iedereen ging op een gegeven moment naar buiten. Ik ben toen ook naar buiten gegaan. Ik heb bij mijn auto gestaan die geparkeerd stond tegenover het café bij het pompstation. Ik heb van daaruit gezien dat er werd geschoten op [geïntimeerde 2]. Ik verklaar dat degene die schoot, de heer [appellant] was. Ik heb toen een opmerking gemaakt in de trant van: ‘Moet dat allemaal zo?’ Ik kreeg toen van [appellant] als antwoord: ‘Moet je ook wat?’ Er werd vervolgens door de heer [appellant] op mij geschoten. Ik ben driemaal geraakt door hem. Hij stond recht voor mij met een wapen, een meter of 15 à 20 van mij vandaan, op de stoep voor het café. Vanaf het moment van schieten weet ik niets meer. (…) Mr. Schyns vraagt mij hoe ik weet dat het de heer [appellant] was die op mij heeft geschoten. Ik antwoord daarop dat ik [appellant] kende, weliswaar vluchtig, maar ik kende hem. Ik verklaar hier dat ik [appellant] als de schutter heb herkend."
2.4.2.
[geïntimeerde 2] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“Ik bevestig dat [appellant] op mij heeft geschoten in de avond/nacht van 30 september op 1 oktober 2006. Ik kende [appellant] al voor die avond, ook van de autohandel. Toen [appellant] op mij schoot lag ik op de grond, hij stond boven me. Het is een wonder dat ik hier nog zit. Ik heb de heer [appellant] niet op de heer [geïntimeerde 1] zien schieten. [appellant] rende weg, hij raakte in paniek volgens mij. Hij wilde op mijn vrouw schieten, maar zij werd op de grond geduwd. Dit was nadat [appellant] op mij had geschoten. Toen raakte hij [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] stond achter mijn vrouw.
(…)
[appellant] kwam vanuit zijn auto, een lichtblauwe Mercedes E320 cdi, op mij toegerend met een geweer. Ik wilde hem neerschoppen of slaan, maar toen kwam ik te vallen op mijn rug. Toen begon hij te schieten op mij.”
2.4.3.
De in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 3] heeft onder meer verklaard dat zij heeft gezien dat [appellant] is weggereden van het café in een auto, volgens haar een Mercedes, en later is teruggekomen in diezelfde auto. Vervolgens heeft zij verklaard:
“Ik zag een auto terugkomen, dit was de Mercedes van [appellant]. Ik zag [appellant] uitstappen en naar [geïntimeerde 2] toelopen. Ik heb gezien dat [appellant] geschoten heeft op [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] lag op de grond. Volgens mij lag hij al op de grond voor het schieten, maar ik weet dat niet meer zeker. Ik zag [geïntimeerde 2] heen en weer bewegen om de kogels te ontwijken. [appellant] stond tijdens het schieten ongeveer 1 à 2 meter bij hem vandaan. Ik heb het wapen gezien, maar ik weet niet meer in welke hand [appellant] het wapen had. Vervolgens heeft mijn man [geïntimeerde 2] naar het ziekenhuis gebracht. Ik ben bij de aanhanger en mijn scooter blijven staan. Volgens mij is [appellant] toen naar binnen het café ingegaan. Vanaf dat moment weet ik het niet meer omdat ik toen op mijn scooter naar huis ben gegaan. Ik ben niet meer in het café geweest. Ik heb ook geen tweede slachtoffer gezien en ik heb ook niet meer schoten gehoord.”
2.4.4.
Naast deze getuigen is in contra-enquête gehoord [getuige 4], zijnde de politieagent die de betreffende nacht op de eerste hulp van het ziekenhuis, waar [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] waren opgenomen, aanwezig is geweest. Uit de verklaring van deze getuige volgt, mede in verband bezien met het destijds door hem en een collega opgemaakt ambtsedig proces-verbaal, dat hij [Y.] (gehoord in de enquête) heeft horen zeggen dat deze laatste had gezien dat [appellant] op [geïntimeerde 2] en op [geïntimeerde 1] schoot.

2.5.1.
Ten aanzien van de vraag of [appellant] is geslaagd in het tegenbewijs, overweegt het hof als volgt.
[getuige 1] heeft als getuige in de enquête verklaard dat niet [appellant], maar een hem onbekende man de schutter was. Zijn verklaring wijkt echter op belangrijke punten af van de andere afgelegde verklaringen. Zo verklaart hij dat tijdens de ruzie in het café reeds een schot werd gelost, terwijl de andere getuigen noch ten overstaan van de politie noch ten overstaan van de raadsheer-commissaris in de onderhavige zaak iets dergelijks hebben verklaard. Daarnaast heeft [getuige 1] verklaard dat er buiten werd gevochten in een groep van dertig à veertig mensen en dat de schutter uit die groep kwam. Geen van de getuigen heeft echter verklaard dat er buiten nog een vechtpartij gaande was, laat staan van die omvang. Dit volgt evenmin uit de bij de politie afgelegde verklaringen. Voorts heeft geen van de andere getuigen verklaard dat [getuige 1] die avond/nacht in het café aanwezig was, terwijl hij zelf heeft verklaard dat hij bekenden heeft getroffen in het café, onder wie [Y.], [echtgenote geïntimeerde 2], [voormalig echtgenote appellant], [geïntimeerde 2] en [appellant]. [Y.], [voormalig echtgenote appellant] en [geïntimeerde 2] zijn in de onderhavige zaak als getuigen gehoord, maar hebben niet verklaard dat [getuige 1] die avond/nacht in het café was. Voorts heeft geen van de andere getuigen verklaard over de beweerdelijke persoon in de gele trui. Daarnaast staat vast dat [getuige 1] en [appellant] enige tijd samen gedetineerd zijn geweest in de P.I. te [vestigingsplaats 2]. Hoewel [getuige 1] heeft verklaard dat hij toen niet met [appellant] heeft gesproken over de schietpartij, valt dit naar het oordeel van het hof niet uit te sluiten. Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof gronden aanwezig om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1].
2.5.2.
Het hof overweegt voorts dat de verklaring van [getuige 2] het bewijs niet kan ontzenuwen, aangezien zij enkel heeft verklaard dat [appellant] die nacht korte tijd bij haar in de auto heeft gezeten en heeft gezegd dat er ruzie was geweest.
2.5.3.
Acht van de tien getuigen die in enquête zijn gehoord hebben verklaard dat zij de schutter niet hebben gezien dan wel zich niets kunnen herinneren. Het hof constateert dat een deel van deze acht getuigen bij de politie heeft verklaard dat zij hebben gezien dat [appellant] de schutter was en thans in de onderhavige civiele procedure een afwijkende verklaring hebben afgelegd, althans hebben verklaard geen herinnering van het voorgevallene te hebben. [appellant] voert hieromtrent aan dat voor zover de verklaringen als bewijsmiddel hebben gediend in de strafzaak, de strafrechtelijke veroordeling geen dwingend bewijs meer oplevert, omdat deze getuigen thans anders verklaren dan destijds bij de politie en bovendien in de betreffende nacht onder invloed van alcohol en/of drugs verkeerden. Het hof overweegt dat deze getuigen geen verklaring hebben gegeven voor het feit dat zij bij de politie anders hebben verklaard. Daarnaast heeft de getuige [getuige 5], wiens verklaring heeft bijgedragen aan het bewijs in de strafzaak, zijn bij de politie afgelegde verklaring niet ontkend. Hij heeft destijds bij de politie verklaard onder meer dat [appellant] betrokken is geweest bij de vechtpartij in het café en vervolgens is weggegaan. Volgens [getuige 5] heeft [appellant] bij het verlaten van het café gezegd: “Rot op man, ik maak hem kapot”, terwijl voor [getuige 5] duidelijk was dat [appellant] daarmee de man bedoelde met wie hij had gevochten. Daarbij komt dat de strafrechtelijke veroordeling mede is gebaseerd op de verklaringen die de thans in contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 3], [getuige 4], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] destijds bij de politie hebben afgelegd. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
2.5.4.
Ten aanzien van [geïntimeerde 2] hebben de getuigen [getuige 3] en [geïntimeerde 1] verklaard dat [appellant] op hem heeft geschoten, hetgeen ook volgt uit de verklaring van [getuige 4] zoals hiervoor weergegeven. De verklaring van [geïntimeerde 2] zelf kan geen volledig bewijs opleveren, maar wordt wel ondersteund door genoemde verklaringen. De advocaat van [geïntimeerden] heeft de getuige [getuige 3] nog voorgehouden dat zij wisselende verklaringen heeft afgelegd bij de politie. Zij heeft hieromtrent verklaard dat zij aanvankelijk de waarheid heeft verklaard, maar daar later op terug is gekomen, omdat zij niet bij de zaak betrokken wilde raken en er niet van kon slapen. Later heeft zij hier spijt van gekregen en heeft zij (wederom) de waarheid verklaard bij de politie. De laatste verklaring komt overeen met de waarheid, evenals de verklaring die zij in de onderhavige contra-enquête heeft afgelegd, aldus de getuige [getuige 3]. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] ten aanzien van [geïntimeerde 2] niet is geslaagd in het tegenbewijs.
2.5.5.
Ten aanzien van [geïntimeerde 1] overweegt het hof dat uit de verklaring van [getuige 4] mede in verband met het door hem opgestelde ambtsedig proces-verbaal volgt dat hij [Y.] heeft horen zeggen dat hij heeft gezien dat [appellant] op [geïntimeerde 1] schoot. Hoewel dit slechts een verklaring “van horen zeggen” betreft, is deze wel vastgelegd in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal. Uit de verklaring van [geïntimeerde 2] volgt dat hij [appellant] niet op [geïntimeerde 1] heeft zien schieten. Hij heeft echter wel verklaard dat [appellant] in de richting van de vrouw van [geïntimeerde 2], [echtgenote geïntimeerde 2], heeft geschoten, dat zij op de grond is getrokken door een ander persoon en dat [geïntimeerde 1], die (aanvankelijk) achter [echtgenote geïntimeerde 2] stond, vervolgens is geraakt. Voorts heeft [geïntimeerde 1] zelf verklaard dat [appellant] op hem heeft geschoten, welke verklaring wordt ondersteund door genoemde verklaringen. Nu er daarnaast geen enkele aanwijzing is dat er naast [appellant] een andere schutter bij het café aanwezig is geweest, is het hof ook ten aanzien van [geïntimeerde 1] van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het tegenbewijs.

2.6.
Nu [appellant] niet is geslaagd in tegenbewijs, staat vast dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade. In het tussenarrest is reeds overwogen dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure noodzakelijk, maar tevens voldoende is dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Hoewel de tweede en derde grief slagen, omdat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet tot tegenbewijs heeft toegelaten, worden de vonnissen voor wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dan ook bekrachtigd. De eerste grief faalt gelet op hetgeen daarover in het tussenarrest reeds is overwogen.

2.7.
Hoewel [geïntimeerde 3] als geïntimeerde in de onderhavige zaak is betrokken, is de door haar in eerste aanleg ingestelde vordering in de onderhavige procedure niet aan de orde. Haar vordering is immers bij verstekvonnis afgewezen, tegen welke beslissing geen hoger beroep is ingesteld.ECLI:NL:GHSHE:2014:272