Hof A.dam 220610 Ziekenhuis aansprakelijk voor schade door toepassen te kleine maat knieprothese

Hof A.dam 220610 Ziekenhuis aansprakelijk voor schade door toepassen te kleine maat knieprothese
2.2 Zoals in het tussenarrest van 24 maart 2009 al is vastgesteld heeft op [datum] een operatie plaatsgevonden (hierna: de operatie). Hierbij heeft de orthopedisch chirurg [arts] (hierna: [arts]) de rechterknie van [H] vervangen door een totale knieprothese bestaande uit een femurdeel (dijbeen) en een tibiadeel (scheenbeen). [arts] had in de voorbereidingsfase een femurprothese (hierna: de prothese) maat G voor [H] geïndiceerd. Tijdens de operatie bleek een extra grote maat H nodig te zijn. Deze was op dat moment niet beschikbaar in het ziekenhuis. [Arts] heeft vervolgens prothese maat G geplaatst. Na de operatie heeft [H] geklaagd over pijn en instabiliteit van de rechter knie en OLVG aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden schade.

2.3 Centraal staat de vraag of [arts] ingevolge artikel 6:74 BW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn behandelingsovereenkomst met [H] en of [H] daardoor schade heeft geleden. Bij een bevestigend antwoord is OLVG op de voet van artikel 7:462 BW (mede) aansprakelijk voor de schade.

2.4 Uit de rapportage en de nadere rapportage, in onderling verband bezien, blijkt dat [H] voor de operatie zorgvuldig is voorgelicht over de ingreep, dat de operatie zelf met de aanwezige middelen technisch correct is uitgevoerd, dat hierbij de juiste keuze is gemaakt door de operatie niet uit te stellen toen bleek dat maat H nodig was maar niet beschikbaar en over te gaan tot plaatsing van de (kleinere) prothese maat G en voorts dat ook post operatief niet kan worden gesproken van complicaties door onzorgvuldigheid. Hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil (meer).

Tekortkoming

2.5 Partijen zijn wel verdeeld over de vraag of [arts] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn geneeskundige behandelingsovereenkomst met [H] doordat ten tijde van de operatie de benodigde prothese maat H niet voorhanden was. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.

2.6 Bij de beoordeling van deze vraag dient als uitgangspunt dat [arts] ingevolge artikel 7:453 BW bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen en daarbij dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Daarbij moet hij de zorgvuldigheid in acht nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht. Voor de invulling van deze norm is het volgende van belang.

2.7 De behandelingsovereenkomst betrof in de kern het vervangen van de rechter knie van [H] door een totale knieprothese. Hiermee heeft [arts] de inspanningsverplichting op zich genomen om deze behandeling naar een zo goed mogelijk resultaat te leiden. Evident is dat hierbij gebruik dient te worden gemaakt van een (zo) goed (mogelijk) passende prothese. Het is aan [arts], als behandelend arts en eindverantwoordelijke voor het behalen van dit resultaat, hiervoor zorg te dragen. Hiertoe dient hij in het kader van de voorbereidingen op de operatie niet alleen een zo nauwkeurig mogelijke indicatie te geven van de benodigde prothese(s) maar er vervolgens ook voor te zorgen dat hij hierover beschikt tijdens de operatie.

2.8 In dit verband kunnen uit de rapportage en de nadere rapportage van de deskundige, in onderling verband bezien, samengevat, de volgende feiten en omstandigheden worden afgeleid:

- Anno 1999/2000 werd standaard bij operaties als de onderhavige gebruik gemaakt van een röntgenfoto. Hiermee kunnen preoperatief afwijkende botstructuren en asrichtingen worden beoordeeld alsook belemmerende botuitsteeksels;
- Voor de precieze maatvoering is deze foto niet van belang omdat deze niet de werkelijke grootte van het bot geeft;
- Bij een protocollair goed gemaakte röntgenfoto kan met een zogenaamde doorzichtige template (hof: ook wel sjabloon) een redelijk betrouwbare schatting worden gemaakt van de benodigde maat;
- In de praktijk werd deze foto vaak niet hiervoor gebruikt omdat de beslissing voor de juiste prothese pas kon worden gemaakt ten tijde van een operatie nadat bij “open knie” de zaagvlakken waren gemaakt;
- In die tijd was er geen middel om op voorhand zekerheid te geven over de maat;
- De schatting van [arts] is wellicht zorgvuldig geweest, maar het blijft een schatting;
- Een nauwkeuriger schatting door gebruikmaking van andere gegevens of middelen, zoals röntgenfoto’s, had [arts] niet kunnen maken;
- [Arts] heeft moeten beseffen dat voor [H] een grote maat nodig was.

2.9 Volgens OLVG heeft [arts] bij het op voorhand schatten van de voor [H] benodigde maat prothese geen gebruik gemaakt van een zogenaamde template maar is hij bij deze schatting afgegaan op het postuur van [H] alsmede op zijn klinische ervaring als ervaren orthopedisch chirurg. Volgens OLVG voldeed deze wijze van schatten aan de destijds geldende professionele standaard. Dit laatste wordt bevestigd door de deskundige in de nadere rapportage en is door [H] niet (langer) betwist. In het hierna volgende zal er dan ook van worden uitgegaan dat de wijze waarop [arts] de benodigde maat prothese heeft geschat, voldeed aan de professionele standaard zoals deze gold in 1999/2000 binnen de beroepsgroep van orthopedische chirurgen.

2.10 Het voorgaande neemt evenwel niet weg, zoals ook de deskundige heeft benadrukt, dat het om een schatting ging. In die tijd was het niet mogelijk om op voorhand met zekerheid vast te stelen welke maat prothese geïndiceerd was. De precieze maat kon, ook volgens de eigen stellingen van OLVG (zie memorie van antwoord na deskundigenbericht sub 3), pas worden bepaald ten tijde van een operatie nadat bij “open knie” de zaagvlakken waren gemaakt. De eveneens door OLVG ingenomen stelling, dat er voor de operatie geen twijfel bestond dat prothese maat G de juiste maat was, staat haaks op voornoemde stelling en wordt dan ook als onbegrijpelijk gepasseerd. Inherent aan de onder 2.9 beschreven wijze van schatten is, ook volgens de deskundige, dat de maat op voorhand niet met zekerheid kon worden bepaald. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam orthopedisch chirurg mocht (naar de in 1999/2000 geldende professionele standaard) worden verwacht dat hij hierop bedacht was en er op toe zou zien dat tijdens de operatie niet alleen de op voorhand geschatte maat maar zekerheidshalve ook de naastgelegen maat aanwezig was. Nu ten tijde van de operatie de prothese maat H ontbrak, heeft [arts] reeds hierdoor zijn ten opzichte van [H] in acht te nemen (algemene) zorgplicht geschonden en is hij tekort geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst.

2.11 Daar komt in dit concrete geval meer specifiek het volgende bij.

2.11.1 [H] was voorafgaand aan de operatie bekend met een neuropathie ten gevolge van diabetes. Dit is een aandoening van de gevoelszenuwen die klachten kan veroorzaken waaronder spierkrachtverlies in de benen. [H] had door deze neuropathie toenemende klachten in met name zijn linkerbeen. Vanwege knieklachten rechts was hij niet goed in staat met zijn rechterbeen zijn linkerbeen te corrigeren. [H] heeft zich aan zijn rechterknie laten opereren opdat hij met zijn rechterbeen zijn linkerbeen kon corrigeren. Waar onder normale omstandigheden een lichte instabiliteit in de rechter knie met het linkerbeen wellicht nog kan worden opgevangen, was dus op voorhand duidelijk dat [H] hiertoe niet in staat zou zijn. Dit alles was op voorhand bekend bij [arts].

2.11.2 Uit de nadere rapportage volgen voorts, samengevat en voor zover in dit verband van belang, de volgende feiten en omstandigheden:

- Bij het plaatsen van een relatief kleinere maat knieprothese (femurdeel) is er een verhoogde kans op collaterale instabiliteit bij buiging van de knie die meestal voor betrokkene niet invaliderend is;
- Een grotere prothese zou meer kans op meer stabiliteit hebben gegeven;
- Door de beperking van de keuzemogelijkheden in protheses werd een extra moeilijkheidsgraad toegevoegd aan de operatie met een grotere kans op instabiliteit;
- Wanneer er een ruimere keuze in protheses was geweest, zou er een grotere kans zijn dat [H] met zijn neurologische aandoening minder klachten zou hebben.

Deze feiten en omstandigheden zijn door OLVG op zichzelf niet betwist en mogen bekend worden verondersteld bij een orthopedisch chirurg. Door deze en de onder 2.11.1 beschreven omstandigheden had [arts] zich moeten realiseren dat, waar een door een relatief kleinere maat prothese verkregen instabiliteit normaliter wellicht niet invaliderend is, deze instabiliteit voor [H] met zijn neurologische aandoening wel een verhoogde kans op invaliditeit zou geven. Gelet hierop mocht van [arts] worden verwacht dat hij zich op voorhand realiseerde dat het juist voor [H] van essentieel belang was om een zo passend mogelijke prothese te gebruiken teneinde een zo stabiel mogelijk kniegewricht te verkrijgen.

2.11.3 Daar komt bij dat [H] volgens de eigen stellingen van OLVG beschikte over een fors gewicht (125 kg) en een uitzonderlijke lengte van 2.02 meter. Hij was derhalve ook om deze reden geen doorsnee patiënt.

2.11.4 Al deze individuele karakteristieken van [H] tezamen hadden voor [arts] aanleiding moeten zijn om juist bij hem extra oplettendheid en voorzichtigheid te betrachten en ieder risico inherent aan het op voorhand schatten van de benodigde prothese maat te vermijden door er op toe te zien dat tijdens de operatie ook de naastgelegen extra grote maat H aanwezig was.

Toerekenbaar

2.12 Op de voet van artikel 6:74 lid 1 BW is elke tekortkoming toerekenbaar tenzij de schuldenaar aantoont dat deze hem niet kan worden toegerekend als nader omschreven in artikel 6:75 BW.

2.12.1 OLVG heeft aangevoerd dat de maat G toentertijd in het algemeen als grootste maat prima voldeed en dat daarom maat H niet standaard op voorraad was in haar ziekenhuis. Voor zover het hof hieruit moet begrijpen dat [arts] niet bedacht hoefde te zijn op plaatsing van een prothese maat H wordt daarmee de hiervoor geformuleerde (algemene en meer specifieke) zorgplicht jegens [H] miskend. De in 2.11.3 geschetste fysieke kenmerken van [H] in aanmerking nemende, had [arts] bovendien kunnen voorzien dat in dit geval wel eens geen gangbare maat aangewezen zou zijn en deze daarom (wellicht) niet standaard voorhanden was. Dit was reden temeer om (op voorhand) te verifiëren dat ook de maat H aanwezig was tijdens de operatie.

2.12.2 De opmerking van de deskundige, dat de arts onmogelijk kan controleren welke protheses aanwezig zijn en dat het de taak en de verantwoordelijkheid is van het hoofd van de operatiekamer om de operatie pas te laten beginnen als de benodigde prothese en het hele scala van een bepaald type er zijn, kan het hof niet plaatsen.
Vaststaat dat de maat H niet standaard voorradig was bij OLVG en tevens dat [arts] er (ten onrechte) vanuit ging dat maat G zou voldoen. Onder die omstandigheden is het, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onduidelijk hoe het hoofd van de operatiekamer bedacht had moeten zijn op het benodigd zijn van prothese maat H.
Bovendien, als al zou moeten worden geoordeeld dat niet [arts] maar het hoofd van de operatiekamer verantwoordelijk is voor de aanwezigheid van de juiste maat prothese, dan is [arts] ingevolge artikel 6:76 BW aansprakelijk voor gedragingen van personen van wiens hulp hij gebruik maakt bij de uitvoering van de behandelovereenkomst, zoals het hoofd van de operatiekamer.
Ten slotte valt evenmin in te zien waarom een arts voor aanvang van de operatie niet kan controleren of de voor de betreffende patiënt benodigde protheses aanwezig zijn al was het maar simpelweg door dit te vragen. Ook hierover heeft OLVG geen nadere toelichting gegeven.

2.12.3 Uit het nadere deskundigenrapport blijkt voorts dat de prothese maat H weliswaar zeer sporadisch werd gebruikt maar wel te leveren was. De importeur heeft de deskundige gemeld dat deze protheses een houdbaarheidstermijn van ten minste vijf jaar hebben waarna de leverancier ze terugneemt om ze eventueel in de fabriek opnieuw te steriliseren. OLVG heeft haar stellingen dienaangaande niet (langer) gehandhaafd. Er bestond dus ook overigens geen belemmering om prothese maat H op voorraad te hebben.

2.12.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er van overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW geen sprake is en dat de tekortkoming aan [arts] is toe te rekenen.

Causaal verband tekortkoming en schade

2.13 Voor vergoeding komt slechts die schade in aanmerking die in condicio sine qua non verband staat tot de tekortkoming. In beginsel rust de bewijslast van de schade en het causale verband conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op [H]. De vraag of hier aanleiding is om de omkeringsregel toe te passen, kan in het midden blijven. Ook met toepassing van de hoofdregel komt het hof tot het oordeel dat, behoudens tegenbewijs, [H] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn rechter knieprothese instabiel is en dat deze instabiliteit en de daarmee samenhangende klachten met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het gevolg zijn van de tekortkoming van [arts]. Voor dit oordeel acht het hof het volgende redengevend.

2.13.1 Uit de rapportage blijkt dat [H] voor de operatie weliswaar rechter knieklachten had (een ernstig pijnlijke rechter knie) maar dat deze knie geen instabiliteit vertoonde (zie bij vraag 4). Voorts staat vast dat voor [H] een prothese maat H was geïndiceerd terwijl een maat G is geplaatst en blijkt uit de nadere rapportage dat bij het plaatsen van een relatief kleinere maat knieprothese een verhoogde kans is op instabiliteit (zie 2.11.2). Ten slotte volgt uit de rapportage (zie bij vraag 1) dat de totale knieprothese na de operatie “enige instabiliteit” vertoonde, tot welke conclusie ook drie orthopedisch chirurgen voor hem reeds waren gekomen. OLVG heeft deze bevinding van de deskundige op zichzelf niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd betwist. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat de instabiliteit van de knieprothese door de tekortkoming is ontstaan. De enkele omstandigheid dat het röntgenbeeld na de operatie een goede stand van de knie liet zien en er verder geen aanwijzingen waren voor complicaties (wat hier verder van zij), doet op zichzelf genomen niet af aan de hiervoor weergegeven bevindingen van de deskundige. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat (volgens het operatieverslag) tijdens de operatie de knie met een proefprothese in situ als stabiel werd beoordeeld.

2.13.2 Uit de rapportage (zie bij vraag 1) blijkt voorts dat in het geval van [H] de instabiliteit van de totale knieprothese gecombineerd met zijn progressieve neuropathie klachten geeft van instabiliteit. De deskundige bevestigt deze conclusie met zijn bevindingen in de nadere rapportage zoals weergegeven in 2.11.2. Hieruit volgt dat als [arts] prothese maat H had gebruikt er een grotere kans zou zijn geweest dat [H] met zijn neurologische aandoening minder klachten zou hebben. Ook deze conclusie heeft OLVG niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, betwist.

2.13.3 [H] heeft voorts onbetwist gesteld dat de klachten van instabiliteit en beperkingen zoals die sinds de operatie bestaan, voordien niet bestonden en tevens dat hij sinds de operatie rolstoelgebonden is en daarvoor niet. Er was dus geen sprake van pre-existente aan instabiliteit gerelateerde klachten.

2.13.4 Hiermee heeft [H] voldoende aannemelijk gemaakt dat de instabiliteit van het rechter kniegewricht en de daarmee samenhangende klachten van instabiliteit in condicio sine qua non verband staan met de tekortkoming van [arts].

2.14 Met deze stand van zaken is het aan OLVG om aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de tekortkoming van [arts] zou zijn ontstaan.

2.15.1 OLVG heeft vooreerst aangevoerd dat de progressieve instabiliteitsklachten zijn toe te schrijven aan andere factoren dan de gebruikte knieprothese en zijn ontstaan als gevolg van laxiteit van banden en neurologische afwijkingen. In dit verband heeft OLVG verwezen naar de deskundige die in de nadere rapportage opmerkt dat de aanwezige neuropathie “uiteraard” de oorzaak is van de ondervonden instabiliteit (bij vraag III b).

2.15.2 Deze stelling faalt. De deskundige trekt een conclusie ten aanzien van de oorzaak van de instabiliteit(sklachten) die niet wordt gedragen door zijn overige bevindingen. Uit de rapportage (p. 7 boven vraag 1) volgt immers dat de neuropathie van [H] de instabiliteit versterkt. Gelezen in combinatie met de hiervoor reeds weergegeven bevindingen van de deskundige kan hieruit worden afgeleid dat instabiliteit van het kniegewricht in het geval van [H] met zijn neurologische aandoening dus eerder leidt tot instabiliteitsklachten. Volgens vaste rechtspraak evenwel moeten de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op de tekortkoming in het algemeen als een gevolg van deze tekortkoming aan de dader worden toegerekend. Er is geen reden om een uitzondering te maken op dit uitgangspunt nu tussen partijen als onbestreden vast staat dat de predispositie van [H] voor de operatie nog niet had geleid tot instabiliteit van het rechter kniegewricht (zie 2.13.1). Dit volgt ook uit de eigen stellingen van OLVG (zie hierna 2.16). Daar komt nog bij dat deze predispositie op voorhand bekend was bij [arts] en dat deze hem in het kader van de door hem te betrachten zorgvuldigheid juist had moeten aanzetten tot extra oplettendheid en voorzichtigheid (zie 2.11.2 en 4). Dit alles laat evenwel onverlet dat deze predispositie wel een rol kan spelen bij het bepalen van de omvang van de schade als de feitelijke situatie vergeleken wordt met de hypothetische situatie zonder tekortkoming (de situatie met operatie en plaatsing van prothese maat H).

2.16 De stelling dat [H] vanwege zijn neuropathie, zoniet op korte dan wel zeker op wat langere termijn, ook zonder operatie klachten van instabiliteit zou hebben ontwikkeld, doet niet af aan het condicio sine qua non verband tussen de tekortkoming en de instabiliteit van het kniegewricht. Ook deze omstandigheid kan evenwel van belang zijn bij het bepalen van de omvang van de schade.

2.17 OLVG heeft nog aangevoerd dat de nadien opgetreden klachten van instabiliteit niet het gevolg zijn van onzorgvuldig handelen van [arts] of het ziekenhuis, maar een calculated risk betreffen in combinatie met de aanwezige, progressieve neuropathie (memorie van antwoord na deskundigenbericht, randnummer 10). Hiermee miskent OLVG – als onder 2.10 en 2.11 reeds overwogen – dat tijdens een operatie voor iedere patiënt, groot en klein, de benodigde protheses voorhanden dienen te zijn en dat bovendien steeds rekening dient te worden gehouden met de individuele karakteristieken van de betreffende patiënt, in dit geval die van [H].

2.18 Het door OLVG gedane algemene bewijsaanbod van de (blote) stelling dat de door [H] na de operatie beschreven klachten en beperkingen niet het gevolg zijn van het gebruik van prothese maat G, plaatst het hof in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van OLVG. Nu deze stellingen zijn verworpen, wordt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd.

2.19 Uit het voorgaande volgt dat OLVG niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en dat er sprake is van een condicio sine qua non verband tussen de tekortkoming en de instabiliteit van het rechter kniegewricht en de daarmee samenhangende klachten. Hieruit volgt tevens dat een causaliteitsonzekerheid in dit verband niet aannemelijk is geworden. Het hof ziet ook geen aanleiding voor toepassing van het door OLVG bepleitte leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

2.20 De conclusie is dat [arts] ingevolge artikel 6:74 BW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn behandelingsovereenkomst met [H]. Het hof acht het aannemelijk dat [H] hierdoor schade heeft geleden. Deze is door OLVG niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd betwist. OLVG is daarom op de voet van artikel 7:462 BW (mede) aansprakelijk voor deze schade. Dit brengt mee dat de grieven I tot en met VIII slagen. LJN BN6933