GHSHE 170718 KG: blootstelling aan calcine bij schoonmaak installatie, onvoldoende voorzorgsmaatregelen

GHSHE 170718 KG: blootstelling aan calcine bij schoonmaak installatie, onvoldoende voorzorgsmaatregelen

3 De beoordeling
de feiten

3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] is sinds 4 september 2006 krachtens een arbeidsovereenkomst, die schriftelijk is vastgelegd op 4 september 2006 (hierna: de arbeidsovereenkomst) in dienst van [appellante] als industrieel reiniger. [geïntimeerde] woonde en woont in België en [appellante] was en is in België gevestigd.

b. [geïntimeerde] heeft op 23 september 2009 een bedrijfsongeval (hierna: het ongeval) gehad in [plaats 1] (Nederland). Het ongeval vond plaats in het bedrijf van [de vennootschap 2] (hierna te noemen: [de vennootschap 2] ) te [plaats 1] waar [geïntimeerde] toen in opdracht van [appellante] werkzaamheden verrichtte. Hierbij heeft hij letsel opgelopen aan zijn longen en strottenhoofd doordat hij de giftige stof Röstgut (calcine) heeft ingeademd.

c. Ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] werkzaam met een collega, de heer [collega] . Zij waren doende met het reinigen van een filterinstallatie in een “besloten ruimte”. Op datzelfde moment was ook [de vennootschap 2] bezig met reinigingswerkzaamheden. Daarnaast waren ook medewerkers van [de vennootschap 3] (inmiddels overgenomen door [de vennootschap 4] te [plaats 2] (Duitsland)) en van de firma [firma] bezig met werkzaamheden aan dezelfde installatie.

d. [de vennootschap 2] werkte toen, ter voorkoming van conflicterende werkzaamheden, met zogenaamde lockboxen. Op het moment dat iemand aan een installatie ging werken, diende hij een sleutel uit de box te halen en een persoonlijk hangslot aan de lockbox te hangen, zodat het voor iedereen zichtbaar is wie op dat moment werkzaam was bij de betreffende machine. Ten tijde van het bedrijfsongeval heeft [geïntimeerde] met de lockbox gewerkt en heeft een door [appellante] ingehuurde “mangatwacht”, de heer [mangatwacht] , toezicht gehouden op de lockboxen.

e. De toedracht tot het ongeval was als volgt. [geïntimeerde] droeg bij de uitvoering van de reinigingswerkzaamheden in de besloten ruimte een zogenaamd halfgelaatsmasker. De zich in de besloten ruimte bevindende filterinstallatie, die [geïntimeerde] ging schoonmaken, was ernstig vervuild met stof, waarin zich onder meer calcine bevond. Door een trilling is het stof losgekomen van de filterinstallatie en in de lucht terecht gekomen. [geïntimeerde] heeft daarop het stof ingeademd.

f. Direct na het ongeval heeft [appellante] door middel van een ongevallenmeldingsformulier melding gemaakt van het ongeval en daarin opgemerkt:

“bij het buitenkomen droeg slachtoffer zijn Half Gelaatsmasker ABEK P3 en andere PBM’s zoals voorgeschreven op de werkvergunning.”

g. [geïntimeerde] heeft na het ongeval drie weken op de Intensive Care gelegen. Het oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan Röstgut als gevolg van het bedrijfsongeval van [geïntimeerde] en de daaruit voortvloeiende letselschade staat vast.

h. De (Nederlandse) arbeidsinspectie heeft ongevalsrapporten opgesteld op 24 september 2009, 25 januari 2011 en 27 januari 2014.

j. Het rapport van 27 januari 2014 vermeldt als conclusie:

“Uit dit nieuw uitgevoerde ongevalonderzoek mag gesteld worden dat ten tijde van het bedrijfsongeval op 23 september 2009 door uw werkgever, de firma [appellante] , niet voldoende technische- en organisatorische maatregelen waren getroffen om te voorkomen dat U, de heer [geïntimeerde] , bij uitvoering van uw werkzaamheden, kon worden blootgesteld aan een gevaarlijke stof, in dit geval röstgut (calcine).

In het indertijd opgestelde ongevalrapport is, door niet te beschikken over alle feiten of omstandigheden, een niet volledige conclusie getrokken door de desbetreffende arbeidsinspecteur.”

k. In juli 2014 heeft [geïntimeerde] een deelgeschillenprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant, kantonrechter te Eindhoven, opgestart, waarin hij [de vennootschap 2] en [appellante] heeft betrokken. Bij beschikking van 30 september 2014 heeft de deelgeschillenrechter zich onbevoegd verklaard.

l. [geïntimeerde] heeft bij verzoekschrift van 1 oktober 2015 [de vennootschap 2] , [appellante] en [de vennootschap 4] in een procedure voor de rechtbank Oost-Brabant betrokken en verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen.

m. Bij beschikking van 26 juli 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen.

n. De rechtbank Oost-Brabant heeft vervolgens bij beschikking van 16 januari 2017 arbeidsinspecteur bij de Inspectie SWZ, ing. R.J.W.M. van Wezel benoemd tot deskundige (hierna te noemen: de deskundige).

o. De deskundige heeft op 3 juli 2017 het deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht) opgemaakt. Dit is bij akte van 4 juli 2017 bij de rechtbank gedeponeerd. In het deskundigenbericht is onder meer het volgende opgenomen:

(Pag. 5:….)

Het mogelijk vrijkomen van deze gevaarlijke stof is op verschillende momenten onderkend en geïnventariseerd:

-door [appellante] in haar plan “Werkvoorbereiding JOB6301”

-Door [de vennootschap 2] in haar werkvergunning met bijbehorend informatieblad “Besloten Ruimte”

-In de bespreking van 22-09-2009 waar in de rapportage van [de vennootschap 3] naar verwezen wordt.

Om de werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren moesten er dus adequate Persoonlijke Beschermingsmiddelen (PBM) gebruikt worden. Het dragen van minimaal een volgelaatsmasker is ook vooraf geïnventariseerd door zowel [de vennootschap 2] als [appellante] . Op alle werkvergunningen, behalve die van de mangatwacht, is bij het kopje “Vereiste Beschermingsmiddelen” zowel het vakje van “volgelaatmasker ABEK1 +P3” aangekruist als het vakje “verse luchtmasker/kap”. Het vakje “halfgelaatsmasker stoffiltertype…..” is niet aangekruist. De werkzaamheden die de heer [geïntimeerde] uitvoerde vielen onder werkvergunning 2265 (Binnenkant E.F. straat afborstelen).

Een ander oorzaak van de blootstelling van de heer [geïntimeerde] aan de gevaarlijke stof is dus het gebruik van een verkeerd PBM, een ademhalingsbescherming met een mindere beschermingsgraad dan voorgeschreven. Op basis van de verklaringen die door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie, resp. Inspectie SZW zijn opgenomen blijkt dat het gezicht van het slachtoffer niet schoon was en dat zich Roostgoed (het hof leest: Röstgut) bevond op de plaats waar het masker zat. Wat niet vastgesteld kan worden is dat de blootstelling is ontstaan door het falen van het masker, of door verkeerd gebruik (bijvoorbeeld in een paniekreactie het masker van het gezicht trekken om lucht te krijgen). Wel is uit de literatuur af te leiden dat een volgelaatsmasker een 2 maal zo hoge graad van bescherming (NPF = nominale protectiefactor) biedt en een onafhankelijk persluchttoestel met ademautomaat en volgelaatsmasker een 100 maal zo grote NPF heeft.

(….)

(pag. 6:….)

“Samenvatting Conclusie vraag 1:

De toedracht van het ongeval is blootstelling aan een gevaarlijke stof.

Samenvatting Conclusie vraag 2:

De oorzaken hiervan zijn:

- Ernstige vervuiling van de filters aan de binnenzijde

- Het bij een lichte trilling vrij kunnen komen van deze vervuiling

- Gebruik van verkeerd, tevens anders dan voorgeschreven, PBM

- Onvoldoende toezicht door de werkgever [appellante] op het gebruik van de juiste PBM’s

(…)

(pag. 9:….)

Conclusie (vraag 3, toev. hof):

Het in het verzoekschrift genoemde lockboxensysteem speelt geen rol in de toedracht en oorzaken van het ongeval.

(…)

(pag. 10:….)

Conclusie (vraag 4, toev. hof):

Zover binnen dit onderzoek is na te gaan zijn er geen fouten gemaakt bij het toelaten van de werkzaamheden. Wel zijn er fouten gemaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden (gebruik van verkeerde, niet voorgeschreven PBM’s).

(…)

(pag. 11:….)

Conclusie (vraag 5, toev. hof):

De mangatwacht heeft ten tijde van het ongeval geen fouten gemaakt zover dat nu nog te beoordelen is.

(…)

(pag. 15:….)

Nu volgens punt 1 blijkt dat niet [de vennootschap 2] maar [appellante] als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet gezien dient te worden en uit punt 2 blijkt dat het masker geen bescherming heeft geboden tegen blootstelling aan de gevaarlijke stof waaraan de heer [geïntimeerde] is blootgesteld en uit punt 3 blijkt dat het masker dat de heer [geïntimeerde] droeg ten tijde van het ongeval niet het juiste masker was, is er wel een verband vast te stellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval, zoals bedoeld in artikel 1, derde lid onder i, Arbowet. Er is namelijk geen gebruik gemaakt van de juiste persoonlijke beschermingsmiddelen; er zijn door de werkgever [appellante] de verkeerde persoonlijke beschermingsmiddelen verstrekt, namelijk een halfgelaatsmasker in plaats van een volgelaatsmasker of een verse luchtkap. Tevens is er op het gebruik van de persoonlijke beschermingsmiddelen onvoldoende toezicht geweest. Adequaat toezicht had kunnen signaleren dat er niet gewerkt werd met de beschermingsmiddelen zoals voorgeschreven in de inventarisatie van de risico’s en als voorgeschreven in de werkvergunning.”

p. De Arbeidsrechtbank Antwerpen heeft bij vonnis van 3 mei 2017 in een geding tussen [geïntimeerde] en [gemeenschappelijke verzekeringskas] , Gemeenschappelijke Verzekeringskas tegen Arbeidsongevallen, na rapportage van deskundigen de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] bepaald op 100 % van 23.09.2009 tot en met 23.03.2010, op 50 % van 24.03.2010 tot en met 22.03.2011 en op 19 % als graad van daarna blijvende arbeidsongeschiktheid.

de standpunten van partijen en het oordeel van de voorzieningenrechter

3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] betaling van € 50.000,00 als voorschot op de vergoeding van de schade ten gevolge van het ongeval, vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van het geding. [geïntimeerde] baseerde de vordering op art. 7:658 BW en stelde dat [appellante] tekort was geschoten in haar zorgplicht als werkgeefster van [geïntimeerde] om de schade, zoals [geïntimeerde] die heeft geleden, te voorkomen.

3.2.2.
[appellante] heeft onder meer betoogd dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen internationale rechtsmacht heeft en dat Belgisch recht van toepassing is, heeft inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en heeft veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding gevorderd.

3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder meer geoordeeld dat de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft (rov. 4.1 – 4.3), dat Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.4), en heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2017, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep 17 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.5.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de grieven en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

de grieven van [appellante]

3.6.
De grieven 1, 2 en 3 hebben betrekking op de feiten, waarvan de voorzieningenrechter in het vonnis is uitgegaan. Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten in dit arrest rekening gehouden met hetgeen in deze grieven is gesteld. De grieven behoeven geen verdere behandeling omdat ze niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor grief 4, die is gericht tegen de weergave in het vonnis van een stelling van [geïntimeerde] en grief 5, gericht tegen een weergave van een stelling van [appellante] . Grief 17, gericht tegen de slotsom in het vonnis, heeft geen zelfstandige betekenis.

3.7.
De overige grieven van [appellante] gaan over de volgende onderwerpen:

- de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter (grieven 6 en 7);

- het toepasselijke recht (grief 8);

- de inhoudelijke beoordeling (grieven 9 tot en met 14);

- het spoedeisend belang en het restitutierisico (grieven 15 en 16).

de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.8.
De eerste vraag, die in dit geding moet worden beantwoord, is of de Nederlandse rechter bevoegd is om te oordelen over dit geschil tussen twee Belgische partijen, terwijl [geïntimeerde] tijdelijk in Nederland werkte. De voorzieningenrechter heeft dit beoordeeld volgens artikel 21 van de herschikte EEX-verordening omdat de procedure na 10 januari 2015 is ingesteld, en heeft in dat verband overwogen dat uit de door [appellante] overgelegde urenstaat blijkt dat [plaats 1] de laatste plaats was waar [geïntimeerde] gewoonlijk werkte. Grief 7 van [appellante] is tegen deze overweging gericht.

3.9.
Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat de Nederlandse rechter volgens artikel 6, aanhef en onder c, Rv rechtsmacht heeft in de onderhavige zaak, ook indien [plaats 1] niet de (laatste) plaats was waar [geïntimeerde] gewoonlijk werkte. Deze bepaling is aan het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering toegevoegd bij de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga), ter uitvoering van de detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L018)). Deze rechtsmachtbepaling gaat boven de rechtsmachtbepalingen uit de herschikte EEX-verordening op grond van artikel 67 van de herschikte EEX-verordening.

Grief 7 faalt.

3.10.
Met grief 6 betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het oordeel van de kantonrechter in het vonnis (bedoeld zal zijn: de beschikking) van 30 september 2014 over de onbevoegdheid van Nederlandse rechter tussen partijen gezag van gewijsde heeft. Deze grief kan reeds hierom niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat het hof, oordelend in hoger beroep, niet ingevolge art. 1019cc, eerste lid, Rv is gebonden aan beslissingen van de kantonrechter in een deelgeschilprocedure.

Grief 6 faalt.

toepasselijk recht

3.11.
Grief 8 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Nederlands recht van toepassing is op grond van art. 8 van de Rome-I verordening, stelt dat Belgisch recht van toepassing is en voert als argumentatie aan dat het Verdrag van de EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome, 19 juni 1980; hierna: het EVO) van toepassing is en dat het erop aankomt waar [geïntimeerde] gewoonlijk zijn werkzaamheden verrichtte. Deze grief kan niet tot vernietiging leiden omdat [geïntimeerde] zijn vordering baseert op art. 7:658 BW en dit artikel van toepassing is, ook als de arbeidsovereenkomst van partijen (overigens) wordt beheerst door Belgisch recht. Dit volgt uit art. 1 Waga, dat bepaalt:

De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 648, 658 en 670, lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht.

Uit artikel 2 van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU), die inmiddels de Waga heeft vervangen, volgt hetzelfde.

De slotsom is dat art. 7:658 BW van toepassing is en dat grief 8 faalt.

de inhoudelijke beoordeling

3.12.
De grieven 9 tot en met 14 richten zich tegen de inhoudelijke beoordeling door de voorzieningenrechter. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.13.
Vaststaat dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het is overeenkomstig artikel 7:685 BW dus aan [appellante] als werkgever te stellen en zonodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Weliswaar is met deze zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vergelijk HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Artikel 7:658 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vergelijk HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225).

3.14.
Toepassing van deze regels op het ongeval leidt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende. [geïntimeerde] bevond zich een besloten ruimte om een filterinstallatie schoon te maken die ernstig vervuild was calcinehoudend stof. Het was [appellante] bekend dat calcine giftig was. Ook was bekend dat het stof, bijvoorbeeld door trillingen, kon loskomen van de filterinstallatie en dan in de lucht terecht kwam (zie de hierboven, in 3.1. onder o., geciteerde passages uit pag. 5 van het deskundigenbericht). Omdat dit allemaal bekend was, konden van [appellante] zodanige maatregelen worden verwacht, dat effectief zou worden voorkomen dat werknemers als [geïntimeerde] gezondheidschade zouden oplopen als het calcinehoudende stof in de lucht zou komen. Het deskundigenbericht bevat sterke aanwijzingen dat als maatregel was voorgeschreven het dragen van een volgelaatsmasker. [appellante] heeft enerzijds betwist dat een volgelaatsmasker was voorgeschreven en anderzijds, met verwijzing naar het als productie 16 overgelegde rapport van [derde] , gesteld dat het letsel van [geïntimeerde] ook zou hebben plaatsgevonden als hij een volgelaatsmasker zou hebben gedragen. Naar het oordeel van het hof zou het één noch het ander afdoen aan de aansprakelijkheid van [appellante] . Gezien de bekendheid van [appellante] met de giftigheid van calcine en de mogelijkheid dat het calcinehoudende stof zou vrijkomen en de ontoereikendheid van het halfgelaatsmasker had [appellante] zodanige verdergaande beschermingsmaatregelen moeten nemen en handhaven dat letsel effectief zou worden voorkomen, ongeacht welke maatregelen waren voorgeschreven volgens de Arbeidsomstandighedenwetgeving. Dergelijke maatregelen waren ook mogelijk in de vorm van een onafhankelijk persluchttoestel met ademautomaat en volgelaatsmasker, zoals blijkt uit het deskundigenrapport.

3.15.
In de toelichting op grief 9 heeft [appellante] betoogd dat niet blijkt hoe de voorzieningenrechter tot zijn overweging is gekomen dat er geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] . Het hof overweegt op dit punt dat geen van de stellingen van [appellante] in dit geding de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 7:658 BW.

3.16.
In de toelichting op grief 14 betoogt [appellante] nog dat de schade van [geïntimeerde] reeds volledig vergoed zou worden door [gemeenschappelijke verzekeringskas] ingevolge het vonnis van de Arbeidsrechtbank (hierboven 3.1 onder p.). Met deze stelling miskent [appellante] dat [gemeenschappelijke verzekeringskas] de Gemeenschappelijke Verzekeringskas tegen Arbeidsongevallen in België is en dat de uitkering waarop [geïntimeerde] ingevolge het vonnis van de Arbeidsrechtbank recht heeft gekregen een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de Belgische Sociale Verzekeringswetgeving is, waardoor de inkomensschade van [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk, maar niet geheel, is gecompenseerd, en zijn overige schade in het geheel niet.

3.17.
Voorlopig oordelend komt het hof op grond van bovenstaande overwegingen tot de conclusie dat [appellante] ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] door het ongeval heeft geleden. De grieven 9 tot en met 14 van [appellante] falen.

het spoedeisend belang en het restitutierisico

3.18.
Ook in hoger beroep heeft [appellante] niet betwist dat [geïntimeerde] vanwege de lichamelijke beperkingen te maken heeft met een aanzienlijk verlies van arbeidsvermogen en vanwege zijn lichamelijk letsel zijn echtgenote haar dienstverband heeft moeten opzeggen om [geïntimeerde] te verzorgen. Het hof komt, net zoals de voorzieningenrechter, tot de slotsom dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde voorschot.

Grief 15 faalt.

3.19.
Ook indien het hof de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [geïntimeerde] in aanmerking neemt, komt het hof tot de conclusie dat het, gezien het letsel van [geïntimeerde] en zijn blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, in hoge mate aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat [geïntimeerde] recht heeft op een schadevergoeding tot tenminste het bedrag van het in het vonnis toegewezen voorschot. Het restitutierisico stond daarom aan toewijzing van de vordering niet in de weg.

Op grond van het voorgaande faalt ook grief 16.

de slotsom

3.19.
Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat alle grieven van [appellante] falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. ECLI:NL:GHSHE:2018:3116