Rb Gelderland 080616 schending zorgplicht terzake van blootstelling aan mangaan in steenfabriek; maatregelen tegen onbekende gevaren (kosten deskundigenberichten € 55.602,34)

Rb Gelderland 080616 schending zorgplicht terzake van blootstelling aan mangaan in steenfabriek; maatregelen tegen onbekende gevaren (kosten deskundigenberichten € 55.602,34)

vervolg op: rb-gelderland-251115-blootstelling-aan-mangaan-in-steenfabriek-causaal-verband-aangenomen-aanhouding-mbt-zorgplicht

2 Nadere feiten

2.1.
Uit pagina 7 van het deskundigenbericht van Kromhout en Van de Laar wordt geciteerd:
“Mangaanoxides zijn niet vluchtig, kunnen zich verspreiden als deeltjes (stof) of meegenomen worden in waterdamp deeltjes uit de warme klei. Gas- of dampvormig mangaanoxide komt onder standaardcondities niet voor.
Toxicologische eigenschappen van mangaan(oxide)
Mangaanoxides worden in het lichaam opgenomen door:
- Inhalatie (inademing van stofdeeltjes in lucht en in waterdamp door neus en mond);
- Ingestie (onhygiënisch gedrag (niet handen wassen voor eten, sigaretten rollen uit shag met vuile handen) en via gecontamineerde kleding, vieze handen - mond contact);
Inhalatie wordt doorgaans gezien als de grootste bron van blootstelling (SCOEL 2011), omdat opname via huidcontact te verwaarlozen is, met uitzondering van contact via niet intacte huid (via wondjes of onder nagels).”

2.2.
In opdracht van de rechtsvoorgangster van Wienerberger heeft Arboned in januari 1995 een risico inventarisatie uitgevoerd bij de fabriek in Opheusden. In het daarvan opgemaakte rapport, getiteld “Basis risico-inventarisatie inklusief geluid- en stofonderzoek bij [naam rechtsvoorgangster] Vestiging Wolfswaard (…) Opheusden” staat onder meer het volgende:
“Taken en verantwoordelijkheden in de arbozorg.
10. De taken ten behoeve van de zorg voor arbeidsomstandigheden zijn niet, of niet eenduidig, toegewezen aan werknemers. De plantmanager is verantwoordelijk. Niet duidelijk is welke verantwoordelijkheden dit zijn en hoe verantwoordelijkheden worden gedelegeerd, wanneer dit gebeurt en welke middelen beschikbaar zijn.” (P. 6)
“Veiligheid
(…)
16. Verplichte persoonlijke beschermingsmiddelen (pbm’s), handschoenen, veiligheidsbrillen en -schoenen, gehoorbescherming worden niet altijd gedragen.” (p. 7 en 8)
“2.5 GASSEN, DAMPEN EN STOF
KNELPUNTEN en MOGELIJKE OPLOSSINGEN
1. Er kunnen gassen, dampen en/of stof vrijkomen op de arbeidsplaats en/of er is huidcontact mogelijk met toxische of hinderlijke stoffen, zoals kwartsstof (in de gehele werkruimte en bij de zanddroger), oplosmiddelen, verf en keramische vezels (bij ovenwagen reparatie).
In dit hoofdstuk wordt onder punt 8 een kort verslag weergegeven van het stofonderzoek dat in de fabriek is uitgevoerd.
(…)
4. Er is ten aanzien van toxische stoffen nog niet voldaan aan één of meer van de volgende voorwaarden:
- Het bedrijf heeft een beleid op dit gebied. (Bij [naam rechtsvoorgangster] wel maar dit is nog onvoldoende op de vestiging verankerd.
- Het bedrijf beschikt over voorschriften (voor gebruik).
- Het bedrijf controleert geregeld het naleven van de voorschriften.
(…)
4a Het bedrijf moet een beleid hebben voor beperking van de risico’s door blootstelling aan gassen, dampen en stoffen. Dit beleid moet op papier staan en door de betrokkenen ook als zodanig erkend worden.
4b Met moet over voorschriften beschikken voor de omgang met gassen, dampen en stoffen. De voorschriften moeten betreffen: risico’s in normale situaties (productie en onderhoud) en bij onverwachte gebeurtenissen (storingen enzovoorts), voorschriften betreffende de werkwijze en de te gebruiken persoonlijke beschermingsmiddelen.
4c Het naleven van de voorschriften moet geregeld worden gecontroleerd. De werknemers die zich er niet aan houden moeten daarop door het lijnmanagement worden aangesproken.” (p. 18)
“8. Stof onderzoek op de werkplek in de fabriek van [naam rechtsvoorgangster] vestiging de Wolfswaard.
(…)
8.42
Gestreefd moet worden naar koncentraties die zo ver mogelijk liggen beneden de vastgestelde MAC waarde.
(…) Bij het interpreteren van MAC-waarden dient rekening te worden gehouden met het volgende:
- Bij het vaststellen van MAC-waarden wordt uitgegaan van de gemiddelde gezonde werknemer. Er wordt geen rekening gehouden met individuele gevoeligheden. De kans bestaat dus dat gevoelige werknemers bij blootstelling aan koncentraties beneden de MAC-waarde hinder of schade ondervinden.
(…)
Gezien deze beperking moet toetsing aan de MAC-waarden beschouwd worden als eerste selektie bij de beoordeling van arbeidsomstandigheden. De koncentratie dient zover mogelijk onder de MAC-waarde te liggen.
De koncentratie waaraan werknemers blootstaan, wordt in het algemeen als aanvaardbaar beschouwd, als deze 20% bedraagt van de MAC-waarde voor die stof (=de aktiewaarde).
(…)
8.45
Alfa-kwarts
Respirabel kwarts is een kristallijne vorm van siliciumoxide. Het is een fibrogene stof, hetgeen wil zeggen dat het bij langdurige, hoge blootstelling silicose (bindweefselvorming van de longblaasjes) veroorzaakt. Dit kan zich uiten in benauwdheid en hoesten. De verschijnselen openbaren zich vaak pas na vele jaren. Kwarts is verdacht kankerverwekkend.
(…)
8.50
Conclusie
De koncentratie respirabelstof is in de ademzone van de operator bij de verdubbelaar het hoogst en bedraagt 1,71 mg/m3 (=34 % van de MAC waarde). Bij de persmachinist is 1,42 mg/m3 gevonden (= 28% van de MAC waarde). Beide gevonden respirabelstof koncentraties zijn hoger dan de aktiewaarde van 1mg/m3 (=20% MAC waarde)
De koncentratie alfa-kwarts afgeleid van de koncentratie respirabel stof bedraagt maximaal 0,257 mg/m3 in de ademzone van de werknemer die bij de verdubbelaar staat, 0,213 mg/m3 in de ademzone van persmachinist en 0,113 mg/m3 in de ademzone van de zetmachineoperator. Dit is respectievelijk 342 %, 284 % en 151 % van de huidige MAC-waarde van 0,075mg/m3. Dit betekent dat aanvullende maatregelen nodig zijn om de stofkoncentratie terug te dringen.
8.60
Aanbevelingen
8.61
Aanvullende maatregelen nemen om stofproductie bij de pers te voorkomen.
8.62
De zetmachine en verdubbelaar aansluiten op het centraal afzuigsysteem. Het is noodzakelijk stof zo dicht mogelijk bij bron af te zuigen en wel in en zo vroeg mogelijk stadium. Belangrijk hierbij is te bedenken dat de luchtsnelheid die vooraan in de doorsnedeopening van de afzuigbuis heerst buiten deze opening snel afneemt en daardoor geen afzuigende werking meer zal hebben. De snelheid zal op een afstand gelijk aan de diameter van de afzuigmond nog maar één tiende van de oorspronkelijke snelheid zijn. Het is daarom raadzaam de lucht zo lang mogelijk te geleiden.
8.63
Zorg voor een goed reinigingsprogramma en gebruik hierbij een industrieële stofzuiger met absoluutfilter.
8.64
Voorkom zo veel mogelijk dat stof in de ruimte gebracht wordt door te bevochtigen, tocht tegen te gaan en niet te reinigen met een gewone bezem.
8.65
Voorzie de werknemers van een filtrerend gelaatstuk van het type P3.
(bijv. filtrerendgelaatstuk van 3M type 8835).” (p. 19-22)

2.3.
Door de rechter-commissaris in het voorlopige getuigenverhoor gehoorde getuigen hebben onder meer het volgende verklaard:
“Van beschermende maatregelen in de fabriek vanaf het moment dat met mangaan werd gewerkt is mij niets gebleken. Er waren geen mondkapjes; er was niet meer luchtafzuiging; er was geen informatie over beveiligingsmaatregelen.” (Verklaring [werknemer] , p. 4 van het proces-verbaal van 26 juni 2006.)
“Over beschermende middelen in ons bedrijf weet ik dat in het magazijn stofkapjes en handschoenen te krijgen waren. Het was niet verplicht die te dragen. Daar was geen duidelijke werkinstructie over. Wel werd geadviseerd een stofkapje te dragen bij het scheppen van zand of in zeer stoffige ruimtes. Hoewel dit advies meer in het algemeen gold, neem ik aan dat ook bij de verwerking van mangaanpoeder zo’n stofkapje gedragen kon worden. Bij de kleine menger waar zand werd gemengd waren handschoenen en stofkappen beschikbaar, maar zonder verplichtingen of instructies.” (Verklaring [persoon A] , p. 6 van het proces-verbaal van 26 juni 2006.)
“Over de omgevingslucht waarin de heer [werknemer] moest werken kan ik zeggen dat die stoffig was. Er zat kwarts of zand of iets anders in de lucht. Daarnaast was er veel stoom in de lucht bij de hele machine, dat wil zeggen de menger en de pers. (…) De hele dag was er stoom in de lucht aanwezig.
Van beschermende middelen heb ik niets gezien. Er was geen luchtafzuiging.” (Verklaring [persoon B] , p. 9 van het proces-verbaal van 26 juni 2006.)
“Over de invoer van mangaan in het productieproces is niet veel met de werknemers gesproken. Alleen dat wij een andere kleur steen zouden gaan maken met mangalox. Extra beschermingsmaatregelen buiten de normale zijn niet getroffen. Er waren handschoenen en stofmaskers in het hele bedrijf beschikbaar, maar er was enkel het advies die te gebruiken bij de stoffige werkzaamheden. Voorgeschreven was het niet. Op de stoffiger plaatsen is luchtafzuiging aanwezig. Sinds de invoering van het mangaan is daarin niets gewijzigd.”(Verklaring [persoon C] , p. 3 van het proces-verbaal van 14 augustus 2006.)
“Voor het gebruik van mangaan werden de mensen geïnstrueerd. Dat betrof dus de gebruiksinstructie geen voorlichting over de stof mangaan. Alleen bij de mensen die het zand vulden werd er in verband met stof nog een keer extra op gewezen dat gezichtsbeschermers en handschoenen gedragen moesten worden. Daar werd ook op gecontroleerd. Bij de pers werd na de invoering van mangaan geen extra instructie gegeven. Daar gold al wel als algemene regel het advies om bij stoffig werk stofmaskers te dragen. Die waren bij de technische dienst vrij verkrijgbaar, evenals handschoenen. Ik merk nog op dat het poeder bij de pers is vermengd met nat zand, waardoor het minder stuift.
De luchtafzuiging in de fabriek is niet speciaal in verband met mangaan gebruik aangepast. Wij voldoen aan de in het algemeen geldende MAC-waarde voor baksteenfabrieken. Ik schat dat in 1997 het natte afzuigfilter er is gekomen. Bij mijn komst in Opheusden was er al een afzuiginstallatie en die is in 1997 deels vervangen. De installatie besloeg mede de pers, de plaats van de bezanding, de handformatic, de platenwentelaar en de plaats waar de platen werden schoongeborsteld.” (Verklaring van [persoon D] , p. 6 van het proces-verbaal van 14 augustus 2006.)
“Voor mijn onderzoek is mij gebleken dat door de werknemers bij het storten van het mangaanpoeder stofkapjes werden gedragen. Bij de pers en de verdubbelaar was dat niet het geval. Naar later is gebleken was daar ook geen aanleiding toe, gelet op de op die plaatsen aanwezige mangaan.” (Verklaring van [persoon E] , p. 9 van het proces-verbaal van 14 augustus 2006.)

3 De verdere beoordeling van het geschil

3.1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 25 november 2015.

3.2.
Aan de orde is of, zoals Wienerberger stelt en [werknemer] betwist, de rechtsvoorgangster van Wienerberger de ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW op haar rustende verplichtingen is nagekomen ter voorkoming van schade die zich, zoals thans in beginsel moet worden aangenomen, bij [werknemer] heeft gemanifesteerd. En zo nee, of deze schade ook zou zijn ontstaan indien deze verplichtingen wel zouden zijn nagekomen.

3.3.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent artikel 7:658 BW heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, LJN BC9225, NJ 2008/465). (Zie HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598.) Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

3.4.
Wienerberger wijst op zichzelf terecht erop dat de vraag of de werkgever de zorgplicht is nagekomen die uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW op hem rust, beoordeeld moet worden naar de normen die golden ten tijde van de schadeveroorzakende werkzaamheden bij die werkgever (HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683). In dat verband is van belang dat, volgens deskundigen Kromhout en Van de Laar, ook in het worst case scenario de blootstelling van [werknemer] aan mangaan(oxide) ruimschoots onder de destijds geldende grenswaarde voor acceptabele blootstelling aan mangaan(oxide) is gebleven, zoals ook Arboned in 1999 heeft geconcludeerd. Dat betekent dat aangenomen moet worden dat de mate van blootstelling te gering is geweest om bij de gemiddelde werknemer een mangaanintoxicatie te kunnen veroorzaken en dat [werknemer] , die wel een mangaanintoxicatie heeft opgelopen, kennelijk een persoonlijk verhoogde gevoeligheid heeft gehad voor blootstelling aan mangaan. Te betwijfelen valt dan of van Wienerberger met het oog op de bescherming tegen de gevaren van blootstelling aan mangaan(oxide) beschermingsmaatregelen mochten worden verwacht die zij destijds niet heeft getroffen. Niet gesteld of gebleken is dat Wienerberger met het risico van de verhoogde gevoeligheid van [werknemer] bekend was of kon zijn.

3.5.
Echter, ook indien zich, zoals Wienerberger stelt, een gevaar heeft verwezenlijkt dat de werkgever destijds niet kon kennen, kan de werkgever aansprakelijk zijn. Namelijk in het geval dat de werkgever heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen met betrekking tot de gevaren die hem wel bekend waren, en door dit nalaten de verwezenlijking van het onbekende risico in aanmerkelijke mate is verhoogd. Dit is slechts anders indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het onbekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. (HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1907, NJ 1993/686 en HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, RvdW 2006/328). In deze rechtspraak is aan de orde dat blootstelling aan één en dezelfde stof bekende, maar ook onbekende gezondheidsrisico’s heeft. Daarin wordt echter niet uitgesloten dat aansprakelijkheid eveneens zou kunnen worden aangenomen indien de werkgever te kort is geschoten in zijn verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op haar bekende gevaren van blootstelling aan de ene gevaarlijke stof en dit verzuim de kans dat het onbekende gevaar van blootstelling aan een andere gevaarlijke stof zich zou verwezenlijken in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. In de rede ligt dat ook in deze situatie de hiervoor bedoelde rechtsregel toepassing kan vinden. De ratio van deze regel gaat immers ook in deze situatie op. In dit verband geldt het volgende.

3.6.
Uit de onder punt 2.2 geciteerde risico-inventarisatie uit 1995 volgt dat vanwege blootstelling van persmachinist [werknemer] aan potentieel giftig alfa-kwarts stof van bijna drie keer de MAC-waarde, terwijl deze blootstelling - vanwege mogelijk bovengemiddeld gevoelige werknemers - zo gering mogelijk maar ten hoogste 20% van de MAC-waarde zou moeten zijn, in 1995 aan de rechtsvoorgangster van Wienerberger in het kader van een RI&E stof reducerende matregelen zijn aanbevolen, waaronder het voorzien van werknemers van een filtrerend gelaatstuk. Bovendien diende Wienerberger in dit verband beleidsvoorschriften te ontwikkelen, onder meer betreffende de werkwijze en de te gebruiken persoonlijke beschermingsmiddelen, moest de naleving van deze voorschriften door de werknemers geregeld worden gecontroleerd en moesten medewerkers die zich niet aan deze voorschriften hielden daarop worden aangesproken. Dit alles terwijl de (delegatie van) verantwoordelijkheden voor arbozorg en de in dat verband beschikbare middelen bij de fabriek in Opheusden onduidelijk waren.

3.7.
Het betreft hier veiligheidsmaatregelen die zijn aanbevolen ter beperking van het gevaar van alfa-kwarts en niet van mangaan(oxide). Uit de citaten uit het deskundigenbericht van Kromhout en Van de Laar (punt 2.1) en de risico-inventarisatie van Arboned (punt 2.2) volgt dat blootstelling aan mangaan(oxide) op dezelfde wijze plaatsvindt als blootstelling aan alfa-kwarts stof, namelijk (hoofdzakelijk) door inademing van stofdeeltjes in lucht en waterdamp. De gevaren van deze twee stoffen manifesteren zich derhalve op dezelfde wijze, namelijk door inademing van stof dat het potentieel giftige bestanddeel bevat. Zonder andersluidende toelichting, die ontbreekt, ligt dan in de rede aan te nemen dat maatregelen die blootstelling aan stof door inhalatie moeten beperken, zoals het dragen van een filtrerend gelaatstuk, aldus bescherming biedend tegen blootstelling aan het ene potentieel giftige bestanddeel van dat stof, namelijk alfa-kwarts stof, ook bescherming bieden tegen blootstelling aan een ander potentieel giftig bestanddeel van dat stof, namelijk mangaan(oxide). Dit laatste vindt daarin bevestiging dat op het veiligheidsdatablad van de mangaan(oxide) die in Opheusden werd verwerkt staat aangegeven dat onder meer een goedgekeurd stofmasker met een stoffilter moet worden gebruikt, zoals [werknemer] onbetwist heeft opgeworpen (punt 2.5.4. oorspronkelijke dagvaarding). Van belang is dan of Wienerberger de door Arboned in 1995 noodzakelijk geachte concrete maatregelen ter vermindering van stof (de punten 8.60 tot en met 8.65 van de RI&E) had opgevolgd toen [werknemer] ongeveer drie jaar later mangaan(oxide) is gaan verwerken. Daarover wordt het volgende overwogen.

3.8.
[werknemer] heeft uitvoerig gewezen op de hierboven geciteerde bevindingen van Arboned uit 1995 (punt 6.16 e.v. conclusie van antwoord in oppositie). Hij heeft onder meer aandacht gevraagd voor het niet (toezien op het) dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen, voor de blootstelling aan stof, waaronder kwarts stof en mangaanoxiden en voor de aanzienlijke overschrijding van de MAC-waarde ter zake van blootstelling van [werknemer] aan kwarts stof. [werknemer] heeft mede op basis van deze tekortkomingen, die betrekking hebben op de omstandigheden waaronder [werknemer] zijn werkzaamheden bij Wienerberger moest uitvoeren, betwist dat Wienerberger aan haar zorgplicht heeft voldaan (punt 41 akte uitlating producties).

3.9.
Wienerberger heeft niet gesteld dat zij de aanbevolen (preventieve) maatregelen tegen inademing van stof heeft getroffen. Dat is ook niet gebleken. Getuige [persoon D] heeft weliswaar verklaard dat de afzuiginstallatie in 1997 deels is vervangen en dat er toen een nat afzuigfilter is gekomen, maar gesteld noch gebleken is dat daarmee het doel van de aanbevelingen was bereikt, namelijk het terugdringen tot aanvaardbare proporties van de (alfa-kwarts) stofconcentratie. Dit ligt niet in de rede, gegeven de mate waarin de blootstelling aan alfa-kwarts stof de actiewaarde overschreed en omdat verbeteren van de stofafzuiging is aanbevolen naast het gebruik van een filtrerend gelaatstuk, niet als een alternatief daarvoor. Aldus is niet komen vast te staan dat de rechtsvoorgangster van Wienerberger aanvullende maatregelen heeft genomen om stofproductie bij de pers te voorkomen, om stof in een zo vroeg mogelijk stadium zo dicht mogelijk bij de bron af te zuigen, om te zorgen voor een goed reinigingsprogramma en om te voorkomen dat stof in de ruimte wordt gebracht, zoals was aanbevolen door Arboned.

3.10.
Verder is van belang dat uit de getuigenverklaringen geciteerd onder punt 2.3 kan worden afgeleid dat ook na januari 1995 [werknemer] in Opheusden niet met een filtrerend gelaatstuk heeft gewerkt en voorts dat een dergelijk mondkapje weliswaar in de fabriek te verkrijgen was, maar dat gebruik ervan voor de persbediende niet verplicht was gesteld en op het gebruik ervan niet werd toegezien. De rechtsvoorgangster van Wienerberger heeft het gelaten bij hooguit het advies aan persbediende [werknemer] bij stoffige werkzaamheden een mondkapje te dragen (zie ook punt 304 van de verzetdagvaarding). Zodoende heeft zij onvoldoende haar verantwoordelijkheid genomen. De in artikel 7:658 lid 1 BW geregelde zorgplicht van de werkgever houdt immers niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590, NJ 2013/11).

3.11.
Wienerberger heeft nog erop gewezen dat de door haar ingeschakelde deskundige het vermoeden heeft geuit dat de concentratie van het bestanddeel kwarts in het stof lager is geweest dan Arboned in 1995 heeft aangenomen (punten 183 – 186 van de conclusie van repliek in oppositie). Een afdoende toelichting voor de stelling dat het opvolgen van de overduidelijke aanbevelingen van Arboned niet nodig was en Wienerberger daarom, door die aanbevelingen niet op te volgen, haar zorgplicht niet heeft veronachtzaamd, kan hierin echter niet worden gelezen. Het verweer wordt verworpen.

3.12.
De conclusie is dat de rechtsvoorgangster van Wienerberger zich onvoldoende heeft gekweten van haar zorgplicht jegens [werknemer] met betrekking tot de gevaren die, voor haar uit het rapport van Arboned uit 1995 duidelijk kenbaar, aan blootstelling aan baksteenstof kleefden vanwege het potentieel giftige bestanddeel alfa-kwarts in dat stof. Zij had er ten minste op moeten toezien dat [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden daadwerkelijk een filtrerend gelaatstuk droeg, maar ook de overige concrete aanbevelingen moeten opvolgen. Gelet op hetgeen onder punt 3.5. en verder is overwogen is aannemelijk dat door dit nalaten de verwezenlijking van het onbekende risico van blootstelling van [werknemer] aan het bestanddeel mangaan(oxide) in dat stof, in aanmerkelijke mate is verhoogd. Of dit risico (destijds) in zijn algemeenheid niet bekend was en kon zijn bij Wienerberger, of slechts vanwege bijzondere individuele gevoeligheid van [werknemer] voor de giftige werking van mangaan(oxide), maakt in dit verband geen wezenlijk verschil.

3.13.
Dan is aan de orde of Wienerberger heeft bewezen dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij wel de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen zou zijn nagekomen. Uit de rechtspraak die in punt 3.5. is aangehaald volgt dat hier de (lichtere) toets geldt dat Wienerberger aannemelijk moet hebben gemaakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het onbekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Wienerberger heeft in dit verband gesteld dat uitgesloten is dat [werknemer] bij een (nog) geringere bloostelling aan mangaan(oxide) minder of geen gezondheidsklachten zou hebben gehad (punten 57, 58 en 59 van de akte na tussenvonnis d.d. 20 januari 2016). Een toelichting op of een onderbouwing van deze stelling heeft zij niet verschaft. Dat mocht wel van haar worden verwacht, te meer nu de juistheid van deze stelling niet voor de hand ligt omdat reeds geoordeeld is dat [werknemer] lijdt aan gezondheidsklachten die kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan mangaan(oxide) en het verband tussen de klachten en de blootstelling niet te onzeker of te onbepaald is (punt 2.9. van het tussenvonnis van 25 november 2015). Wienerberger heeft zich verder slechts beroepen op haar eigen vermoedens (punt 351 van de verzetdagvaarding) en eigen taxaties van waarschijnlijkheden (punten 356 en 357 van de verzetdagvaarding). Een afdoende toelichting is dit niet. Voor bewijslevering is dan geen plaats. Het verweer wordt verworpen.

3.14.
De slotsom is dat Wienerberger op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [werknemer] lijdt als gevolg van blootstelling aan mangaan(oxide) tijdens zijn werkzaamheden voor Wienerberger en dat Wienerberger gehouden is deze schade aan [werknemer] te vergoeden. De gevorderde verklaring voor recht is in deze zin toewijsbaar.
De vordering Wienerberger tot vergoeding van deze schade te veroordelen, op te maken bij staat is eveneens toewijsbaar. De mogelijkheid van schade is aannemelijk. Anders dan Wienerberger heeft opgeworpen is de rechter niet verplicht maar slechts bevoegd de schade in de lopende procedure te begroten.

3.15.
Ter zake van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ter hoogte van - na vermindering van eis - € 50.000,00, geldt het volgende. Op dit moment staat niet vast welke gezondheidsklachten en beperkingen van [werknemer] precies het gevolg zijn van de blootstelling aan mangaan(oxide). De deskundigenberichten van Verhagen en De Bijl bieden in dat verband de nodige aanknopingspunten, maar geen uitsluitsel. Wel staat vast dat [werknemer] na de blootstelling aan mangaan(oxide) vanwege gezondheidsklachten is uitgevallen, daarvoor fulltime werkte en tot op heden arbeidsongeschikt is bevonden. Substantiële schade vanwege verlies van verdienvermogen is dan aannemelijk. Ook is aannemelijk dat [werknemer] aanzienlijke kosten heeft moeten maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en van voldoening buiten rechte. Bij deze stand van zaken is voldoende aannemelijk dat de schade ten minste een bedrag van € 50.000,00 zal bedragen. Van een groot restitutierisico is niet gebleken. Het gevorderde voorschot is toewijsbaar, inclusief de daarover gevorderde wettelijke rente waarvan Wienerberger de verschuldigdheid niet afzonderlijk heeft betwist. Het verzet is ongegrond.

3.16.
[werknemer] heeft in de verzet procedure zijn oorspronkelijke, bij verstek toegewezen eis verminderd. Ondanks de ongegrondheid van het verzet ligt dan in de rede het verstekvonnis geheel te vernietigen en opnieuw op de – verminderde – eis te beslissen, op de wijze die is vermeld in de punten 3.14. en 3.15. Voor het afzien van uitvoerbaar verklaring bij voorraad, althans het stellen van zekerheid door [werknemer] , bestaat geen aanleiding. Dat de executie van dit vonnis voor Wienerberger ingrijpende gevolgen heeft is niet gebleken. Het gestelde restitutierisico heeft zij niet geconcretiseerd. Belang van [werknemer] bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling tot betaling moet worden vermoed en is overigens in de gegeven omstandigheden aannemelijk.

3.17.
Wienerberger wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de kosten van de verstek en verzet procedure dragen. De kosten aan de zijde van [werknemer] worden, inclusief de kosten van het gehouden voorlopig getuigenverhoor begroot op:
- griffierecht € 52,00
- getuigenkosten 57,50 (2 keer € 20,00, € 7,50 en € 10,00)
- salaris gemachtigde 5.700,00 (9,5 punten × tarief € 600,00)
Totaal € 5.809,50

3.18.
Volgens [werknemer] moeten de kosten van de rapportages van ECEM enerzijds onder de proceskosten worden begrepen en anderzijds gelden als kosten in de zin van artikel 6:96 BW (punt 9.2 van de conclusie van antwoord in oppositie tevens houdende akte vermindering eis). De kantonrechter gaat van dit laatste uit. Deze kosten komen dan niet als proceskosten voor vergoeding in aanmerking. Mogelijk wel als onderdeel van de schadevergoeding. Nu een daartoe strekkende concrete vordering ontbreekt zullen deze later in de schadestaat procedure moeten worden begroot.

3.19.
De deskundigenberichten hebben in totaal € 55.602,34 gekost; € 16.916,90 ter zake van het deskundigenbericht van Verhagen (€ 6.796,33 en € 996,84) en De Bijl (€ 9.123,73) en € 38.685,44 voor het deskundigenbericht van Kromhout (€ 18.295,00) en Van de Laar (€ 20.390,44). De rechtbank heeft dit bedrag ten laste van ‘s Rijks kas aan de deskundigen betaald en op de voet van artikel 199 lid 3 Rv voorlopig in debet gesteld van [werknemer] . Nu Wienerberger in het ongelijk is gesteld dient zij deze kosten aan de Staat te vergoeden. Daartoe zal Wienerberger worden veroordeeld.

3.20.
Wienerberger zal niet worden veroordeeld de kosten van het oorspronkelijke exploot van dagvaarding die ten laste van ’s Rijks kas aan de deurwaarder zijn betaald aan de griffier te betalen. Daarvoor ontbreekt een wettelijke grondslag.

4 De beslissing

De kantonrechter

4.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen en op 24 maart 2010 bij verstek uitgesproken vonnis van deze rechtbank onder zaaknummer 675062 CV EXPL 10-2138 / 66 MVU; en beslist opnieuw:

4.2.
verklaart voor recht dat Wienerberger jegens [werknemer] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [werknemer] geleden schade als gevolg van blootstelling aan mangaan(oxide) tijdens zijn werkzaamheden bij Wienerberger en voorts dat Wienerberger deswege gehouden is tot vergoeding van de door [werknemer] geleden schade;

4.3.
veroordeelt Wienerberger deze schade aan [werknemer] te vergoeden, nader op te maken bij staat;

4.4.
veroordeelt Wienerberger als voorschot onder algemene titel op deze schadevergoeding een bedrag van € 50.000,00 aan [werknemer] te betalen, vermeerderd met de wettelijk rente over dit bedrag vanaf 10 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.5.
veroordeelt Wienerberger in de kosten van zowel de verstek als de verzet procedure, welke kosten aan de zijde van [werknemer] tot op heden worden begroot op € 5.809,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van volledige betaling;

4.6.
bepaalt dat Wienerberger deze proceskosten moet betalen aan de gemachtigde van [werknemer] ;

4.7.
veroordeelt Wienerberger in de kosten van de deskundigenberichten ad € 55.602,34, aan de Staat te betalen, door voldoening van de nota die het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal toesturen; ECLI:NL:RBGEL:2016:3074