HR 110714 diefstal auto door onzorgvuldigheid wn-er; ogv goed werkgeverschap kan wg-er schade niet op wn-er verhalen

HR 110714 diefstal auto door onzorgvuldigheid wn-er; ogv goed werkgeverschap kan wg-er schade niet op wn-er verhalen

3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De werknemer is in 1996 als adviserend verzekeringsarts in dienst getreden bij APG. Op 22 februari 2007 heeft APG hem een leaseauto ter beschikking gesteld (hierna: de auto). De voorwaarden die APG met betrekking tot leaseauto’s hanteert, zijn neergelegd in de “Leaseregeling APG en Loyalis N.V.” (hierna: de leaseregeling). De werknemer heeft een afschrift van deze regeling ontvangen. Op 15 november 2006 heeft hij zich met de leaseregeling akkoord verklaard door zijn handtekening op het "Aanvraagformulier leaseauto" te plaatsen.
(ii) In de leaseregeling is onder meer bepaald:
“4. Eigen bijdrage
4.1
Vaste eigen bijdrage voor privégebruik
Een werknemer kan privé gebruik maken van de ter beschikking gestelde auto en is maandelijks een bijdrage voor privé gebruik aan werkgever verschuldigd. (...)
6. Gebruik van de auto
6.1
Algemeen
(...)
Werknemer dient de leaseauto als goed huisvader te behandelen, zoals gebruik conform de richtlijnen van de leaseregeling, voorschriften van de fabrikant, lease- en verzekeringsmaatschappij en de auto zowel in- als uitwendig in een goede, verzorgde staat te houden. Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.
(...)
9.3
Uitsluitingen en doorbelasting van schade
De verzekering geeft onder andere geen dekking in de volgende gevallen:
(...)
- schade ontstaan door schuld, opzet of grove roekeloosheid;
(...)
Is de schade het gevolg van schuld, opzet of grove roekeloosheid, dan is werknemer voor het geheel van die schade aansprakelijk De schade zal worden verhaald op de werknemer door inhouding op het salaris. (...)."
(iii) De leasemaatschappij, Leaseplan B.V., heeft de auto verzekerd bij Euro Insurances. In art. 9.1 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat de verzekering geen dekking geeft indien de gebeurtenis of het ongeval is veroorzaakt door opzet, grove schuld, grove roekeloosheid of onzorgvuldig handelen van de verzekerde zelf, of indien één van de genoemde aspecten met diens goedvinden heeft plaatsgevonden.
(iv) Op 13 november 2009 is de auto in Amsterdam gestolen. In opdracht van Leaseplan B.V. heeft het Adviesbureau Schade een onderzoek naar de diefstal ingesteld. Blijkens een op 18 november 2009 opgemaakte verklaring heeft de werknemer tegenover een medewerker van dit bureau het volgende verklaard:
"(...) Op vrijdag 13 november 2009 omstreeks 15.15 uur is dit voertuig weggenomen. Dit vanaf [adres] te Amsterdam. Ik bracht mijn hond […] bij een goede vriend van mij. Deze kennis […] past af en toe op mijn hond. Ik had mijn auto daar geparkeerd voor de woning / voor een garage […] op eigen terrein aan de openbare weg. Voor de diefstal van de auto is de voertuigsleutel weggenomen. Deze had ik aan een bosje zitten. Dit samen met de huissleutel van het pand [adres]. Deze sleutel(bos) stak op dat moment in het slot van de voordeur. De deur was op dat moment open. Ik was op dat moment net daar gekomen met de hond. De hond was ik aan het schoonmaken, achter de woning. Deze hond was na het uitlaten vies geworden. Nadat ik de hond had schoongemaakt kwam ik weer voor bij de woning. Ik zag toen dat mijn auto weg was. Onbekenden hebben de sleutelbos (waaraan dus ook de sleutel van de BMW zat) weggenomen uit de (naar binnen toe) openstaande deur. Deze onbekende moet in de woning zijn geweest. (...). "
(v) Bij brief van 21 januari 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht:
"(...) Op 13 november jl. is de BMW 320 van [naam werknemer], kenteken […], gestolen. Uit het proces-verbaal en het onderzoeksrapport van Advies Bureau Schade blijkt dat de berijder de sleutels van de auto onbeheerd heeft achtergelaten in de voordeur van de woning van een vriend. Op een moment dat de berijder niet aanwezig was bij de auto is deze meegenomen. Doordat er sprake is van grove nalatigheid door de berijder en dit niet gedekt wordt door de voertuigverzekering, Algemene Voorwaarden artikel 9.1, ben ik genoodzaakt het schadebedrag van € 29.149,99, inclusief de expertisekosten, bij u in rekening te brengen. Wij zullen het genoemde bedrag op de gebruikelijke wijze met u verrekenen. (...)."

(vi) Bij brief van 5 juli 2010 heeft Leaseplan B.V. aan APG bericht:
"(…) Op 12 maart ontvingen wij het bericht van het Advies Bureau Schade dat het voertuig is teruggevonden in Amsterdam. Het voertuig is in opdracht van Leaseplan opgehaald bij het politiedepot en naar Leaseplan Occasions (…) getransporteerd. Op verzoek van APG hebben wij het voertuig verkocht conform ons reguliere verkoopproces waarbij de auto is aangeboden aan een grote groep afnemers die verplicht een bod moeten uitbrengen op de in een week aangeboden voertuigen. Het voertuig heeft hierbij de hoogste bieding gekregen van € 17.696,44. Deze opbrengst hebben wij via factuur (…) met APG verrekend welke u als bijlage aantreft. (...)."
3.2
APG vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de werknemer jegens haar aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de diefstal. Zij stelt deze schade op € 11.453,55 (het verschil tussen de in haar brieven van 21 januari en 5 juli 2010 genoemde bedragen). Aan deze vordering heeft APG in de eerste plaats de hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde art. 6.1 en art. 9.3 van de leaseregeling ten grondslag gelegd, in welk verband zij heeft aangevoerd dat de werknemer roekeloosheid dan wel onzorgvuldig handelen valt te verwijten ter zake van de diefstal van de auto.

3.3
De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen.
In art. 7:952 BW gaat de wet uit van de regel dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (rov. 4.6). Van opzet of roekeloosheid is in dit geval geen sprake geweest. De werknemer treft wellicht een verwijt van de diefstal, maar geen ernstig verwijt. (rov. 4.7)
In dit geval is echter afgeweken van art. 7:952 BW doordat in de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering mede geen dekking wordt verleend in het geval van grove schuld of onzorgvuldig handelen. Ten aanzien van het zakelijk gebruik van de auto was de werknemer gehouden deze contractkeuze van zijn werkgever APG te volgen. Het lag voor de hand dat de werknemer, hoewel daartoe niet verplicht, de auto - overeenkomstig de leaseregeling - ook privé zou gebruiken en dat hij zich daarbij niet zou realiseren dat hij, door de keuze van de werkgever om af te wijken van art. 7:952 BW, niet verzekerd zou zijn voor eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid. De werknemer heeft zich daardoor feitelijk niet kunnen verzekeren tegen dit risico, welke mogelijkheid hij bij een eigen auto wel zou hebben gehad. Gelet op deze omstandigheden is een zodanig verband tussen de diefstal van de auto en de arbeidsovereenkomst aanwezig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de werknemer zich niet naar analogie op art. 7:661 lid 1 BW zou kunnen beroepen (welke bepaling de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor schadetoebrenging bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst beperkt tot gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid). Het hof acht daarom alleen verhaal mogelijk van APG op de werknemer indien sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.8)
3.4.1
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De motivering van de honorering van zo’n beroep moet aan hoge eisen voldoen. Volgens het onderdeel voldoet de door het hof gegeven motivering daaraan niet. Niet valt in te zien waarom de door het hof vermelde omstandigheden een onaanvaardbare situatie in het leven zouden roepen. Die omstandigheden hebben weinig onderscheidend vermogen: zij zullen zich dikwijls voordoen wanneer een werkgever een werknemer toestaat een hem door de werkgever ter beschikking gestelde zaak te gebruiken in de privésfeer, aldus het onderdeel.

3.4.2
Het oordeel van het hof komt op het volgende neer. APG heeft met de leasemaatschappij een overeenkomst gesloten op grond waarvan voor de auto een verzekering werd aangegaan met een beperktere dekking dan uitgangspunt is van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, volgens welke alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking bestaat (art. 7:952 BW). Door deze beperktere dekking viel de onderhavige diefstal niet onder de verzekering, hetgeen bij de wettelijke dekking wel het geval zou zijn geweest, nu de werknemer in dit geval geen opzet of roekeloosheid te verwijten valt met betrekking tot de diefstal.
Zou de diefstal van de auto hebben plaatsgevonden bij zakelijk gebruik van de auto, dat wil zeggen bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW, dan zou op grond van deze bepaling de werknemer jegens APG als werkgever alleen aansprakelijk zijn geweest als sprake was geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Verhaal van de schade op grond van de leaseregeling zou dan daarop zijn afgestuit.
Zou de werknemer de auto zelf hebben moeten verzekeren, dan zou hij duidelijk voor de keuze zijn gesteld welke verzekering hij wenste. In dit geval heeft voor de werknemer die keuzemogelijkheid ontbroken doordat de werkgever in het contract met de leasemaatschappij voor een beperkte verzekering had gekozen. Het lag voor de hand dat de werknemer de auto ook privé zou gebruiken, nu de leaseregeling daartoe de mogelijkheid bood (tegen betaling van een eigen bijdrage). Het ligt voorts voor de hand dat de werknemer, nu hij niet zelf de verzekering voor de auto heeft afgesloten, zich niet of onvoldoende heeft gerealiseerd dat op grond van de verzekering waarvoor de werkgever heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. In verband hiermee is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat APG op basis van de leaseregeling de onderhavige schade zou kunnen verhalen op de werknemer.
3.4.3
Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe is het volgende redengevend.

3.4.4
Het gaat hier om het geval dat een werkgever een auto ter beschikking van een werknemer stelt, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, welke auto mede is bestemd voor privégebruik of privé mag worden gebruikt. Op dat gebruik is art. 7:661 lid 1 BW niet van toepassing. De vraag is of de werkgever schade die aan de auto ontstaat bij dit gebruik en die niet wordt gedekt door de verzekering die hij of de leasemaatschappij heeft afgesloten, en die daarom voor rekening van de werkgever komt, mag verhalen op de werknemer, al dan niet op basis van de arbeidsovereenkomst of een daarmee samenhangende regeling, zoals de onderhavige leaseregeling.

3.4.5
Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen dat uitgangspunt van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is dat de verzekeraar geen schade aan de verzekerde vergoedt die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW; vgl. voorts Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 26-27). In dit verband is ook van belang dat een cascoverzekering met een dekking die (nagenoeg) hierop neerkomt, een gebruikelijke verzekering is voor een auto (veelal bekend als allriskverzekering). Voorts is van belang dat de schade aan een door de werkgever ter beschikking gestelde auto - die bij de aanvang van die terbeschikkingstelling veelal nieuw is - bij onder meer diefstal en ernstige beschadiging een zodanige omvang kan hebben dat deze door een werknemer niet of bezwaarlijk is te dragen.
Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW mee dat een werkgever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd - doordat hij niet zelf de keuze voor de verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is gemaakt - en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten. 
De meerkosten van zo’n verzekering zal de werkgever bovendien in rekening kunnen brengen bij de werknemer (tenzij de arbeidsovereenkomst zich daartegen verzet), zodat er voor de werkgever ook geen reden is de werknemer met dat risico te belasten. Onder schade van meer dan geringe omvang valt in dit verband te verstaan: schade die meer beloopt dan hetgeen redelijkerwijs - als prikkel voor voorzichtig en zorgvuldig gedrag - voor eigen risico van de werknemer is te brengen. De gevallen en de omvang waarin verhaal van deze schade mogelijk is, zal bovendien moeten zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in een andere tussen partijen geldende regeling. Een regeling die aan deze eisen voldoet, ontbreekt evenwel in dit geval.
3.4.6
De in 3.4.5 genoemde regel lijdt uitzondering als de werkgever de werknemer zelf heeft laten kiezen tussen, aan de ene kant, een volledige verzekering en, aan de andere kant, een beperkte verzekering met de mogelijkheid van verhaal door de werkgever op de werknemer van niet door die verzekering gedekte schade, en de werknemer ondubbelzinnig heeft gekozen voor de beperkte verzekering. In dat geval is wel volledig verhaal van de niet-gedekte schade mogelijk.

3.4.7
Schade die bij privégebruik van de auto is ontstaan door opzet of roekeloosheid, kan de werkgever in beginsel wel voor het geheel op de werknemer verhalen indien wet of overeenkomst daarvoor een grondslag biedt. Die schade had de werknemer immers, naar uitgangspunt mag zijn gelet op genoemde wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, ook moeten dragen als het diens eigen auto had betroffen en deze door hemzelf was verzekerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld is er geen grond voor (een nog verdergaande beperking van de mogelijkheid van verhaal op de werknemer door) analoge toepassing van art. 7:661 lid 1 BW, dat opzet of bewuste roekeloosheid eist. Deze bepaling ziet immers uitsluitend op de risico’s die bestaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en hetgeen daartoe mede te rekenen valt.

3.4.8
Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de omstandigheid dat de werknemer zich in dit geval niet of onvoldoende ervan bewust is geweest dat op grond van de verzekering waarvoor APG heeft gekozen, eigen nalatigheid of onvoorzichtigheid niet was verzekerd. Hierin ligt besloten dat de werknemer niet op de hiervoor in 3.4.6 omschreven wijze zelf de keuze heeft gemaakt voor de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering. Het hof heeft voorts vastgesteld, in cassatie niet bestreden, dat het in dit geval gaat om schade die wel gedekt zou zijn geweest bij een verzekering die alleen bij opzet en roekeloosheid geen dekking biedt. Het hof heeft dan ook tot het oordeel kunnen komen dat verhaal op de werknemer niet mogelijk is.

3.4.9
Op het vorenstaande stuiten de klachten van het onderdeel af. ECLI:NL:HR:2014:1629

conclusie A-G Langemeijer strekt eveneens tot verwerping beroep: ECLI:NL:PHR:2014:244

zie ook: De Uitspraak: Kan de baas een gestolen leaseauto verhalen op de werknemer? Met commentaar van NJB-experts Diederik Maat, advocaat in Groningen, gespecialiseerd in contractenrecht en Ronald Beltzer, hoogleraar arbeid en onderneming aan de Universiteit van Amsterdam; nrc.nl