GHSHE 200820 ook in hoger beroep afwijzing deskundigenbericht rechtseconoom adhv QALY-methode

GHSHE 200820 ook in hoger beroep afwijzing deskundigenbericht rechtseconoom adhv QALY-methode

in vervolg op RBZWB 081019 verzoek deskundigenbericht door rechtseconoom over QALY-methode bij smartengeld afgewezen
1
Het procesverloop

1.1.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, heeft op 8 oktober 2019 tussen partijen – [verzoeker] als verzoeker en [BV] en Nationale Nederlanden als verweersters – een beschikking gegeven waarbij het verzoek van [verzoeker] om een deskundigenonderzoek te gelasten is afgewezen en daarbij [verzoeker] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Nationale Nederlanden, begroot op € 639,00 aan griffierechten en € 1.086,00 aan salaris gemachtigde.

1.2.
[verzoeker] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij verzoekschrift (in hoger beroep) met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 18 december 2019, heeft [verzoeker] het hof verzocht voornoemde beschikking te vernietigen, alsnog te bepalen dat zijn verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in de aansprakelijkheidszaak tegen [BV] wordt toegewezen en [BV] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 februari 2020, hebben verweersters het hof verzocht de beschikking waarvan beroep, zo nodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen, respectievelijk de grieven te verwerpen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

1.4.
De mondelinge behandeling heeft, nadat de aanvankelijk bepaalde behandeling op 25 maart 2020 vanwege Covid-19 was aangehouden, vervolgens met inachtneming van verhinderdata van partijen plaatsgevonden op 8 juli 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- namens [verzoeker] , mr. Vermeeren;
- namens verweersters, mevrouw [letselschadebehandelaar] , letselschadebehandelaar van Nationale Nederlanden, bijgestaan door mr. Van Dijke.

1.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 september 2019;
- de pleitnota eerste aanleg van de advocaat van Nationale Nederlanden;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van [verzoeker] overgelegde pleitnota alsmede van de door de advocaat van verweersters bij voornoemde gelegenheid overgelegde spreekaantekeningen.

2
De gronden van het verzoek

Het hof verwijst naar de inhoud van het verzoekschrift.

3
De beoordeling

3.1.
Het gaat om het volgende.
- [verzoeker] is op 27 september 2013 het slachtoffer geworden van een bedrijfsongeval bij [BV] .
- Op 27 juni 2014 is door Nationale Nederlanden namens haar verzekeringsnemer [BV] de volledige aansprakelijkheid voor voornoemd bedrijfsongeval erkend.
- Tussen partijen bestaat een verschil van mening over de hoogte van de smartengeldvergoeding. [verzoeker] acht het geboden smartengeld te laag en stelt zich op het standpunt dat voor de bepaling van de hoogte van het smartengeld (mede) gebruik zou kunnen worden gemaakt van de zogenoemde QALY-methodiek, waarvoor de benoeming van een door [verzoeker] voorgestelde deskundige volgens [verzoeker] noodzakelijk is.
- Hiertoe heeft [verzoeker] de rechtbank verzocht om prof. mr. [naam] tot deskundige benoemen om conform voornoemde methodiek onderzoek te doen naar het letsel van [verzoeker] ten behoeve van de begroting van het smartengeld.
- Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank dit verzoek van [verzoeker] afgewezen en daartoe, kortgezegd, overwogen dat onvoldoende duidelijk is dat een deskundigenonderzoek ter zake dienend en noodzakelijk zou zijn, onvoldoende duidelijk is wat een dergelijk onderzoek concreet inhoudt en dat de QALY-methodiek geen steun vindt in rechtspraak of literatuur.

3.2.
[verzoeker] is in hoger beroep gekomen omdat hij zich met voornoemd oordeel van de rechtbank niet kan verenigen. Hij heeft hiertoe bij verzoekschrift (in hoger beroep) – kortgezegd – het navolgende aangevoerd. Het verzoek van [verzoeker] is wel ter zake dienend. Ook heeft [verzoeker] voldoende duidelijk gemaakt waarom een deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Zijn verzoek bevat wel degelijk feiten die middels een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.

Het moge zo zijn dat de begroting van het smartengeld een juridische beoordeling is die door de feitenrechter zelf verricht moet worden en dus niet kan zien op feiten die door middel van een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden: het vaststellen van de omvang van immateriële schade is afhankelijk van tal van factoren en omstandigheden. De rechter mag deze omstandigheden in zijn overweging bij het begroten van niet-vermogensschade betrekken. Van tevoren is niet bepaald welke omstandigheden dat mogen zijn. Dat betekent niet dat een rechter die om benoeming van een deskundige wordt gevraagd om deze omstandigheden nader te onderbouwen, deze al bij voorbaat kan ecarteren door een dergelijk verzoek af te wijzen.

Voorts stelt [verzoeker] dat de QALY-methodiek bij het begroten van smartengeld wel degelijk behulpzaam kan zijn. Volgens de Hoge Raad (HR 20 september 2002, NJ 2004/112, ECLI:NL:HR:2002:AE2149) moet op een of andere manier worden geabstraheerd van de concrete beleving van het derven van levensvreugde door het slachtoffer en moet er in meer objectieve zin worden vastgesteld in welke mate van nadeel sprake is. Centraal daarbij staan de aard, duur, pijnintensiteit en het verdriet van de gederfde levensvreugde. Andere factoren welke hierbij van belang kunnen zijn, zijn uitwerking van het letsel op het werk, studie(s), relatie(s) en vrijetijdsbesteding, leeftijd en geslacht van het slachtoffer, bewustheid, oorzaak en aard van de aansprakelijkheid en eventueel de vertraging in de afwikkeling van de schade.

[verzoeker] acht kritiek op de gevalsvergelijkingsmethode als doorslaggevende methodiek terecht en stelt dat bij het hanteren van deze methodiek zeer terughoudend en voorzichtig moet worden omgegaan met het raadplegen van de Smartengeldgids, die de nodige starheid kent nu daarin onvoldoende rekening wordt gehouden met maatschappelijke ontwikkelingen in binnen- en buitenland.

Uit zowel artikel 6:106 BW als 6:97 BW blijkt dat de rechter een grote vrijheid geniet bij het begroten van smartengeld en daarbij niet gebonden is aan de normale regels van stelplicht en bewijslast. Daarbij komt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie laat zien dat het EU-recht op alle drie de hoofdaspecten van schade, te weten de beschermde belangen, de te vergoeden nadelen en de omvang van de schadevergoeding, wijzigingen aanbrengt. Deze Europese benadering van schade is consistent, maar wijkt sterk af van de vele nuances en beperkingen die van oudsher in het nationale stelsel zijn aanvaard. Aldus noopt de Europese benadering tot een bredere kijk op de vaststelling van immateriële schade. De QALY-methodiek zou kunnen en moeten leiden tot een betere waardering van het smartengeld. De QALY-methodiek geschiedt in vijf stappen die [verzoeker] in zijn verzoekschrift (in hoger beroep) nader uiteen heeft gezet. Hij voert aan dat deze methodiek naar zijn idee als relevante factor aan de begroting van de immateriële schadevergoeding kan bijdragen. De opvatting dat deze methode zou moeten worden afgewezen omdat er onvoldoende steun voor deze methodiek zou zijn, en deze per definitie niet van waarde zou zijn, dan wel hier niet voor bedoeld zou zijn, wordt bovendien niet gedeeld door de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 april 2019, r.o. 3.6. (C/02/353835 / HA RK 19-8).

3.3.
Hieraan is door en namens [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog het navolgende toegevoegd. [verzoeker] is van mening dat de richtlijnen van de Hoge Raad ten aanzien van het vaststellen van smartengeld voldoende ruimte bieden voor toepassing van de QALY-methode. Het bedrag, dat uit een QALY-onderzoek voortvloeit, bepaalt op zichzelf niet het smartengeld, maar drukt een verminderde kwaliteit van leven uit in geld. Op grond daarvan kan de bodemrechter vervolgens, in samenhang met andere factoren, tot een nauwkeurigere vaststelling van de hoogte van het smartengeld komen.

Prof. mr. [naam] heeft onderbouwd uiteengezet dat de geldswaarde per QALY (afgerond) € 50.000,00 bedraagt, een geldswaarde die na wetenschappelijk onderzoek is vastgesteld en mede daarom het meest geschikt is voor de begroting van smartengeld. Daarbij komt dat voor heel veel specifieke aandoeningen al wetenschappelijk gedocumenteerd vastgesteld is welk QALY-verlies deze geven. Dit maakt concrete toepassing van deze methode net zo goed mogelijk als het toepassen van de methode van gevalsvergelijking. Voorts biedt de QALY-methode voldoende ruimte voor nuances bij specifieke letselschadeslachtoffers. Persoonlijke omstandigheden kunnen, voor zover deze al niet in het QALY-gewicht tot uitdrukking komen, dus altijd worden meegewogen. De methode maakt gebruik van de zogenoemde EQ-5D-5L vragenlijst, waarin een vijftal dimensies aan bod komt, te weten mobiliteit, zelfzorg, algemene dagelijkse levensverrichtingen, pijn/ongemak en angst/somberheid. Kortgezegd is de QALY-methode dus een concreet, genuanceerd en wetenschappelijk goed onderbouwde methode om een verminderde kwaliteit van leven in geld uit te drukken. Daarbij komt dat de aan deze methode verbonden kosten ook meevallen, naarmate er meer rapporten zijn opgesteld worden de individuele onderzoeken steeds goedkoper.

[verzoeker] geeft ook aan nu niet te weten wat in geld uitgedrukt de omvang van zijn lijden is. Hij stelt dus niet zozeer dat het door Nationale Nederlanden begrote bedrag te laag is, maar wel dat hij de berekening hiervan graag wetenschappelijk onderbouwd zou willen zien.

Tot slot stelt [verzoeker] dat de QALY-methode ook aansluit bij de solidariteitsgedachte van ons verzekeringssysteem doordat hierbij significant veranderde maatschappelijke opvattingen in de geldswaarde tot uiting komen. Daarmee kan ook de belastingschade over het smartengeld worden meegenomen. Desgevraagd erkent [verzoeker] , tot slot, dat de QALY-methode nog nergens ter wereld als instrument voor het bepalen van de hoogte van smartengeld wordt gehanteerd, maar hij merkt daarbij op dat er wel in een aantal landen ontwikkelingen gaande zijn die uiteindelijk tot een reguliere toepassing van deze methode zouden kunnen leiden.

3.4.
Bij verweerschrift hebben verweersters – kortgezegd – het navolgende aangevoerd.

Verweersters betwisten dat, zoals door [verzoeker] wordt gesteld, de arbeidsinspectie [BV] naar aanleiding van het bedrijfsongeval een ernstig strafrechtelijk verwijt gemaakt heeft. Er is door de arbeidsinspectie een ongevallenboeterapport opgemaakt, op basis waarvan de inspectie een bestuurlijke boete kan opleggen. Dat is iets anders dan een ernstig strafbaar verwijt.

Voorts wijzen verweersters erop dat uit het advies van hun medisch adviseur, [medisch adviseur] , blijkt dat er bij [verzoeker] , anders dan door hem wordt gesteld, geen sprake van blijvend psychisch letsel is. Zij verzoeken [verzoeker] dan ook (medische) informatie over te leggen dat er sprake is van PTSS en dat hiervoor intensieve behandeling heeft plaatsgevonden.

Voorts laat [verzoeker] in het midden welk bedrag aan smartengeld hem voor ogen staat. Hij heeft inmiddels een bedrag van € 52.500,00 ontvangen waarbij is aangeboden dit bedrag tot € 60.000,00 aan te vullen.

Dat een berekening op grond van de QALY-methodiek mogelijk bij aandoeningen als die van [verzoeker] leidt tot een ander bedrag aan smartengeld betekent nog niet dat dit tot aanpassing noopt van het naar billijkheid vaststellen van een bedrag aan immateriële schadevergoeding. Voornoemde QALY-methodiek is immers niet ontwikkeld voor en afgestemd op het begroten van dit soort schades, maar heeft tot doel de doelmatigheid van medische behandelingen te kunnen beoordelen. Niet valt in te zien hoe de impact van letsel in een individueel geval aan de hand van de resultaten van een QALY-vragenlijst kan worden vastgesteld, waarom daarvoor een deskundigenonderzoek noodzakelijk is en wat een dergelijk onderzoek dan concreet inhoudt. Bovendien is in rechtspraak noch literatuur, behoudens in publicaties van de door [verzoeker] aangezochte deskundige, steun te vinden voor de stelling dat de QALY-berekening van invloed zou moeten zijn op de begroting van smartengeld in een concreet geval. Het QALY-concept is omstreden, waarbij er bovendien nog te weinig onderzoeksgegevens beschikbaar zijn om deze methode goed te gebruiken ter begroting van smartengeld, al helemaal wanneer het gaat om de combinatie fysiek en psychisch letsel.

3.5.
Hieraan is door en namens verweerders bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog het navolgende toegevoegd. Verweersters maken allereerst bezwaar tegen de vele, uitvoerige citaten die [verzoeker] in zijn eerst ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft opgenomen. Nu verweersters niet op voorhand van deze citaten kennis hebben kunnen nemen achten zij het nagenoeg ondoenlijk om hierop terstond volledig en adequaat te kunnen reageren.

Voorts stellen verweersters dat [verzoeker] bij zijn verzoek geen enkel belang heeft. Nationale Nederlanden heeft het smartengeld inmiddels bevoorschot op € 52.500,00 en in het kader van een eindregeling aangeboden dit bedrag aan te zuiveren tot € 60.000,00. [verzoeker] stelt deze bedragen te laag te vinden, maar verzuimt daarbij aan te geven aan welk smartengeldbedrag hij daarbij zelf denkt. Daar komt bij dat partijen ook is staat zijn om het smartengeld op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden te begroten. Er is immers sprake van een medische eindtoestand. Voorts zijn verweersters van mening dat de huidige methode van gevalsvergelijking ook voldoende ruimte beidt om rekening te houden met gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de hoogte van smartengeld.

Tevens zijn verweersters van mening dat het verzoek van [verzoeker] niet ter zake dienend is. De Hoge Raad heeft expliciet bepaald dat het begroten van smartengeld aan de feitenrechter is voorbehouden. Het betreft een juridische beoordeling die de feitenrechter zelf kan en moet verrichten en die niet, zoals [verzoeker] thans verzoekt, aan een deskundige kan worden overgelaten. Indien [verzoeker] stelt dat de uitkomsten van een QALY-onderzoek mede ter vaststelling van de hoogte van het smartengeld zouden kunnen dienen, dan laat hij na aan te geven hoe deze methode zou moeten worden ingepast in de huidige methode van gevalsvergelijking. Dit nog daargelaten dat voor deze stelling in rechtspraak, literatuur noch in opvattingen in de letselschadebranche enige steun te vinden is. Integendeel, in de rechtspraak is het gebruik van de QALY-methode ter begroting van het smartengeld bij herhaling uitdrukkelijk van de hand gewezen.

Daarnaast bestaan er ook veel praktische bezwaren tegen de toepassing van het QALY-concept. Bij de begroting van personenschade staan immers de gevolgen van het letsel in het concrete geval voorop. Derhalve valt niet in te zien dat de impact van letsel in een individueel geval middels de resultaten van een algemene vragenlijst kan worden vastgesteld. Daarbij komt dat raadpleging middels een vragenlijst erg vrijblijvend is en, daar de antwoorden geen directe consequenties voor de ondervraagden hebben, ook kan leiden tot ondoordachte antwoorden.

Tot slot stellen de verweerders dat de QALY-methode nog onvoldoende uitgekristalliseerd is om te gebruiken. Zo is er nog geen overeenstemming over de te hanteren QALY-waarde. Daarbij merken zij op dat de door [verzoeker] aangezochte deskundige, [naam] , juist degene is die heeft gepleit om de QALY-methode te gebruiken bij het vaststellen van smartengeld.

Hierbij trekt deze deskundige samen op met de advocaat van [verzoeker] om deze methode van de grond te krijgen. Een QALY-onderzoek kost circa € 7.300,00 . Algemene toepassing hiervan zal dan ook leiden tot verhoogde verzekeringspremies waardoor de verzekerbaarheid van letselschaderisico in het gedrang komt, daargelaten nog dat [naam] klaarblijkelijk de enige in Nederland is die een dergelijk onderzoek kan verrichten, hetgeen onherroepelijk zou leiden tot lange wachtlijsten, aldus verweersters.

3.6.
Het hof overweegt het volgende.

3.6.1.
Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448).

3.6.2.
Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] niet ter zake dienend is. [verzoeker] beoogt middels een onderzoek door een specifieke deskundige op basis van de door die deskundige gehanteerde QALY-methode de begroting van het smartengeld nader te onderbouwen. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter de vergoeding voor immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen, daarbij rekening houdende met alle omstandigheden van het specifieke geval, zoals de aard, ernst en gevolgen van het letsel, de duur en intensiteit van de pijn, de gederfde levensvreugde, de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het verwijt en de mate van verwijtbaarheid. In het geval van [verzoeker] is, zoals door [verzoeker] niet is weersproken, sprake van een medische eindtoestand. Genoemde omstandigheden, zoals genoegzaam bekend, kunnen aldus in beginsel volwaardig door de rechter worden beoordeeld zonder dat daarvoor een nader deskundigenonderzoek nodig is. De begroting van immateriële schade - en het door [verzoeker] verzochte onderzoek betreft in wezen niet de vaststelling maar de waardering van enkele van eerdergenoemde omstandigheden en daarmee in essentie de begroting van immateriële schade – betreft bovendien als zodanig geen feit dat met het door [verzoeker] verzochte onderzoek zou kunnen worden bewezen.

Daarbij komt dat de toepassing van de QALY- methode geen steun vindt in het recht. Als gezegd dient de rechter de vergoeding voor immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen, daarbij rekening houdende met alle omstandigheden van het specifieke geval. Tevens dient de rechter bij het begroten van een immateriële schadevergoeding rekening te houden met de hoogte van de bedragen welke door Nederlandse rechter in vergelijkbare gevallen eerder zijn toegekend.

[verzoeker] verzuimt voldoende inzichtelijk te maken op welke wijze een berekening conform de QALY-methode binnen voornoemde, gangbare, methodiek kan bijdragen aan het begroten van een immateriële schadevergoeding. Een en ander klemt te meer nu de QALY-methode primair tot doel heeft de (financiële) doelmatigheid van medische behandelingen te bepalen en niet in het bijzonder ontwikkeld of afgestemd is (geweest) op het begroten van immateriële (letsel)schade.

Daarbij komt dat middels de QALY-methode de impact op levenskwaliteit wordt vastgesteld aan de hand van vragenlijsten welke door grote aantallen personen met (een) vergelijkbare medische aandoening(en) worden ingevuld. Deze methode staat naar het oordeel van het hof op gespannen voet met het feit dat voor de vaststelling van een immateriële schadevergoeding juist de gevolgen van lichamelijk en/of psychisch letsel in een concreet individueel geval voorop staan (waarbij wel zal moeten worden geabstraheerd van te zeer individuele beleving). In rechtspraak noch literatuur (behoudens publicaties van de door [verzoeker] aangezochte deskundige) is enige serieuze steun te vinden – in ieder geval is het hof daarvan uit de stukken niet, althans onvoldoende, gebleken - voor de stelling dat en/of hoe een onderzoek conform de QALY-methode mede van invloed zou kunnen dan wel moeten zijn bij de begroting van de immateriële schadevergoeding in een individueel geval.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat het verzoek van [verzoeker] kennelijk is gedaan met als onderliggende gedachte dat de QUALY-methode (mogelijk) zal leiden tot hogere smartengeldbedragen dan de in de rechtspraak tot op heden gehanteerde methode van gevalsvergelijking. Zo stelt [verzoeker] bijvoorbeeld met zoveel woorden dat hij het geboden smartengeld te laag vindt en dat voor de bepaling van een hoge smartengeld mede gebruik zou kunnen worden gemaakt van de QUALY-methodiek (beroepschrift onder 8). [verzoeker] wenst een onderzoek door een specifieke deskundige op basis van de door die deskundige gehanteerde QALY-methode. Een en ander verhoudt zich niet met het doel van een (voorlopig) deskundigenbericht, namelijk om door een onafhankelijk deskundige op wetenschappelijk aanvaarde basis onderzoek te laten doen naar voor de rechter onbekende dan wel onvoldoende duidelijke (en voor de smartengeldberekening relevante) feiten en omstandigheden. In die zin heeft [verzoeker] de bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend.

3.6.3.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten voor een voorlopig deskundigenonderzoek moet worden afgewezen.
Daarbij zal het hof [verzoeker] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van dit geding, aan de zijde van verweersters begroot op € 741,00 aan griffierechten en € 2.148,00 aan salaris gemachtigde.
Het hof zal voorts deze proceskostenveroordeling als verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaren. ECLI:NL:GHSHE:2020:2623