Rb Oost-Brabant 230616 slachtoffer verkeersongeval vordert tewerkstelling voor 40 uur per week; bedongen arbeid; vordering afgewezen

Rb Oost-Brabant 230616 slachtoffer verkeersongeval vordert tewerkstelling voor 40 uur per week; bedongen arbeid; vordering afgewezen

2 De vaststaande feiten

2.1.
[werknemer] is op 18 april 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst bij FedEx in dienst getreden in de functie van koerier. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. In artikel 1b van de arbeidsovereenkomst is bepaald: “werknemer wordt tewerkgesteld voor 40 uur per week”.
Op 9 januari 2006 is [werknemer] een verkeersongeval overkomen waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen, voornamelijk aan zijn rechterbeen, heup en bekken. Na een lange opname in het ziekenhuis is hij langzaamaan gaan revalideren. Het UWV heeft op 4 januari 2008 tegen het einde van de wachttijd voor de WIA de mate van arbeidsongeschiktheid op dat moment vastgesteld. Bij einde wachttijd, op 7 januari 2008, is vastgesteld dat [werknemer] arbeidsongeschikt was en in aanmerking kwam voor een WIA uitkering.
De verzekeringsarts was van oordeel dat [werknemer] maximaal vier uur per dag kan werken en dat uitsluitend in de ochtenduren, aangezien hij ‘s middags therapie volgde. Tot de zomer van 2014 volgde [werknemer] ‘s middags therapie en toen deze therapie stopte heeft hij de oefeningen zelf in de sportschool voortgezet.

2.2.
Verder is vastgesteld dat [werknemer] zijn werk als koerier nog niet kon doen, maar hij werd wel geschikt geoordeeld voor het werk dat hem was aangeboden namelijk de functie van medewerker dispatching gedurende 20 uur per week. Zover is het echter nooit gekomen. Hij heeft zich wel bezig gehouden met de afwikkeling van douaneformaliteiten en is koeriersdiensten gaan uitvoeren in een aangepaste route. Omdat er aanvankelijk geen functies zijn gevonden die [werknemer] in theorie nog zou kunnen verrichten, werd hij in 2008 volledig arbeidsongeschikt geacht. [werknemer] kreeg een Loongerelateerde WGA uitkering aangezien de verwachting was dat zowel de medische situatie als de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zouden verbeteren dan wel zouden toenemen.
Het besluit van het UWV van 31 oktober 2014 heeft geleid tot een arbeidsongeschiktheidpercentage van 18,41%. Dit betekent dat [werknemer] vanaf 1 januari 2015 geen WGA uitkering meer ontvangt. Daarop vooruitlopend heeft [werknemer] zijn werkgever verzocht om de daadwerkelijk te werken uren in overeenstemming te brengen met overeengekomen omvang van dienstverband van 40 uur per week, maar dat heeft FedEx geweigerd.

2.3.
[werknemer] heeft een document dat hem in november 2014 is voorgehouden als addendum bij de arbeidsovereenkomst niet ondertekend omdat daarin stond dat de voorgaande contracturen van 40 uur per week niet meer van toepassing zijn.

3 Het geschil

3.1.
[werknemer] vordert, samengevat, de tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uur per week op straffe van een dwangsom en betaling aan hem van het salaris dat hoort bij een 40-urige werkweek vanaf 1 januari 2015.
Hij legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.

3.2.
Tussen partijen is een discussie ontstaan over de omvang van het tussen hen bestaande dienstverband, waarbij [werknemer] zich op het standpunt stelt dat sprake is van een fulltime dienstverband voor 40 uur per week, terwijl FedEx van mening is dat de omvang van het dienstverband slechts 20 uur per week bedraagt.

3.3.
[werknemer] stelt van het inkomen uit het dienstverband afhankelijk te zijn. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de omvang van zijn dienstverband nog immer 40 uur per week bedraagt aangezien dit nooit is aangepast en hij heeft voorgesteld zijn werkuren in stappen op te bouwen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij op dit moment ook al met regelmaat langer werkte dan vier uur per dag en dat hij daarvoor niet eens betaald kreeg. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd. In oktober 2011 heeft hij een bonus daarvoor gekregen. FedEx heeft er voor gekozen om het fulltime dienstverband van [werknemer] te laten voortduren. [werknemer] heeft de beperkte omvang van het dienstverband altijd als iets tijdelijks gezien. Het was zijn bedoeling om meer uren te gaan werken zodra dat mogelijk zou zijn. Tot de zomer van 2014 volgde [werknemer] ‘s middags therapie en toen deze therapie stopte heeft hij de oefeningen zelf in de sportschool voortgezet. Inmiddels is hij zover hersteld dat dit niet meer nodig is.

3.4.
FedEx heeft als volgt verweer gevoerd.
FedEx is een internationaal vervoersbedrijf dat binnen Nederland pakketten en poststukken bezorgt. Verreweg het grootste deel van het personeelsbestand bestaat uit koeriers die voor de bezorging zorgdragen. Een daarvan is [werknemer] , werkzaam op de vestiging te Veldhoven. Na de wachttijd van twee jaar voor de WIA is geoordeeld dat [werknemer] volledig arbeidsongeschikt was.
In het jaar 2008, toen [werknemer] inmiddels twee jaar volledig arbeidsongeschikt was en de loondoorbetalingverplichting van FedEx was geëindigd, is er niet gesproken over het einde van het dienstverband. In plaats daarvan is onderzocht welke werkzaamheden hij ondanks zijn ernstige beperking bij FedEx zou kunnen vervullen. Hij heeft in 2008 zijn vrachtwagenrijbewijs kunnen halen. Het rijden op een vrachtwagen is fysiek minder inspannend. Dan zijn er per dag slechts ongeveer vijf stops in plaats van 40 bij een gewone koerier. De instap van de auto was echter te hoog voor [werknemer] . Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over beperkte koeriersdiensten en sedert begin 2009 werkt [werknemer] bij FedEx in een aangepaste koeriersfunctie. In totaal werkt hij 20 uur per week. Het eerste uur wordt besteed aan het zogenaamde inzagen en vervolgens rijdt hij gedurende drie uur een beperkte route. Dat is naar het oordeel van FedEx sedert begin 2009 ook het maximale dat van [werknemer] gevergd kan worden.
Het inzagen kon niet worden voortgezet en in goed overleg met [werknemer] is een andere activiteit gevonden die hij aan het begin van de dag ongeveer één uur kan doen op het kantoor van FedEx zonder dat het fysiek te belastend is.
[werknemer] is een gewaardeerde medewerker en de beperkingen die hij heeft liggen niet aan zijn inzet. [werknemer] zelf meende in 2014 dat hij zijn werkzaamheden als koerier zou kunnen uitbreiden. Hij heeft in verband daarmee een herkeuring aangevraagd. Vanaf 1 januari 2015 krijgt hij geen WGA-uitkering meer.
De discussie lijkt zich toe te spitsen op de vraag of in begin 2009 een nieuwe arbeidsovereenkomst is overeengekomen voor 20 uur per week dan wel of FedEx gezien de gang van zaken erop mocht vertrouwen dat het inmiddels de overeengekomen arbeidsduur is geworden. Een ander wezenlijk deel van de discussie zou moeten zijn dat weliswaar de uitkering van [werknemer] is gestopt maar dat dit geenszins inhoudt dat geoordeeld is dat hij thans geschikt is voor het vervullen van de functie van koerier.
De functie van koerier is een functie waarbij met veel lichamelijke activiteit wordt gewerkt. In het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV in het kader van de herbeoordeling van 10 oktober 2014 is opgenomen:
“volgens de verzekeringsarts kan de heer [werknemer] fysiek lichte werkzaamheden doen waarbij een zittende werkhouding mogelijk is. Voorbeelden van functies die hij zou kunnen verrichten zijn productiemedewerker, gereedschapmaker en verkoper groothandel”.
Uit het arbeidsdeskundig rapport blijken de beperkingen die [werknemer] nog heeft: trillingsbelasting, duwen/trekken, tillen/dragen, frequent lichte voorwerpen en zware lasten hanteren tijdens het werk, lopen, lopen tijdens het werk, trappen lopen, klimmen, knielen/werken, staan, staan tijdens het werk en geknield/gehurkt actief zijn. Dat zijn alle, behalve de trillingsbelasting, activiteiten die een wezenlijk onderdeel uitmaken van het werk van koerier. In het rapport is op pagina 5 opgenomen: “de heer [werknemer] is nog steeds niet geschikt voor de maatgevende arbeid zoals al eerder verwoord is in de arbeidsdeskundigerapportage d.d. 4/11/2008”.
De maatgevende arbeid is het werken als koerier. De conclusie is daarom dat [werknemer] nog steeds niet geschikt is tot het verrichten van koerierswerkzaamheden. [werknemer] heeft bezwaar ingesteld. Het bezwaar is ongegrond verklaard. De beslissing van 31 oktober 2014 is gehandhaafd. Bij gebrek aan wetenschap over het huidige deskundig oordeel moet FedEx ervan uitgaan, gelet op de beslissing op bezwaar en de motivering daarvan, dat er steeds wordt geoordeeld dat [werknemer] arbeidsongeschikt is ten aanzien van zijn functie als koerier. Dit oordeel geeft haar geen aanleiding wijziging te brengen in de huidige afspraken met [werknemer] op basis waarvan hij drie uur per dag als koerier werkt. Zij acht het echter niet verantwoord, nog afgezien van de discussie omtrent de overeengekomen arbeidsduur, [werknemer] in afwijking van het duidelijke oordeel van het UWV langer dan drie uur per dag dat werk te laten doen. Nu uit het arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat [werknemer] nog steeds volledig ongeschikt is voor het werk als koerier dient zijn primaire vordering tot tewerkstelling in zijn eigen functie voor 40 uur per week reeds op die grond afgewezen te worden en zijn de nevenvorderingen op dezelfde grond hetzelfde lot beschoren.
Het is verder niet mogelijk om de werkzaamheden van [werknemer] uit te breiden met andere werkzaamheden binnen haar organisatie die wel vallen binnen de mogelijkheden die hij nog heeft.

4 De beoordeling

De kantonrechter overweegt als volgt.

4.1.
Het was kennelijk voor alle partijen duidelijk dat de beperkingen die [werknemer] ten gevolge van het verkeersongeval had opgelopen zwaar waren. Begin 2009 waren er drie jaar na het ongeval verlopen en kon uitsluitend een passende oplossing worden gevonden door een werktijd van 20 uur overeen te komen waarbij [werknemer] gedurende die 20 uur niet de volledige werkzaamheden als koerier zou verrichten. [werknemer] stelt dat een en ander een tijdelijke situatie was met vooruitzicht op herstel op lange termijn, maar dat wordt door FedEx bestreden. De kantonrechter kan daarin meegaan omdat voldoende blijkt dat er geen concreet vooruitzicht was op herstel en sprake was van een ver verschiet. In het kader van de uitkeringsvaststelling is in oktober 2014 tot een einde aan de WGA-uitkering beslist. Dat is geen gegeven dat de onderlinge verhouding tussen partijen zonder meer bepaalt, want de werkgever heeft daarin geen zeggenschap.

4.2.
Er is in al die jaren sedert begin 2009 nimmer sprake geweest van (verdere) re-integratie. Het was voor FedEx kennelijk duidelijk dat [werknemer] met zijn beperkingen niet meer zou kunnen doen dan de in tijd en omvang aangepaste koerierswerkzaamheden. De kantonrechter acht dat een redelijke inschatting van de situatie. Dat wordt bovendien bevestigd door het arbeidsdeskundig onderzoek.
[werknemer] erkent dat begin 2009 afgesproken is dat hij 20 uur per week zou werken. Dit is mondeling geschied en niet schriftelijk. Partijen zijn het erover eens dat er niet over gesproken is of dit een blijvend karakter zou hebben dan wel tijdelijk van aard zou zijn. In dat verband merkt FedEx op dat wanneer [werknemer] had gemeend dat dit, anders dan FedEx veronderstelde, slechts een tijdelijk karakter zou moeten hebben, hij hierop ook wel had kunnen wijzen en dat heeft hij niet gedaan.

4.3.
Volgens FedEx heeft [werknemer] wel het verlangen uitgesproken ooit nog eens zodanig te kunnen herstellen dat hij weer volledig als koerier zou kunnen werken. Dat verlangen stelt ook FedEx uitgesproken te hebben, maar het is volgens haar iets anders dat dit ook werkelijk kon worden verwacht. Er is volgens FedEx totdat [werknemer] zijn herkeuring aanvroeg nimmer gesproken over een geleidelijk laten toenemen van de werkzaamheden en daarvan blijkt ook niet.

4.4.
FedEx is van oordeel dat indertijd een nieuwe overeenkomst is gesloten voor 20 uur per week en dat dit als de bedongen arbeidsduur heeft te gelden. Voor zover die conclusie niet mocht worden gedeeld, meent FedEx dat zij gelet op alle omstandigheden er tenminste gaandeweg op mocht vertrouwen dat dit inmiddels de overeengekomen arbeidsduur was. Die omstandigheden zijn dat de afspraak voor het werken gedurende 20 uur niet is gemaakt in het kader van enige re-integratie, dat de beperkingen van [werknemer] blijvend waren, dat een zodanig herstel dat de functie van koerier weer fulltime en onbeperkt zou kunnen worden vervuld niet te verwachten was en voorts de lange duur van inmiddels zes jaar dat [werknemer] in deze aangepaste functie heeft gewerkt.

4.5.
Het is niet juist volgens FedEx dat [werknemer] met enige regelmaat langer werkte dan vier uur per dag en dat blijkt ook niet. Hij is kennelijk vanaf begin 2009 ingeroosterd geweest voor vier uur en nooit langer. [werknemer] heeft nimmer gevraagd of een wijziging van zijn werktijd mogelijk zou zijn.

4.6.
De vraag wanneer overeengekomen passende arbeid kan worden aangemerkt als bedongen arbeid komt er volgens FedEx in de kern op neer of de werkgever dan wel werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden. Voorts wordt in zijn algemeenheid aangenomen dat het vertrouwen dat passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden pas kan ontstaan wanneer de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht van een aard en omvang die tussen partijen niet ter discussie staan. Over de duur van deze niet te korte periode wordt verschillend gedacht maar een periode van zes jaar kan niet als een zodanig korte periode worden aangeduid dat Fedex er niet op had mogen vertrouwen dat de aangepaste arbeid inmiddels de bedongen arbeid was geworden.

4.7.
De kantonrechter is van oordeel dat de geruime duur van het vervullen van de aangepaste arbeid en arbeidsduur belangrijke factoren zijn, maar stelt voorop dat bij het aangaan van de nadere overeenkomst de aard daarvan bijzondere aandacht behoeft. Van de werkgever mag worden verwacht dat duidelijk is of een wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt voorgestaan dan wel of sprake is van een tijdelijke afspraak waarbij de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand blijft. In het onderhavige geval moet op grond van de omstandigheden en de afspraak tussen partijen worden geoordeeld dat een gewijzigde arbeidsovereenkomst is afgesloten. Er is in dit geval weliswaar geen schriftelijke vastlegging, maar het moet voor beide partijen zonneklaar geweest zijn dat een gewijzigde arbeidsovereenkomst is afgesloten. Er was immers sprake van een volledige arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid na verloop van ruim twee jaar en geen reïntegratieverplichting meer, terwijl geen concreet uitzicht bestond op verbetering. Zowel de duur als de aard van de werkzaamheden zijn in de nieuwe afspraak gewijzigd en op de situatie van [werknemer] afgestemd. Niet gezegd kan worden dat de wijziging binnen de functie die [werknemer] uitoefende is gebleven. Er is sprake geweest van een weloverwogen gezamenlijk keuze tussen partijen met een bestendig karakter.

4.8.
De vraag die aldus centraal staat in dit geschil is of de nader overeengekomen arbeid kan worden aangemerkt als bedongen arbeid. Daarvan dient als hiervoor overwogen in de omstandigheden van dit geval uitgegaan te worden. Afgaande op de gedragingen van partijen in het vervolg, blijkt daarvan ook. Een belangrijk element is de geruime tijdsduur waarin afgeweken is van de bedongen arbeid. Jarenlang is immers op gelijke wijze vorm gegeven aan de afspraak om vier uur per dag te werken. Er is daarin geen wijziging opgetreden in overleg tussen partijen. Dat bij [werknemer] de hoop en wens voorstond weer volledig inzetbaar te zijn is voorstelbaar, maar dat was indertijd geen reëel perspectief en dat is het jarenlang ook niet geworden. Ook nu is dat niet onomstreden. Daaruit volgt dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen kon zijn dat een andere overeenkomst tussen partijen gold dan de overeenkomst voor 20 uur.
Een reden te meer om uit te gaan van de bestendige verstandhouding tussen partijen van die overeenkomst is de wijze waarop volgens [werknemer] tot de herkeuring gekomen is. [werknemer] bestrijdt de stelling van FedEx dat hij er zelf om gevraagd heeft en stelt dat sprake was van een reguliere herbeoordeling. Dat versterkt de gedachte dat niet (een van) partijen een wijziging in de bestaande situatie voorstond of heeft geïnitieerd, maar dat het een buiten hen opgekomen omstandigheid betrof.

4.9.
Waar [werknemer] stelt dat hij er nooit mee ingestemd heeft dat het dienstverband blijvend zou worden teruggebracht naar 20 uur per week, moet gelet op de wijze en het tijdstip waarop die afspraak is gemaakt en de jarenlange bestendige voortzetting daarvan als voormeld uitgegaan worden van het gerechtvaardigd vertrouwen bij ieder van partijen dat de arbeidsovereenkomst op die wijze voortgezet zou worden. Ieder van partijen kan de ander daaraan houden. Waar [werknemer] stelt dat hij nooit met een halvering van de arbeidsomvang akkoord gegaan zou zijn en dat FedEx daarover niet duidelijk is geweest, moet worden onderkend dat ook hij daarover duidelijkheid had kunnen/dienen te verschaffen. Door FedEx zou dan ook een andere beslissing genomen kunnen zijn. Dat speelt te meer nu de arbeidsongeschiktheid op dat moment al geruime tijd had geduurd. Ten onrechte beperkt [werknemer] in zijn verweer overigens de wijziging tot de duur van de werkzaamheden terwijl ook de aard van de werkzaamheden gewijzigd is.

4.10.
[werknemer] wijst erop dat voor een werkgever een zwaardere maatstaf moet worden aangenomen dan voor een werknemer bij het beroep dat de bedongen arbeid een wijziging heeft ondergaan. De voorwaarde van een duidelijke wilsuiting kan worden verlangd. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval voldoende sprake. Ten onrechte stelt [werknemer] dat lichtvaardig door FedEx aangenomen is dat de wijziging van de arbeidsduur niet in het kader van de re-integratie heeft plaatsgevonden. Tussen partijen was op dat moment helder dat er geen re-integratie als zodanig aan de orde was. FedEx heeft weergegeven dat na afloop van de twee jaar arbeidsongeschiktheid door partijen is gezocht naar een functie voor [werknemer] ondanks zijn alstoen nog ernstige beperkingen. Er is toen bijvoorbeeld gekeken naar andere functies, bijvoorbeeld die van vrachtwagenchauffeur, maar dat bleek voor [werknemer] niet mogelijk gelet op zijn beperkingen.
Verder was toen weliswaar de gedachte dat er wellicht herstel zou kunnen optreden maar voor beide partijen was duidelijk dat dit geruime tijd in beslag zou nemen en er ook geen uitzicht was op de duur van die termijn. In die omstandigheden kan gebillijkt worden dat geen formele, schriftelijke, vastlegging heeft plaatsgevonden, nu voor beide partijen duidelijk was althans moest zijn dat geen sprake was van (voortzetting van) een re-integratie. [werknemer] kon dat in ieder geval op dat moment niet verlangen van FedEx. Indien zou worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan hun uitlatingen en gedragingen mochten toekennen en wat zij daarvan redelijkerwijs mochten verwachten, dient van een gewijzigde arbeidsovereenkomst uitgegaan te worden.

4.11.
Indien gerechtvaardigd vertrouwen als maatstaf wordt genomen, kan worden vastgesteld dat duidelijke, nieuwe, afspraken ter zake taakuitoefening en uren zijn gemaakt die gedurende een zestal jaren zijn uitgeoefend, waarbij er geen andere aanwijzing is geweest dan dat van een gewijzigde arbeidsovereenkomst sprake was. Voor zover in een later stadium (2014) door [werknemer] aan de orde is gesteld dat hij uitbreiding van zijn arbeidsomvang wenste, is dat ook door FedEx steeds afgewezen. Voor zover [werknemer] aangeeft dat er verbeteringen optraden in zijn gesteldheid, is het nimmer tussentijds gekomen tot een uitbreiding van de arbeidsomvang. Gelet op de ongewijzigde en lang onbestreden duur van de gewijzigde arbeidsovereenkomst en de wijze van uitvoering daarvan, moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van een andere overeenkomst dan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Partijen konden daarop gerechtvaardigd vertrouwen.

4.12.
FedEx heeft nog aan de orde gesteld dat zij het, afgezien van de discussie over de overeengekomen arbeidsduur, niet verantwoord acht dat [werknemer] , in afwijking van het duidelijk oordeel van het UWV dat [werknemer] in feite niet geschikt is om langer dan drie uur per dag koerierswerkzaamheden te verrichten, weer meer werkzaamheden voor FedEx zou gaan verrichten. Partijen twisten over de arbeidsgeschiktheid en de beoordeling daarvan in het kader van de uitkering. De discussie spitst zich toe op de waardering van de functie waar volgens FedEx niet de functie van koerier als uitgangspunt is genomen. Volgens [werknemer] is de arbeidsdeskundige onterecht uitgegaan van het ongeschikt zijn voor de maatmanfunctie. De kantonrechter zal daarop verder niet ingaan nu reeds vastgesteld wordt dat de vordering niet toewijsbaar is.

4.13.
Waar FedEx nog als argument naar voren brengt dat de fysieke gesteldheid van [werknemer] aan hervatting van zijn oorspronkelijke werkzaamheden in de weg staat zou een oordeel van de bedrijfsarts ter zake nadere helderheid kunnen bieden. Aangezien de kantonrechter reeds op andere gronden tot afwijzing van de vordering beslist, kan een vervolg achterwege blijven.

4.14.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure.ECLI:NL:RBOBR:2016:3625