GHARL 080920 mesothelioom monteur luchtkanalen, werkzaamheden 1969-1977; geen intensieve blootstelling; beroep op verjaring slaagt ook in hoger beroep

GHARL 080920 mesothelioom monteur luchtkanalen, werkzaamheden 1969-1977; geen intensieve blootstelling; beroep op verjaring slaagt ook in hoger beroep

Hoger beroep van Rb Midden-Nederland 111017 mesothelioom monteur luchtkanalen, werkzaamheden in periode 1969-1977; geen intensieve blootstelling; beroep op verjaring door rechtsopvolger slaagt

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis van 11 oktober 2017. Daarbij verbetert het hof een drietal schrijffouten:
1) in 2.2 staat dat [erflater] volgens het pensioenoverzicht tot en met 31 december 1972 in dienst is geweest bij Geveke Electronica bv, maar dat moet zijn: tot en met 31 december 1971;
2) in 2.2 staat verder dat [erflater] volgens het pensioenoverzicht tot en met 30 september 1977 bij Cofely Installatietechniek bv in dienst is geweest, maar dat moet zijn: tot en met 30 september 1976;
3) in 2.9 staat dat het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2015, dat moet zijn: 4 oktober 2016.

Engie heeft tegen een paar onderdelen van de feitenvaststelling bezwaar gemaakt, maar die zijn, zoals hierna zal worden uitgelegd, niet van belang voor de beoordeling. Daarom zal het hof hier niet ingaan op die bezwaren.

4
De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. In het najaar van 2014 is bij [erflater] , geboren [in] 1947 en overleden [in] 2020, de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker gesteld. Volgens het pensioenoverzicht van het Pensioenfonds voor Metaal en Techniek heeft [erflater] van 30 augustus 1970 tot en met 30 september 1976 bij een tweetal rechtsvoorgangers van Engie gewerkt. Hij was in die periode werkzaam als monteur luchtkanalen. Bij die werkzaamheden is hij aan asbeststof blootgesteld.

[erflater] houdt Engie aansprakelijk voor schade ten gevolge van zijn ziekte (longvlieskanker). Engie voert allereerst aan dat de vordering is verjaard. De kantonrechter heeft dat verweer gevolgd en daarom de vorderingen van [erflater] afgewezen.

4.2
[erflater] komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vordering verjaard is. Het hof zal die grieven gezamenlijk bespreken en, zoals hierna wordt uitgelegd, ook tot de conclusie komen dat de vordering van [erflater] is verjaard.

4.3
[erflater] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de kantonrechter terecht het in 4.1 genoemde pensioenoverzicht leidend heeft geacht voor de vraag in welke periode hij waar heeft gewerkt. Engie maakt daar bezwaar tegen.

Ook het hof zal bij de beoordeling uitgaan van het pensioenoverzicht en aannemen dat [erflater] van 30 augustus 1970 tot en met 30 september 1976 bij een tweetal rechtsvoorgangers van Engie heeft gewerkt. Omdat het hof de vordering van [erflater] ook bij die aanname niet toewijsbaar acht, hoeven de voorwaardelijke klachten die Engie daartegen richt niet besproken te worden.

4.4
Vaststaat dat de dertigjarige verjaringstermijn al was verstreken toen Engie op 12 december 2014 en daarna op 1 juli 2016 door [erflater] aansprakelijk werd gesteld. De kantonrechter heeft in 4.6 en 4.7 het juiste kader geschetst (daartegen hebben partijen ook geen bezwaren geuit) voor de beoordeling van de vraag of in een concreet geval de in beginsel objectieve en absolute verjaringstermijn moet worden doorbroken vanwege het feit dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de beoordeling daarvan in zaken zoals deze, waarbij de asbestziekte mesothelioom zich pas vele jaren na de blootstelling aan asbest openbaart, heeft de Hoge Raad in het Van Hese/De Schelde-arrest1 gezichtspunten geformuleerd (door de kantonrechter aangehaald in 4.7), die het hof hieronder zal bespreken en afwegen.

Of na het aan licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld (gezichtspunt g.)

4.5
Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel (zie 4.8 van het vonnis) dat [erflater] voldoende voortvarend is opgetreden nadat hij in het najaar van 2014 bekend is geworden met zijn ziekte. Omdat het hof de vordering van [erflater] ook bij die aanname niet toewijsbaar acht, hoeven de voorwaardelijke klachten die Engie daartegen richt niet besproken te worden.

Of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde (gezichtspunt a.)

4.6
[erflater] is tijdens dit hoger beroep overleden, waardoor de gevorderde immateriële en materiële schadevergoeding ten goede zou komen aan zijn erfgenamen.

In hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak uit anderen hoofde bestaat (gezichtspunt b.)

4.7
[erflater] heeft in 2015 een uitkering op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS) ontvangen van € 19.417. Deze uitkering heeft het karakter van een voorschot, maar hoeft niet te worden terugbetaald als de vordering van [erflater] op Engie wordt afgewezen.

De mate waarin de gebeurtenis de betrokkene kan worden verweten (gezichtspunt c.)

4.8
Volgens [erflater] moesten bedrijven zeker vanaf 1969 (het jaar waarin het proefschrift van dr. Stumphius gepubliceerd werd) bedacht zijn op het ontstaan van mesothelioom. Vanaf dat moment hadden werkgevers de verantwoordelijkheid de werknemers hiertegen te beschermen. [erflater] wijst daarbij op het in het in 1971 door de Arbeidsinspectie uitgebrachte Publicatieblad no. 116 (hierna: P-blad), waarin staat dat er naar gestreefd moet worden de kans op inademing van asbeststof zo gering mogelijk te maken en wordt uitgelegd bij welke werkzaamheden vooral kans op verspreiding van asbeststof bestaat. In dat P-blad worden allerhande beschermende maatregelen genoemd. Door niets te doen, geen voorlichting te geven en geen beschermingsmiddelen te verstrekken – zoals blijkt uit de getuigenverklaringen van [erflater] , [B] en [C] – treft de rechtsvoorgangers van Engie een ernstig verwijt, aldus [erflater] .

4.9
Het hof gaat eerst in op de omstandigheden van dit geval, waaronder in het bijzonder de aard van de werkzaamheden van [erflater] , en vervolgens op de vraag in hoeverre van de rechtsvoorgangers van Engie, in het licht van die omstandigheden en de toentertijd bestaande kennis en inzichten, verwacht kon worden dat zij veiligheidsmaatregelen zouden treffen.

De rechtsvoorgangers van Engie waren (redelijk grote) installatiebedrijven (dan wel een installatiebedrijf en een elektronicabedrijf, zoals Engie bij memorie van antwoord stelt). [erflater] werkte bij beide bedrijven als monteur van luchtkanalen. Hij werkte op grote en kleine projecten, soms betrof dat nieuwbouw- en soms verbouwingsprojecten. Het hof volgt [erflater] in zijn bezwaar tegen het aannemen van een in/uitleensituatie door de kantonrechter. [erflater] werkte telkens op locatie in opdracht en, zo heeft hij onbestreden gesteld, onder leiding van leidinggevenden van zijn eigen werkgever. Omdat de werkzaamheden op bouwplaatsen werden verricht waar ook andere bedrijven aan het werk waren, waarbij de algemene leiding en coördinatie van het project niet bij de rechtsvoorgangers van Engie lagen (over die overweging van de kantonrechter heeft [erflater] niet – voldoende duidelijk – geklaagd), hadden die rechtsvoorgangers echter minder zicht op de blootstelling aan asbeststof dan wanneer werkzaamheden in het eigen bedrijf zouden zijn uitgevoerd en alle asbesthoudende materialen binnen de door de werkgever gevoerde onderneming zouden zijn aangeschaft, gebruikt en bewerkt (tussen partijen staat vast dat dat hier niet het geval was).

Uit zijn getuigenverklaringen tegenover het IAS en de rechter-commissaris volgt dat [erflater] in de periode van 30 augustus 1970 tot en met 30 september 1976 wekelijks tot maandelijks aan asbeststof blootgesteld is geweest, met name wanneer hij c-klemmen op met asbest ingespoten stalen balken monteerde, waarbij hij asbest wegschraapte, en wanneer hij (op maat gemaakte) asbesthoudende brandkleppen plaatste die hij afdichtte met asbestkoord. Gedurende een periode van zes maanden, toen hij op een project voor IBM werkte, is hij dagelijks aan asbest blootgesteld. Bij dat project boorde hij ook gaten in asbesthoudend materiaal. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat [erflater] tijdens die werkzaamheden alleen is blootgesteld aan (stof van) chrysotiel, wit asbest.

4.10
Het in 1969 gepubliceerde proefschrift van dr. Stumphius betekende een omslagpunt in het denken over de gevaren van asbest. Tot die tijd was er vooral aandacht voor de ziekte asbestose, waarvan bekend was dat langdurige en intensieve blootstelling nodig was voordat die ziekte werd opgelopen. In het proefschrift van Stumphius werd het verband aangetoond tussen de blootstelling aan asbest en mesothelioom. Op dat moment was echter nog niet duidelijk wat later bleek: dat ook het inademen van een uiterst geringe hoeveelheid asbest (na een lange incubatietijd) tot mesothelioom kan leiden.

Het heeft tot 1978 geduurd voordat in het Asbestbesluit het verspuiten en bewerken van crocidioliet (blauw asbest) werd verboden. Voor het verwerken van chrysotiel werd in het Asbestbesluit een grenswaarde vastgesteld. Het verbod op het gebruik van chrysotiel volgde pas in 1993.

Dat er vanaf 1969 meer aandacht kwam voor de gevaren van het gebruik van asbest en de risico’s op mesothelioom, betekent nog niet dat ook bij installatiebedrijven vanaf dat moment bekend was dat voorzichtig om moest worden gegaan met het gebruik van asbest. Voornoemd proefschrift had betrekking op de bedrijfsbevolking van een primair asbestverwerkend bedrijf, een scheepswerf, waarbij sprake was van een grote blootstelling van de werknemers aan asbest. Installatiebedrijven behoren echter niet tot de primaire asbestverwerkende bedrijven. Niet betwist is dat de gevaren van asbest in de bouw pas later duidelijk waren dan in de primair asbestverwerkende industrie. Het P-blad no. 116 van de Arbeidsinspectie gaf weliswaar aanwijzingen voor alle werkgevers, dus ook die in de bouw, maar hoewel in de inleiding werd opgemerkt dat ernaar gestreefd diende te worden de kans op inademing van asbeststof zo gering mogelijk te maken, duidde het publicatieblad vooral op vermijding van blootstelling aan hogere concentraties (bij vezelconcentraties tot 2 vezels/cm3 was het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen niet noodzakelijk). Over de relatie tussen de totale expositie en het optreden van mesothelioom werd opgemerkt dat te weinig bekend was om daarop een preventiebeleid te baseren.

Als onbetwist staat vast dat de vakbonden pas rond 1980 de asbestproblematiek zijn gaan aanpakken.

4.11
In hoger beroep heeft [erflater] een beroep gedaan op de uit 1997 daterende Risicomatrix, bijlage bij Protocollen asbestziekten: asbestose van de Gezondheidsraad. Daarmee wil hij kennelijk aantonen dat bij de uitvoering van zijn werkzaamheden sprake was van een hoge blootstelling aan asbeststof. Het hof merkt op dat [erflater] niet werkzaam was binnen een isolatiebedrijf in de primaire asbestindustrie en ook geen isolatiewerk deed binnen de secundaire asbestindustrie. Over werknemers in de nieuwbouw en in de sloop in de secundaire asbestindustrie merkt de matrix op dat slechts specifieke productiemedewerkers een hoge asbestblootstelling hadden (P1 in de periode 1966-1975). Op basis van [erflater] eigen verklaringen neemt het hof aan dat hij op de bouwplaatsen waar hij werkte wekelijks tot maandelijks aan asbeststof blootgesteld is en dat hij gedurende zes maanden dagelijks aan asbeststof blootgesteld is. In die laatste periode kan hij in aanzienlijke mate aan asbeststof blootgesteld zijn geweest. Dat daarbij de blootstellingsdrempel voor asbestose is overschreden (door één jaar arbeid te verrichten waarbij sprake was van een hoge asbestblootstelling – B3 volgens de matrix –) heeft [erflater] echter onvoldoende gemotiveerd gesteld. Dat blijkt ook niet uit het TNO-rapport uit november 2004. Volgens dat rapport brengt het verwijderen van asbestisolatie een hoge blootstelling met zich, maar de waardes van 17.900.000 en 10.000.000 vezels/m3 zien blijkens het rapport op blootstelling door een asbestsaneerder. De enige categorie waarmee het werk van [erflater] enigszins te vergelijken valt is dat van de leidingmonteur die leidingisolatie verwijdert: 280.000 – 16.300.000 vezels/m3 (0,28 tot 16,3 vezels/cm3), waarbij geldt dat hij dat slechts incidenteel deed (en niet gedurende een jaar). Niet kan dan ook worden aangenomen dat de blootstellingsdrempel voor asbestose is overschreden.

4.12
[erflater] heeft er nog op gewezen dat uit het arrest Janssen/Nefabas2 volgt dat een werkgever onderzoek moet doen naar mogelijke gevaren op het werk en voorzieningen moet treffen, maar naast het feit dat dit arrest ziet op de in artikel 1638x (oud) BW neergelegde zorgplicht en niet op de in gezichtspunt c bedoelde verwijtbaarheid, geldt ook in dit verband dat onderzoek en voorzieningen eerder mochten worden verwacht van primaire asbestverwerkende bedrijven dan van bedrijven als de rechtsvoorgangers van Engie. [erflater] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat in de periode waarin hij bij de rechtsvoorgangers van Engie werkte onder installatiebedrijven al het besef leefde (of op basis van de beschikbare informatie had moeten leven) dat ook het (op niet al te grote schaal) gebruik van chrysotiel en de blootstelling aan stof daarvan, zodanig gevaarlijk was, dat beschermingsmiddelen behoorden te worden gebruikt, ook door degenen die minder frequent aan asbest werden blootgesteld.

Hierop stuit ook het beroep van [erflater] op het arrest Cijsouw/De Schelde3 af (ook dit arrest ziet op de vestiging van aansprakelijkheid en niet rechtstreeks op de in gezichtspunt c. bedoelde verwijtbaarheid). [erflater] heeft (zoals ook hiervoor is opgemerkt) niet gemotiveerd gesteld dat voor hem, gelet op de omvang van de blootstelling aan asbeststof, het risico van asbestose dreigde (de drempelwaarde die daarvoor gehanteerd wordt is vijf vezeljaren, inhoudende dat gedurende 1200 8-urige werkdagen lucht met 1 asbestvezel per cm3 is ingeademd). Hij heeft weliswaar gesteld dat toen al duidelijk was dat geringe blootstelling het risico op longkanker gaf, maar dat heeft hij niet (door verwijzing naar literatuur) onderbouwd en is door Engie gemotiveerd weersproken. Niet valt dan ook in te zien dat de rechtsvoorgangers van Engie in die periode de verplichting hadden om veiligheidsmaatregelen te treffen die vereist waren met het oog op wel bekende gevaren van het werken met asbest.

4.13
Al met al kan op basis van de stellingen en ingebrachte stukken van [erflater] niet worden aangenomen dat installatiebedrijven als de rechtsvoorgangers van Engie in de periode tot en met 1976 al doordrongen waren of hadden moeten zijn van het feit dat ook incidentele blootstelling aan stof van chrysotiel (in de mate waarin dat aan de orde was bij [erflater] ) grote risico’s voor de werknemer met zich bracht. Dit betekent niet dat de rechtsvoorgangers, gelet op de toentertijd bekend wordende gevaren van asbest, geen enkel verwijt te maken valt van het feit dat hun werknemers op de bouwplaatsen waar zij hen naar toestuurden onbeschermd met asbeststof in aanraking kwamen, maar wel dat hun daarvan niet een ernstig verwijt valt te maken.

In hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn (gezichtspunt d.)

4.14
Volgens [erflater] zijn er al in de jaren ’90 diverse procedures gevoerd tegen rechtsvoorgangers van Engie. Ter zitting in hoger beroep heeft Engie verklaard dat vanaf 2000 aansprakelijkstellingen startten. Dat was nog voor het verstrijken van de verjaringstermijn. Engie merkt in dat kader wel op dat volgens haar halverwege de jaren ’90 een toenemend besef ontstond dat er vorderingen konden worden ingesteld, maar dat toen alle documentatie met betrekking tot de dienstverbanden van [erflater] (en de projecten waar hij heeft gewerkt en de omstandigheden waaronder hij heeft gewerkt) reeds lange tijd niet meer voorhanden waren. In zoverre kan gezichtspunt d moeilijk los gezien worden van gezichtspunt e.

Of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren (gezichtspunt e.)

4.15
Naar het oordeel van het hof wordt Engie door het tijdsverloop (meer dan veertig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis) ernstig bemoeilijkt in haar bewijspositie, in het bijzonder met betrekking tot wezenlijke kwesties als het bestaan van het dienstverband, de locaties waar [erflater] gewerkt heeft en de arbeidsomstandigheden op die locaties. Ook het feit dat zij rechtsopvolger is van de oud werkgevers van [erflater] (Geveke Electronica bv en Cofely Installatietechniek bv), bemoeilijkt haar bewijspositie. Zoals Engie heeft toegelicht heeft zij vanaf 1984 in Nederland meer dan 50 bedrijven overgenomen en hadden Geveke en Cofely (nu de bewaartermijn al lang was verstreken) administratie omtrent deze gegevens niet bewaard. Dit is door [erflater] niet (gemotiveerd) weersproken.

[erflater] stelt wel dat Engie al sinds de jaren ‘90 onderzoek moet hebben gedaan naar blootstelling aan asbest binnen haar onderneming, maar merkt tegelijkertijd op dat Engie de ondernemingen waarbij [erflater] in dienst is geweest pas in het eerste decennium van deze eeuw heeft overgenomen.

Of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt (gezichtspunt f.)

4.16
Engie heeft gesteld dat (uit onderzoek is gebleken dat) zij geen beroep kan doen op een verzekeringsdekking. Dat verweer is door [erflater] niet weersproken. Het hof gaat er dan ook van uit dat Engie geen beroep zou kunnen doen op een verzekering. Dat Engie bij de aankoop van de ondernemingen waarbij [erflater] in dienst is geweest, voorzieningen kon treffen voor mogelijke toekomstige aanspraken, is naar het oordeel van het hof geen argument om de verjaringstermijn te doorbreken.

De gezichtspunten samen bezien

4.17
Als gezegd staat gezichtspunt g (dat gezien kan worden als een voorvraag) niet in de weg aan doorbreking van de verjaringstermijn. Dat betekent dat op grond van de overige gezichtspunten bezien moet worden of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gezichtspunten a en b pleiten niet in het voordeel van [erflater] (het hof beschouwt het hier als neutrale wegingsfactoren). Ten aanzien van gezichtspunt c concludeert het hof dat niet kan worden gezegd dat de rechtsvoorgangers van Engie een verwijt van zodanige ernst valt te maken, dat het in het kader van de weging van deze gezichtspunten (voldoende) gewicht in de schaal legt in het voordeel van doorbreking van de verjaringstermijn. Met betrekking tot gezichtspunt d maakt met name de samenhang met gezichtspunt e dat het niet voor doorbreking van de verjaringstermijn pleit. Niet is immers duidelijk geworden dat de rechtsvoorgangers van Engie al rekening hadden moeten houden met een eventuele aansprakelijkstelling op een moment dat zij nog beschikten over de documentatie over [erflater] . Gezichtspunt e daarentegen pleit duidelijk tegen doorbreking van de verjaringstermijn. Het feit dat de aangesprokene zich door groot tijdsverloop moeilijk kan verweren tegen een vordering is ook één van de belangrijkste redenen waarom de wetgever ervoor heeft gekozen vorderingen te laten verjaren. Alhoewel – naar het oordeel van het hof – van minder gewicht, pakt ook gezichtspunt f in het nadeel van doorbreking van de verjaringstermijn uit.

Dit alles samen beziend, leidt tot de conclusie dat er in dit geval geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het beroep van Engie op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat Engie’s beroep op verjaring slaagt en dat de vorderingen van [erflater] daarom moeten worden afgewezen. ECLI:NL:GHARL:2020:7016
1Hoge Raad 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635.
2Hoge Raad 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9376.
3Hoge Raad 25 juni 1993, NJ 1993, 686.