RBOBR 110523 Mesothelioom wn-er 50 jaar na blootstelling; voorvraag tzv verjaring geschikt voor deelgeschil; beroep op verjaring naar red. en bill. onaanvaardbaar

RBOBR 110523 Mesothelioom wn-er 50 jaar na blootstelling; voorvraag tzv verjaring geschikt voor deelgeschil; beroep op verjaring naar red. en bill. onaanvaardbaar
verzocht en begroot, niet toegewezen 22 uur x € 275,00 + 21% = € 7320,50

2
De relevante feiten

2.1.
[verzoeker] is geboren op [geboortedatum] 1944 en is - uitgaande van het pensioenoverzicht van Pensioenfonds Metaal & Techniek (PMT)1 - in ieder geval in de periode 1 januari 1970 tot en met 3 september 1971 als verwarmingsmonteur in dienst geweest bij (een rechtsvoorganger) van [verweerster] . De dagelijkse werkzaamheden van [verzoeker] bij deze rechtsvoorganger van [verweerster] (die hierna onder de aanduiding [verweerster] zal worden begrepen) bestonden uit de aanleg, reparatie en vernieuwing van verwarmingsketels en -leidingen.

2.2.
In december 2021 stelde longarts [B] , verbonden aan het Catharina ziekenhuis te Eindhoven, bij [verzoeker] de longziekte maligne mesothelioom vast2. Op verzoek van het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) is de diagnose getoetst door het Nederlands Mesothelioompanel (NMP). Het NMP heeft de diagnose bevestigd.

2.3.
In januari 2022 diende [verzoeker] bij het IAS een aanmeldingsformulier in. Naar aanleiding daarvan verzocht het IAS de Sociale Verzekeringsbank (SVB) te beoordelen of [verzoeker] in aanmerking kwam voor een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (RTAS). Op 21 januari 2022 besliste SVB positief op dat verzoek en keerde zij aan [verzoeker] een voorschot uit van € 22.121,003.

2.4.
Het IAS adviseerde [verzoeker] zijn voormalig werkgever [verweerster] aansprakelijk te stellen voor het ontstaan van zijn ziekte, zodat een bemiddelingspoging kon worden gestart. Bij brief van 29 december 2021 stelde [verzoeker] [verweerster] aansprakelijk.
Nadat er een aantal keren contact is geweest tussen het IAS en [verweerster] , heeft [verweerster] bij e-mailbericht van 5 juli 2022 aansprakelijkheid afgewezen. [verweerster] heeft daarbij onder meer een beroep gedaan op de absolute verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW.

Naar aanleiding daarvan heeft het IAS op 8 juli 2022 de bemiddeling beëindigd en heeft [verzoeker] deze procedure gestart.

3
Het verzoek

3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om bij deelgeschil voor recht te verklaren dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder verzoekt hij de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten op totaal € 8.013,50, dan wel deze te bepalen op een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen bedrag.

3.2.
Ter onderbouwing van zijn verzoekschrift heeft [verzoeker] - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
[verzoeker] meent dat [verweerster] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en in de toekomst zal lijden als gevolg van de blootstelling aan asbest tijdens zijn werkzaamheden bij [verweerster] . De inhoudelijk discussie over aansprakelijkheid kan pas gevoerd worden nadat de kantonrechter heeft geoordeeld over het door [verweerster] gevoerde verjaringsverweer.
[verzoeker] zich niet kan vinden in de conclusie van [verweerster] dat zijn vordering is verjaard. Die conclusie volgend, zou zijn vordering immers reeds teniet zijn gegaan voordat hij überhaupt de mogelijkheid had de lopende verjaringstermijn te stuiten.
Dat zou volgens [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een onaanvaardbare situatie zijn.

3.3.
[verweerster] voert allereerst als verweer aan dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Een deelgeschilprocedure is namelijk een korte procedure, waarin geen of heel beperkt ruimte is voor bewijslevering. Het is voor [verweerster] niet mogelijk om binnen het tijdsbestek van de deelgeschilprocedure uitgebreid onderzoek te doen naar feiten en omstandigheden die meer dan 50 jaar terug in de tijd liggen, laat staan om bewijs te leveren van die feiten en omstandigheden. Door de aard van de procedure wordt [verweerster] dus beperkt in haar mogelijkheden om verweer te voeren. Daar komt bij dat [verweerster] er niet vanuit kan gaan dat zij in hoger beroep kan gaan van een uitspraak in deze deelgeschilprocedure.

Voor zover het ontvankelijkheidsverweer gepasseerd wordt, voert [verweerster] - kort gezegd - ten verwere aan dat er circa 52 jaar is verstreken sinds het gestelde dienstverband. De absolute verjaringstermijn van 30 jaar is dus met 22 jaar overschreden. Voor [verweerster] is het daardoor bijzonder lastig om te achterhalen of [verzoeker] voor [verweerster] heeft gewerkt en, zo ja, welke werkzaamheden hij precies heeft verricht. [verweerster] heeft er alles aan gedaan om deze informatie boven water te krijgen, maar is daar tot op heden niet in geslaagd.

Daar komt bij dat de bandbreedte waarbinnen mesothelioom zich manifesteert 20 tot 50 jaar is. Bij [verzoeker] is mesothelioom ontdekt circa 52 jaar na het einde van het dienstverband bij [verweerster] . Het is volgens [verweerster] daarom waarschijnlijker dat de relevante blootstelling niet bij haar heeft plaatsgevonden. In verband met de bewijsnood en de lange latentietijd heeft [verweerster] dan ook richting het IAS de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

4
De beoordeling

4.1.
Het geschil dat partijen verdeeld houdt, is of het beroep dat [verweerster] heeft gedaan op overschrijding van de absolute verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.2.
[verzoeker] heeft zijn verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikelen 1019w-1019cc Rv).

De deelgeschilprocedure beoogt partijen die een geschil hebben over letsel- of overlijdensschade, een eenvoudige, snelle en ten opzichte van een bodemprocedure (doorgaans) aanmerkelijk goedkopere toegang tot de rechter te bieden ter oplossing van een (of meerdere) deelgeschil(len) in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase. De procedure heeft tot doel dat partijen met behulp van de interventie van de deelgeschilrechter dichter bij een buitengerechtelijke oplossing komen.

Leent het verzoek zich voor een deelgeschilprocedure?

4.3.
[verweerster] stelt zich allereerst op het standpunt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de deelgeschilprocedure in dit geval naar zijn aard niet geschikt is. Het is voor [verweerster] niet mogelijk gebleken om binnen de termijn die ligt tussen indiening van het verzoek door [verzoeker] en de mondelinge behandeling daarvan uitgebreid onderzoek te doen naar feiten en omstandigheden die ruim 50 jaar terug in de tijd liggen, laat staan om bewijs te leveren van die feiten en omstandigheden. Er is bijvoorbeeld nadere bewijsvoering nodig om vast te kunnen stellen dat en zo ja, in welke mate [verzoeker] in dienst van [verweerster] in aanraking is gekomen met asbest. De deelgeschilprocedure leent zich niet voor een dergelijke bewijslevering.

[verzoeker] voert hiertegen aan dat aan de formele vereisten voor het verzoek om te beslissen in deelgeschil is voldaan. Het gaat in deze zaak om letsel. Verder is de opgeworpen verjaring een geschilpunt dat partijen verdeeld houdt en dat aan een inhoudelijke beoordeling van de schadeaanspraak in de weg staat. Een beslissing over het verjaringsverweer zal partijen dichter in de buurt kunnen brengen van een vaststellingsovereenkomst. Dat wellicht nadere bewijsvoering nodig is over de vraag of en zo ja, in welke mate [verzoeker] in dienst van [verweerster] in aanraking is gekomen met asbest, vindt [verzoeker] geen struikelblok in deze zaak. De inzet van dit deelgeschil is namelijk niet de aansprakelijkheidsvraag maar de vraag of het beroep op verjaring terecht is. Die vraag kan worden beoordeeld los van de mogelijk nog niet voldoende vast staande feiten en omstandigheden.

4.4.
De kantonrechter volgt het standpunt van [verzoeker] . Zij is van oordeel dat het bevrijdend verjaringsverweer van [verweerster] een voorvraag is, die in beginsel geschikt is om in deelgeschil door de kantonrechter beantwoord te worden. Dat het verkrijgen van duidelijkheid over die voorvraag kan bijdragen aan een minnelijke regeling kan blijken uit de verklaring van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling dat zij haar verantwoordelijkheid wil nemen als zou blijken dat zij terecht door [verzoeker] wordt aangesproken. Een beslissing over het gevoerde verjaringsverweer is een eerste schakel in dit traject.

Bewijsnood is in deze procedure weliswaar een relevant gegeven, maar hoort niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid. Het is een aspect dat inhoudelijk beoordeeld dient te worden in het licht van de zeven gezichtspunten die hiervoor in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.4

4.5.
Verder heeft [verweerster] aangevoerd dat de gekozen deelgeschilprocedure niet geschikt is, omdat zij er niet vanuit kan gaan dat zij in hoger beroep kan gaan van een uitspraak op het verzoek van [verzoeker] .

Ook dit verweer wordt door de kantonrechter gepasseerd. In de eerste plaats doet dit aspect zich in elk deelgeschil voor. Als de afwezigheid van een directe beroepsmogelijkheid tot een niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden, zou geen enkele deelgeschilprocedure gevoerd kunnen worden.

In de tweede plaats kan de meest gerede partij na een beschikking in een deelgeschilprocedure een bodemprocedure starten en beroep instellen tegen de deelgeschilbeschikking, indien zij hiervoor verlof krijgt van de rechter (zie art. 1019cc lid 3 Rv). De kantonrechter realiseert zich dat dit een vertragende werking heeft, terwijl [verzoeker] de deelgeschilprocedure juist is gestart omdat hij gebaat is bij snelheid. Had [verzoeker] echter in plaats van een deelgeschilprocedure direct een bodemprocedure gestart, dan had dit [verweerster] op het punt van haar beroepsmogelijkheden niet in een wezenlijk andere positie gebracht. Ook in een bodemprocedure zou het verjaringsverweer namelijk het eerste onderdeel zijn geweest waarop beslist zou moeten worden. Zeer waarschijnlijk zou op dat onderdeel een tussenvonnis worden gewezen, waarvan de meest gerede partij eveneens met verlof van de rechter in hoger beroep zou kunnen gaan.

4.6.
Gelet op het voorgaande concludeert de kantonrechter dat het verzoek van [verzoeker] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. De kantonrechter zal dan ook overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verzoeker] .

Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Wettelijk kader

4.7.
Artikel 3:310 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht ( ... ) in ieder geval verjaart door verloop van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Bestaat de gebeurtenis uit een voortdurend feit, dan begint de termijn van dertig jaar te lopen, nadat dit feit is opgehouden te bestaan (artikel 3:310 lid 3 BW).
Deze verjaringstermijn heeft een bijzonder en in beginsel absoluut karakter, zo volgt uit de jurisprudentie. Dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor de wederpartij kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten.
Dit wil echter niet zeggen dat deze verjaringstermijn van 30 jaren nooit buiten toepassing zou kunnen blijven. Immers, op grond van artikel 6:2 lid 2 BW kan een geldende verjaringsregel niet van toepassing zijn, wanneer deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.8.
[verzoeker] beroept zich op deze rechtsregel van artikel 6:2 lid 2 BW.
stelt dat hij tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij [verweerster] regelmatig aan asbest is blootgesteld en dit betekent dat de absolute verjaringstermijn in zijn geval is gaan lopen op het moment waarop hij zijn werkzaamheden bij [verweerster] heeft beëindigd. Dat is - uitgaande van het in het geding gebrachte pensioenoverzicht - in september 1971 geweest. In december 2021 werd [verzoeker] bekend met het feit dat bij hem sprake is van de ziekte mesothelioom, waarvan vast staat dat deze ziekte enkel wordt veroorzaakt door asbestblootstelling. Dat moment ligt ruim vijftig jaren na de beëindiging van het dienstverband bij [verweerster] .
Heersende jurisprudentie

4.9.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 april 2000 5 geoordeeld dat de absolute verjaringstermijn op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven in het uitzonderlijke geval dat de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.3.3. van zijn arrest het volgende geschreven:

“Of de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken vallen te noemen:
a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en --mede in verband daarmede-- of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak of een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;
g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkheidstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld."

4.10.
De hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, vormen nog steeds de basis voor een beoordeling van (doorbreking van) het beroep op verjaring. Daarom zal de kantonrechter deze hierna puntsgewijs bespreken.

a) gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?

4.11.
[verzoeker] heeft [verweerster] bij leven aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Op basis van de in het Convenant Instituut Asbestslachtoffers (hierna: het Convenant) voor 2022 vastgestelde normbedragen maakt [verzoeker] aanspraak op een materiele schadevergoeding van € 3.526,- en een immateriële schadevergoeding van € 63.370,-.
De stelling van [verweerster] , dat dit gezichtspunt geen gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring omdat (gelet op het ziektebeeld dat hoort bij mesothelioom) een uiteindelijke schadevergoeding waarschijnlijk zal toekomen aan de nabestaanden, wordt door de kantonrechter verworpen. Dit zou namelijk impliceren, zoals de gemachtigde van [verzoeker] terecht heeft gesteld in zijn spreekaantekeningen tijdens de mondelinge behandeling, dat dit gezichtspunt voor geen enkel mesothelioomslachtoffer gewicht ten positieve in de schaal kan leggen.

b) in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden een aanspraak op een uitkering uit andere hoofde?

4.12.
[verzoeker] heeft voorafgaand aan de procedure een RTAS-uitkering ontvangen ter hoogte van € 22.121,-.
Volgens [verweerster] is hiermee een wezenlijk deel van de gevorderde schade gedekt. Aangezien [verzoeker] direct over dit bedrag heeft kunnen beschikken, is het nadeel van honoreren van het verjaringsberoep deels verzacht. Om die reden legt dit gezichtspunt geen gewicht in de schaal ten gunste van doorbreking van de verjaring.
De kantonrechter volgt ook deze stelling van [verweerster] niet.
De RTAS-uitkering heeft het karakter van een voorschot dat moet worden terugbetaald zodra de aangesproken partij, in dit geval [verweerster] , schadevergoeding betaalt. Dit gezichtspunt kan volgens recente rechtspraak dus niet ten nadele van de door [verzoeker] bepleitte doorbreking gelden, zoals door [verzoeker] gemotiveerd is gesteld met een verwijzing naar de conclusie van A-G Hartlief van 16 december 20166. De AG overweegt in rechtsoverweging 4.17. het volgende: “In de recente feitenrechtspraak wordt echter in de regel aangenomen dat de uitkering op grond van de TAS geen (zwaarwegende) omstandigheid vormt die (snel) aan een doorbreking van de verjaring in de weg zou staan”.

c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten

4.13.
Of [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld, moet worden beoordeeld in het licht van de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan [verweerster] verweten gedragingen of nalatigheden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de toentertijd bestaande kennis en inzichten, zal moeten worden beoordeeld welke veiligheidsmaatregelen van [verweerster] konden worden verwacht.
Hierbij is mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risico’s.

4.14.
[verweerster] heeft met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid - kort gezegd en voor zover voor de beoordeling van belang - naar voren gebracht dat zij geen asbest producerend bedrijf en ook geen asbest verwerkend bedrijf was (en is). Haar kan dus geen ernstig verwijt worden gemaakt en ook kan niet worden verwacht dat al in 1970 bij haar bekend was dat voorzichtigheid geboden was bij het werken met asbesthoudend materiaal.
-stelt ook dat van haar niet kan worden verwacht dat zij op de hoogte was van door [verzoeker] genoemde internationale wetenschappelijk/medische publicaties die dateren van voor het in 1969 gepubliceerde proefschrift van bedrijfsarts [A] . Pas in dit proefschrift werd voor het eerst het verband aangetoond tussen de blootstelling aan asbest en mesothelioom. Op dat moment was echter nog niet duidelijk wat de intensiteit van de blootstelling is, die nodig is voor het doen ontstaan van mesothelioom. Vóór de verschijning van genoemd proefschrift was er vooral aandacht voor de ziekte asbestose, waarvan bekend was dat langdurige en intensieve blootstelling nodig was voordat die ziekte kon worden opgelopen. Van [verweerster] kon dus ook na de publicatie van het proefschrift niet verwacht worden dat zij per direct maatregelen zou treffen. Toen de Arbeidsinspectie in 1971 voor het eerst richtlijnen opstelde ter beperking van asbestblootstelling en maatregelen werden besproken ter voorkoming van de inademing van asbeststof7, was het dienstverband van [verweerster] met [verzoeker] al geëindigd.
heeft er tijdens de mondeling behandeling op gewezen, dat het ontbreken van een ernstig verwijt aan de zijde van [verweerster] op zichzelf onvoldoende is om doorbraak van de verjaring af te wijzen. Verder heeft hij erop gewezen dat in Nederland al vóór de Tweede Wereldoorlog in algemene kringen bekend was dat asbestblootstelling risico’s met zich mee bracht (met name op asbestose). Op basis van die bekendheid had van een werkgever als [verweerster] verwacht mogen worden dat zij maatregelen trof ter bescherming van haar werknemers. Door dat niet te doen heeft [verweerster] volgens [verzoeker] verwijtbaar gehandeld.

4.15.
De kantonrechter stelt in dit verband voorop dat - bezien in het licht van de in de jaren zestig van de vorige eeuw geldende maatschappelijke opvattingen en gelet op de toentertijd bekend wordende gevaren van asbest - [verweerster] wellicht geen ernstig verwijt valt te maken omdat het geen asbest producerend of -verwerkend bedrijf was, maar wel enig verwijt. Voorstelbaar is namelijk dat een bedrijf dat zelf geen asbest produceert of verwerkt minder alert is als het gaat over onderzoek naar veiligheidsrisico’s die optreden bij het werken met of in de nabijheid van asbesthoudende materialen.
Zoals de gemachtigde van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling echter heeft verwoord, was wel al geruime tijd bekend dat asbest gevaarlijk was en dat blootstelling aan asbest(deeltjes) ernstige gezondheidsrisico’s kon hebben. Dit had ook [verweerster] niet mogen ontgaan.

[verzoeker] heeft voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat hij, toen hij bij [verweerster] werkte, (1) geen beschikking had over persoonlijke beschermingsmiddelen, (2) geen sprake was van ventilatie of afzuiging in de ruimten waarin [verzoeker] moest werken en (3) [verweerster] hem nimmer gewezen heeft op de gezondheidsrisico’s van asbest, terwijl verwarmingsmonteurs op verschillende manieren met asbest in aanraking konden komen. Dit laatste blijkt genoegzaam uit de lijst van beroepen met een verhoogd risico op asbestblootstelling8, waarop het beroep van verwarmingsmonteur voorkomt. [verzoeker] verrichtte als verwarmingsmonteur bij [verweerster] installatiewerk aan ketels en leidingen en hij werkte, zoals aangegeven in het verzoekschrift, vaak bij scholen en (middelgrote) bedrijven (waaronder de Helzo bedrijven in Helmond), waar de asbestblootstelling vooral plaatsvond omdat daar asbesthoudend isolatiemateriaal aanwezig was dat verwijderd of bewerkt moest worden. Als [verzoeker] laswerkzaamheden moest verrichten, gebruikte hij bijvoorbeeld een asbestplaatje om het stucwerk te beschermen en ook werkte hij naar zijn zeggen regelmatig met asbesthoudende (Klingerit) pakkingen voor afdichting van de aansluiting tussen twee leidingen.
[verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling als (bevrijdend) verweer gevoerd dat [verzoeker] bij haar niet kan zijn blootgesteld aan asbest, omdat hij misschien wel werkte met asbesthoudende onderdelen, maar deze hoefde hij niet te verzagen omdat gebruik gemaakt werd van zogenaamde “T-stukken”.
Het asbesthoudend isolatiemateriaal werd pas na installatie van de verwarmingsketel aangebracht door zogenoemde “isoleerders” en dus niet door de monteurs zelf.
heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij inderdaad niet zelf hoefde te isoleren. Hij heeft verklaard dat hij wel dikwijls tegelijkertijd met de isoleerders werkte in dezelfde, niet geventileerde ruimte. De isoleerders waren dan bezig met het isoleren van de aangebrachte leidingen en pijpen in het plafond, terwijl [verzoeker] werkte aan de ketel. De asbeststof dwarrelde volgens [verzoeker] dan gewoon naar beneden. Ook moest hij weleens leidingen passend maken en dan moest hij daarin zagen. Verder moesten er ook wel eens oude installaties verwijderd (en dus ontkoppeld) worden.

4.16.
Alles wat hiervoor gesteld is over gezichtspunt c in ogenschouw nemend, vindt de kantonrechter het voorshands voldoende aannemelijk dat [verzoeker] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [verweerster] op enig moment is blootgesteld aan asbest. Ook vindt de kantonrechter dat [verweerster] daarvan een verwijt kan worden gemaakt omdat van haar als destijds (middel)groot installatiebedrijf verwacht mocht worden dat zij maatregelen had getroffen om de gezondheid van [verzoeker] te beschermen. Voor zover [verweerster] niet op de hoogte was of hoefde te zijn van de relatie tussen (kortstondige) blootstelling aan asbest en mesothelioom, had zij wel op de hoogte kunnen en moeten zijn van de risico’s van asbest in meer algemene zin. Vast staat namelijk dat de relatie tussen blootstelling aan asbest en de ziekte asbestose ten tijde van het dienstverband van [verzoeker] bij [verweerster] al in bredere kring bekend was. Het verschaffen van persoonlijke beschermingsmiddelen, bij voorbeeld in de vorm van deugdelijke mond- en lichaamsbescherming, had ook ter voorkoming van de eind jaren zestig al wel bekende risico’s van asbest voor de hand gelegen.
Met wat hiervoor is overwogen, is nog niet het oordeel gegeven dat [verweerster] jegens [verzoeker] aansprakelijk is. [verweerster] heeft gesteld dat zij meer tijd nodig heeft om bewijs te leveren van haar stelling dat [verzoeker] bij haar rechtsvoorganger niet kàn zijn blootgesteld aan asbest. Zij heeft er ter zitting op gewezen dat er pas in het verzoekschrift concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht. Het bemiddelingsverzoek, dat aan het verzoekschrift vooraf is gegaan, was erg algemeen en bood daardoor minder aanknopingspunten voor onderzoek. Gelet hierop en op de lange tijd die na het einde van het dienstverband tussen [verzoeker] en [verweerster] is verstreken, is het niet onbegrijpelijk dat [verweerster] meer tijd nodig heeft om die (voor aansprakelijkheid wezenlijke) stelling deugdelijk te onderbouwen. Ter zitting is gebleken dat [verweerster] nog wel wat mogelijkheden ziet om te achterhalen onder welke omstandigheden destijds welke werkzaamheden zijn uitgevoerd door haar verwarmingsmonteurs. Dat [verweerster] nog niet voldoende in staat is geweest om de stellingen van [verzoeker] over de werkzaamheden en werkomstandigheden op juistheid te controleren en waar nodig te weerleggen, vindt de kantonrechter onvoldoende reden om doorbraak van de verjaring in deze zaak voor onmogelijk te houden. Als zou worden geoordeeld dat verjaring niet aan een inhoudelijke beoordeling van de schadeclaim van [verzoeker] in de weg staat, kan [verweerster] aansprakelijkheid nog altijd afweren als hij erin zou slagen de voorshands aannemelijke lezing van [verzoeker] over zijn werkzaamheden en werkomstandigheden te weerleggen.

d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn

4.17.
Bij dit gezichtspunt is het van belang of [verweerster] er voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moest houden dat zij zou kunnen worden aangesproken voor schade van een werknemer ten gevolge van de blootstelling aan asbest. [verzoeker] heeft er terecht op gewezen dat sinds (in elk geval) 1969 het verband tussen asbest en mesothelioom bekend raakte. In dat jaar promoveerde [A] op een onderzoek naar de gevaren van het gebruik van asbest als isolatiemateriaal bij scheepswerf De Schelde. Zoals eerder is overwogen, is voorstelbaar dat een bedrijf als dat van [verweerster] de medisch/wetenschappelijke ontwikkelingen niet op de voet heeft gevolgd aangezien zij zich niet direct met asbestproductie- of -verwerking bezig hield en houdt. Dit neemt niet weg dat de risico’s van asbest in algemenere zin al veel eerder dan in 1069 bekend waren, evenals de omstandigheid dat asbest destijds veelvuldig gebruikt werd als isolatiemateriaal van bijvoorbeeld verwarmingsketels en -leidingen. In 1971 heeft de Arbeidsinspectie richtlijnen opgesteld ter beperking van asbestblootstelling, waarin gewezen is op de bedreiging van de gezondheid, veroorzaakt door ingeademd asbeststof. Vanaf de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw werd in ruime kring bekend dat werknemers die aan asbeststof waren blootgesteld een aanmerkelijk risico liepen op longvlieskanker en ook werd bekend dat er lange tijd kon liggen tussen blootstelling en openbaring van die fatale ziekte. Het had [verweerster] dus al vele jaren geleden duidelijk kunnen en behoren te zijn dat zij aangesproken zou kunnen gaan worden door aan asbest blootgestelde werknemers. Zij had dus in een tijd dat dit voor haar aanmerkelijk gemakkelijker was, mogelijk relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen of bewaren. Gezichtspunt d) legt dus gewicht in de schaal in het voordeel van de door [verzoeker] bepleitte doorbreking van de verjaringstermijn.

e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren

4.18.
[verweerster] heeft als relevant verweer aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is om deugdelijk verweer te voeren. Haar zijn simpelweg teveel zaken onduidelijk. Zij is niet in staat om de precieze werkomstandigheden te reconstrueren, gelet op het feit dat [verzoeker] al in 1970 (naar eigen zeggen) uit dienst is getreden en dat is inmiddels ruim 53 jaren geleden.

[verweerster] heeft geen informatie over [verzoeker] boven water kunnen krijgen, want de personeelsdossiers worden na verloop van tijd vernietigd en gegevens zijn niet meer op andere wijze te traceren. De enige mogelijkheid om informatie in te winnen, is het doen van navraag bij mensen die mogelijk met [verzoeker] gewerkt hebben. Navraag binnen haar eigen organisatie heeft weliswaar iets geleerd over de werkwijze binnen [verweerster] in de jaren ’70, maar er zijn geen medewerkers meer in dienst die kunnen verklaren of zij [verzoeker] als collega hebben gehad en wat zijn werkzaamheden zijn geweest.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat [verweerster] niet meer in staat is om deugdelijk verweer te voeren niet verschoonbaar is. [verweerster] had al tijdens het dienstverband met [verzoeker] rekening moeten houden met eventuele aanspraken voortvloeiend uit het werken van asbest. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] erop gewezen dat het tijdsverloop en de bewijsnood net zo goed voor hem een nadeel opleveren. Verder stelt [verzoeker] dat hij [verweerster] reeds bij brief van 29 december 2021 aansprakelijk heeft gesteld, dus ruim een jaar geleden en dat [verweerster] van het IAS eerder voor andere medewerkers bemiddelingsverzoeken heeft ontvangen, namelijk in 2014, 2017 en 2018. Dit illustreert dat [verweerster] al bijna 10 jaar de gelegenheid heeft gehad zich voor te bereiden op vorderingen, zoals die van [verzoeker] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] er tenslotte op gewezen dat hij nog gewerkt heeft met de heer [directeur] , destijds directeur van [verweerster] , die nog steeds in leven is en zou moeten kunnen verklaren over de precieze werkomstandigheden van [verzoeker] in de jaren ’70.

4.19.
De kantonrechter stelt voorop dat voorstelbaar is dat [verweerster] in bewijsnood verkeert. Uit wat hiervoor in rechtsoverweging 4.17 is overwogen, volgt weliswaar dat [verweerster] dit voor een deel aan zichzelf te wijten heeft, maar dat betekent niet dat met bewijsnood in het geheel geen rekening behoeft te worden gehouden in het kader van de beoordeling of er grond is om de absolute verjaringstermijn te doorbreken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 20049 namelijk overwogen dat gezichtspunt e) aldus moet worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen.

[verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij in het haar gegeven korte tijdsbestek van deze procedure alles heeft gedaan om informatie te verzamelen en niets heeft kunnen vinden. Dit is een relevant gegeven in het kader van gezichtspunt e), maar de vraag is of dit een doorslaggevend gewicht in de schaal legt ten gunste van het beroep op verjaring van [verweerster] . De kantonrechter vindt dat dit niet het geval is. Hierbij heeft zij in aanmerking genomen dat uit de verklaringen van [verweerster] ter zitting moet worden opgemaakt dat zij pas onderzoek is gaan doen naar de werkzaamheden en werkomstandigheden van [verzoeker] nadat zij in rechte was betrokken. Niet ondenkbaar is dat zij meer gegevens had kunnen achterhalen als zij daarvoor meer tijd ter beschikking had gehad. Haar stelling dat de deelgeschilprocedure niet de juiste is vanwege het ontbreken van de mogelijkheid om bewijs te leveren, lijkt hier ook op te wijzen. Verder is ter zitting gebleken dat [verweerster] nog wel wat mogelijkheden ziet om te achterhalen onder welke omstandigheden eind jaren destijds welke werkzaamheden zijn uitgevoerd door haar verwarmingsmonteurs. Weliswaar wist de heer [verweerster] sr. (die thans nog bij [verweerster] actief is in de Raad van Commissarissen), zich [verzoeker] niet meer te herinneren, maar daarmee is niet gezegd dat hij niets meer zou kunnen verklaren over werkomstandigheden in de periode waarin [verzoeker] als verwarmingsmonteur voor zijn toenmalige bedrijf werkzaam was.

De kantonrechter vindt het in het kader van het gezichtspunt onder e) verder niet zonder belang dat er een toenemend maatschappelijk besef is dat de verjaringsproblematiek waar asbestslachtoffers op vast lopen, tot oplossing moet worden gebracht. Zo is eind vorig jaar in het Convenant Asbestslachtoffers, gesloten tussen organisaties van werkgevers en werknemers, het Verbond van Verzekeraars en het Comité Asbestslachtoffers, vastgelegd dat geen beroep meer zal worden gedaan op de absolute verjaringstermijn. Weliswaar zijn individuele werkgevers hier niet aan gebonden, maar het geeft wel uitdrukking aan een breed levend gevoelen. Juist om die reden vindt de kantonrechter deze omstandigheid relevant.

Al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, vindt de kantonrechter dat de bewijsmoeilijkheden van [verweerster] niet opwegen tegen het belang van [verzoeker] bij doorbreking van de absolute verjaringstermijn.

f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

4.20.
[verweerster] heeft aangevoerd dat haar huidige verzekering geen dekking biedt tegen claims gerelateerd aan asbest en dat [verweerster] geen informatie heeft kunnen vinden over toenmalige verzekeringen. Volgens haar verzekeringstussenpersoon is deze informatie ook niet meer te achterhalen. Voorshands moet er dus vanuit gegaan worden dat de eventuele aansprakelijkheid van [verweerster] niet door een verzekering wordt gedekt.

De gemachtigde van [verzoeker] heeft er tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat asbestblootstelling pas in de jaren negentig van de vorige eeuw is uitgesloten van verzekeringsdekking. Gelet op het feit dat [verweerster] in de periode dat [verzoeker] bij haar in dienst was ook al een groot installatiebedrijf was, is voorstelbaar dat zij een algemene verzekeringspolis had die wel dekking gaf voor asbest gerelateerde claims en die wellicht nog steeds dekkingsrechten geeft. Om hierover uitsluitsel te krijgen, zal [verweerster] moeten nagaan of haar bedrijf in de registers van verzekeraars voorkomt, aldus de gemachtigde van [verzoeker] .

De kantonrechter gaat er vooralsnog vanuit dat er geen verzekeringsdekking (meer) is en dus weegt gezichtspunt f) mee in het voordeel van het door [verweerster] gedane beroep op verjaring. De kantonrechter vindt de afwezigheid van verzekeringsdekking in de hier voorliggende zaak echter van beperkt belang bij de vraag of doorbreking van de absolute verjaringstermijn gerechtvaardigd is. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat [verweerster] in financiële problemen raakt wanneer de vordering van [verzoeker] wordt toegewezen. Deze aanspraak bedraagt een kleine € 67.000,-, zo blijkt uit het verzoekschrift en onweersproken is dat [verweerster] financieel voldoende draagkrachtig is.

g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkheidstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld

4.21.
De diagnose mesothelioom is in december 2021 gesteld. [verweerster] is door [verzoeker] bij brief van 29 december 2021 aansprakelijk gesteld. Het onderhavige verzoekschrift is op 8 maart 2023 ingediend en op 9 maart 2023 bij de rechtbank ingekomen, nadat IAS in een brief van 8 juli 2022 aan [verweerster] had laten weten de bemiddeling te zullen afronden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] hiermee voldoende voortvarend gehandeld. Tussen het moment van het bekend worden van de schade en het uitbrengen van het verzoekschrift heeft een periode van vijftien maanden gelegen, waarin ook een bemiddelingstraject tussen het IAS en [verweerster] is opgenomen. Gezichtspunt g) legt dus geen gewicht ten nadele van de door [verzoeker] voorgestane doorbreking van de verjaringstermijn in de schaal.

Conclusie

4.22.
De kantonrechter stelt vast dat na weging van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten alleen het ontbreken van verzekeringsdekking pleit tegen het doorbreken van de absolute verjaringstermijn. Uit wat onder de overige gezichtspunten is overwogen, volgt dat deze pleiten voor doorbreking van de verjaringstermijn of daaraan niet in de weg staan. Met name de overwegingen bij de gezichtspunten onder c en d leggen relatief veel gewicht in de schaal, vindt de kantonrechter. Op basis van dit alles concludeert de kantonrechter dat er in dit geval sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het beroep van [verweerster] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat de door [verzoeker] verzochte verklaring voor recht wordt toegewezen.

Kosten deelgeschil

4.23.
Op grond van artikel 1019aa Rv worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt (in dit geval [verzoeker] ), in de beschikking begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden. Dit betekent onder meer dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Dit laatste is hier niet aan de orde, zodat de kosten van dit deelgeschil zullen worden begroot.

4.24.
De gemachtigde van [verzoeker] heeft in het verzoekschrift de kosten in verband met de indiening van het verzoek, als volgt begroot:
Griffierecht: € 693,00
Rechtsbijstand:
- opstellen verzoekschrift 12 uur
- bestuderen verweerschrift 1 uur
- voorbereiden zitting 3 uur
- bijwonen zitting 2 uur
- reistijd 2 uur
- correspondentie/telefoon/etc 1 uur
- overleg met cliënt 1 uur
22 uur x € 275,00 € 6.050,00
BTW 21% € 1.270,50
Totaal: € 8.013,50

4.25.
[verweerster] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de omvang van de kosten. Zij heeft slechts verzocht om niet over te gaan tot begroting van de kosten en deze voor rekening van [verzoeker] te laten komen. Zoals uit punt 4.23 blijkt, ziet de kantonrechter geen reden om [verweerster] in dit standpunt te volgen.

4.26.
De kantonrechter begroot de kosten van dit deelgeschil als volgt.

Tussen partijen is het uurtarief van € 275,00, exclusief btw en het aantal redelijk bestede uren (22) niet in geschil, zodat de kantonrechter daarvan uit zal gaan.

Gelet op het uurtarief van € 275,00 exclusief btw worden de kosten van dit deelgeschil begroot op € 7.320,50 inclusief btw (= 22 uur x € 275,- x 21%). Dit bedrag moet worden vermeerderd met het door [verzoeker] verschuldigde griffierecht van € 86,00, zodat de kosten van dit deelgeschil in totaal € 7.406,50 bedragen.

Dit bedrag wijkt af van de in punt 4.24 weergegeven kostenspecificatie, omdat daarin een bedrag van € 693,00 aan griffierecht is begroot. Na betaling is gebleken dat een te hoog bedrag aan griffierecht in rekening was gebracht. Inmiddels heeft de rechtbank het teveel betaalde griffierecht gecrediteerd. ECLI:NL:RBOBR:2023:2307

1Productie 1 bij verzoekschrift
2Productie 5 bij verzoekschrift
3Productie 7 bij verzoekschrift
4Hoge Raad 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA5635 (Van Hese/De Schelde)
5ECLI:NL:HR:2000:AA5635 (Van Heze/De Schelde)
6ECLI:NL:PHR:2016:1330
7“Werken met asbest”, Publicatieblad P-116
8Productie 2 bij verzoekschrift (een memo van arbeidshygiënist dr. A. Burdorf)
9ECLI:NL:HR:2004:AR3138