HR 250316 geen letsel; oordeel hof tzv opzet tot misleiding houdt stand; bewijsaanbod is gedaan tzv schade, niet tzv opzet

HR 250316 geen letsel; schending mededelingsplicht; oordeel hof tzv opzet tot misleiding houdt stand; bewijsaanbod is gedaan tzv schade, niet tzv opzet

3 Beoordeling van het middel

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiser] huurde met ingang van 1 maart 2009 een pand te ’s-Hertogenbosch. In dit pand dreef hij zijn eenmanszaak [A].
(ii) [eiser] heeft dit pand met ingang van 2 december 2009 verzekerd bij ASR tegen onder meer het risico van brand.
(iii) In de nacht van 2 op 3 mei 2010 is brand ontstaan in het pand. Daardoor is schade veroorzaakt.
(iv) Onderzoeksbureau I-tek B.V. heeft in opdracht van ASR een onderzoek ingesteld en op 11 juni 2010 daarover gerapporteerd.
(v) ASR heeft [eiser] bij brief van 19 juli 2010 meegedeeld de schade niet te zullen vergoeden, onder meer omdat hij bij het aanvragen van de verzekering relevante gegevens heeft verzwegen en uit onderzoek is gebleken dat een sleutelhouder (dat wil zeggen: [eiser] zelf) bij het ontstaan van de brand betrokken moet zijn geweest. ASR heeft voorts de verzekering met onmiddellijke ingang beëindigd.

3.2.1
In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat ASR wordt veroordeeld over te gaan tot uitkering van de waarde van de verzekerde zaken waaraan schade is ontstaan.

3.2.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij achtte het meer subsidiaire verweer van ASR gegrond, namelijk dat [eiser] bij het aanvragen van de verzekering relevante feiten heeft verzwegen. ASR zou, als zij die feiten had gekend, geen verzekering hebben gesloten.

3.2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zeer verkort weergegeven overwoog het hof als volgt. In de door [eiser] voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ingevulde vragenlijst is voldoende concreet gevraagd naar eventuele eerdere brandstichtingen. [eiser] heeft deze vraag met ‘nee’ beantwoord. Hij heeft echter tegenover onderzoeksbureau I-tek B.V. onder meer verklaard (rov. 4.3):
“Ik exploiteerde het [A] in 's-Hertogenbosch sedert 1 maart 2009. In april 2009 is een zekere [betrokkene 1] in Den Bosch tijdens een ruzie/vechtpartij tussen groepen Marokkanen doodgeschoten. Het gerucht ging dat een broer van mij bij die schietpartij betrokken was geweest.
Hij zit daarvoor in hechtenis. Die broer had de bijnaam [B] en werkte in mijn café, dat door bezoekers ook wel [C] werd genoemd. 
Kort na deze schietpartij werd bij mijn café brand gesticht, waarvoor ik destijds niet verzekerd was. De schade werd toen hersteld via de verzekeraar van de verhuurder [betrokkene 2]. Kort daarna werden de ruiten ingegooid. Door alle bedreiging die daarvan uitging was ik bang voor mijn eigen veiligheid en heel voorzichtig geworden. Ik ging er van uit dat deze feiten met de schietpartij te maken hadden. 
Vanaf die tijd is het café gesloten geweest. 
In verband met mijn eigen veiligheid is het café vanaf 12 april 2009 niet meer geopend. In oktober/november 2009 besloot ik om de zaak voort te zetten en heb toen besloten om een verzekering af te sluiten, mede gelet op hetgeen eerder was gebeurd. Ik denk dat de brandstichting op 3 mei 2010 hiermee te maken heeft.”
Aldus heeft [eiser] feiten verzwegen (te weten een eerdere brandstichting, ingegooide ruiten en de verdenking dat zijn in het café werkzame broer betrokken was geweest bij een dodelijke schietpartij) waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat daarvan de beslissing van ASR zou afhangen of zij de verzekering zou willen sluiten (rov. 4.4). [eiser] heeft dus zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst geschonden en daarmee in strijd met art. 7:928 lid 1 BW gehandeld (rov. 4.6).
Uit de tegenover het onderzoeksbureau afgelegde verklaring volgt dat [eiser] de verzekering sloot terwijl hij zich bewust was van het risico dat nader schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat het voor ASR van belang was om kennis te nemen van dat risico. Door desondanks een op het inschatten van dat risico gerichte, voldoende duidelijk geformuleerde, vraag onjuist te beantwoorden, kan het niet anders zijn dan dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiser] destijds een startend ondernemer was met gebrek aan ervaring. [eiser] heeft enkel bewijs aangeboden van de omvang van de schade; wat betreft het opzet heeft hij geen (tegen)bewijs aangeboden. Het hof oordeelt ook ambtshalve geen grond aanwezig om hem daartoe toe te laten. Daarmee staat vast dat is voldaan aan art. 7:930 lid 5 BW, zodat ASR geen uitkering is verschuldigd. (rov. 4.8)

3.3.1
De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden.

3.3.2
Indien de verzekeringnemer niet volledig aan zijn in art. 7:928 BW omschreven mededelingsplicht heeft voldaan, verbindt art. 7:930 BW hieraan, in afwijking van het tevoren geldende recht (art. 251 (oud) WvK), niet steeds het gevolg dat elke aanspraak op uitkering vervalt: “Dit gaat te ver” (Parl. Gesch. Verzekering, p. 34). De wet verbindt daarom aan schending van de mededelingsplicht als uitgangspunt de consequentie van een proportionele vermindering van het recht op, en de plicht tot uitkering (art. 7:930 leden 2 en 3 BW), met dien verstande dat in de in art. 7:930 leden 4 en 5 BW omschreven gevallen, in afwijking van voormeld uitgangspunt, wél elk recht op uitkering vervalt. 
In art. 7:930 lid 5 BW wordt als een zodanig bijzonder geval aangemerkt dat de verzekeringnemer of de derde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In de MvT op deze bepaling wordt dit begrip opzet tot misleiding aldus omschreven, dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde “tegen beter weten in hebben gehandeld” (Parl. Gesch. Verzekering, p. 35). In de MvT op art. 7:928 BW wordt daarvan de volgende omschrijving gegeven (Parl. Gesch. Verzekering, p. 15):
“Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Men zie het hierboven aangehaalde arrest HR 18 december 1981, NJ 1982, 570.”
In het in dit citaat vermelde arrest van 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298, NJ 1982/570, wordt onder meer overwogen:
“Dit brengt mee dat in een zodanig geval stilzwijgen omtrent dit verleden niet kan leiden tot nietigheid van de verzekering krachtens 251 K (...) tenzij de verzekerde zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zou hebben”.

3.3.3
Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

3.4
Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet ASR te misleiden, alleszins begrijpelijk. De onderdelen falen dan ook.

3.5.1
De onderdelen 2, 2.1 en 2.2 klagen in de kern dat het hof heeft miskend dat zijn oordeel dat [eiser] heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar ASR te misleiden, op vermoedens is gebaseerd, waartegen de mogelijkheid van tegenbewijs openstaat. In dit verband had het hof het algemeen bewijsaanbod van § 75 van de memorie van grieven niet mogen passeren, aldus nog steeds de onderdelen.

3.5.2
Het hof heeft een feitelijk oordeel gegeven over de vraag of in dit geval sprake is van opzet in de zin van art. 7:930 lid 5 BW, dat is gebaseerd op het voor de verzekeringnemer kenbare belang van de gevraagde inlichtingen, in samenhang met de door [eiser] zelf gedane uitlatingen (zie voor dit laatste de rov. 4.3 en 4.8 van het bestreden arrest). Op zichzelf terecht betogen de onderdelen dat tegen een zodanig oordeel de mogelijkheid van tegenbewijs openstaat. De juistheid van dit betoog kan [eiser] echter niet baten omdat, anders dan de onderdelen aanvoeren, door hem geen algemeen (laat staan een op het vorenstaande toegespitst) bewijsaanbod is gedaan. De memorie van grieven bevat op de door de onderdelen aangehaalde plaats immers slechts de volgende passage:
“Zonder onverplicht een bewijslast op zich te nemen, biedt [eiser] bewijs aan. [eiser] biedt bewijs aan van de omvang van zijn schade. Daartoe wil [eiser] als getuigen doen horen: [eiser] (...) alsmede zijn boekhouder. Ook biedt [eiser] aan om nadere stukken in het geding te brengen om daarmee de schade aan te tonen”.
Het oordeel van het hof dat [eiser] (aldus) alleen bewijs heeft aangeboden van de omvang van zijn schade, maar geen (tegen)bewijs heeft aangeboden wat betreft het hier bedoelde opzet tot misleiding van de verzekeraar, berust op uitleg van de gedingstukken en is alleszins begrijpelijk. De klacht kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6
Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. ECLI:NL:HR:2016:507

Conclusie A-G Timmerman strekt eveneens tot verwerping van het beroep; ECLI:NL:PHR:2015:2430