GHARL 211024 toekenning billijke vergoeding; inschakelen recherchebureau vanwege vermoeden werken tijdens ziekte prematuur

GHARL 211024 toekenning billijke vergoeding; inschakelen recherchebureau vanwege vermoeden werken tijdens ziekte prematuur

2Kern van het geschil en de beslissingen van de kantonrechter en het hof

2.1.

[appellant] is bij Profile Tyrecenter in dienst geweest. [appellant] is arbeidsongeschikt geworden en Profile Tyrecenter heeft na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst met hem opgezegd. [appellant] vindt dat Profile Tyrecenter ernstig verwijtbaar dan wel onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld en/of niet heeft gehandeld als goed werkgever op grond waarvan zij een billijke vergoeding/ schadevergoeding aan hem verschuldigd is. [appellant] meent ook dat Profile Tyrecenter de door hem gemaakte advocaatkosten moet betalen. Profile Tyrecenter heeft deze stellingen weersproken en zich tegen de toekenning van een vergoeding en kostenveroordeling verweerd. De kantonrechter heeft over de geschilpunten geoordeeld.

beslissing kantonrechter

2.2.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen en geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Profile Tyrecenter dan wel dat zij onrechtmatig of in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. De verzochte billijke vergoeding/schadevergoeding is om die reden niet toegewezen. Ook het verzoek tot veroordeling van Profile Tyrecenter tot betaling van de advocaatkosten heeft de kantonrechter afgewezen. Geoordeeld is tot slot dat partijen hun eigen proceskosten moeten dragen.

2.3.

[appellant] is het met die beslissing niet eens en heeft hoger beroep ingesteld waardoor de hiervoor in 2.1. bedoelde geschilpunten nu ter beoordeling aan het hof voorliggen, met dien verstande dat [appellant] de grondslag onrechtmatige daad niet meer noemt en de hoogte van de verzochte billijke vergoeding naar beneden heeft bijgesteld.

beslissing van het hof

2.4.

Het hof is van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Profile Tyrecenter en kent aan [appellant] een billijke vergoeding toe van € 17.000,- bruto. Het hof zal Profile Tyrecenter tevens veroordelen tot betaling van een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand van € 5.000,- aan [appellant] . Profile Tyrecenter wordt veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en die in hoger beroep.

2.5.

Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen, dit na een weergave van de vaststaande feiten.

3De motivering van de beslissing van het hof

de vaststaande feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten vast, bij welke vaststelling rekening is gehouden met wat partijen daarover nader hebben aangevoerd.

3.1.

[appellant] , geboren [in] 1988, is [in] 2019 in dienst getreden van Profile Tyrecenter, als [functie] . Het laatstgenoten loon van [appellant] bedraagt € 4.322,69 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Profile Tyrecenter is een franchisebedrijf en is specialist in banden voor alle soorten voertuigen.

3.2.

[appellant] had al voor zijn indiensttreding bij Profile Tyrecenter een eenmanszaak, Autobedrijf [naam1] in [plaats1] . [appellant] heeft op enig moment de naam van zijn eenmanszaak gewijzigd in Autobedrijf [plaats1] . In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Profile Tyrecenter is bepaald dat het [appellant] uitdrukkelijk is toegestaan naast de werkzaamheden bij Profile Tyrecenter een eigen bedrijf (autohandel [naam1] ) uit te oefenen. Daarbij is aangetekend dat werkzaamheden voor [naam1] de werkzaamheden voor Profile Tyrecenter nimmer zullen hinderen of schaden.

3.3.

Eind maart 2021 zijn de aandelen van Profile Tyrecenter overgedragen aan Nooteboom Autobanden B.V. in Schiedam. De voormalig directeur [naam2] is sindsdien niet meer betrokken bij de onderneming van Profile Tyrecenter. Nooteboom Autobanden B.V. is eigenaar van tien vestigingen van Profile Tyrecenter.

3.4.

In juli 2021 heeft [appellant] zich ziekgemeld. Tijdens het spreekuur op 11 november 2021 constateert de bedrijfsarts dat [appellant] naast lichamelijke klachten ook klachten heeft op het vlak van persoonlijk en sociaal functioneren, deels privé gerelateerd maar ook deels arbeidsgerelateerd. Het verrichten van het eigen werk acht de bedrijfsarts nog niet volledig mogelijk vanwege lichamelijke en psychische beperkingen.

3.5.

[appellant] is in december 2021 in overleg met de werkgever gestart met aangepaste arbeid, voor twee keer twee uur per week. Per 17 januari 2022 omvatten de re-integratie werkzaamheden twee keer drie uur per week.

3.6.

Op 23 februari 2022 heeft Profile Tyrecenter aan Wuite Recherche en Incasso (hierna: het recherchebureau) opdracht gegeven voor een observatieonderzoek naar [appellant] .

3.7.

Per 7 maart 2022 is [appellant] weer volledig uitgevallen na een incident op de werkvloer in de week daarvoor.

3.8.

Het recherchebureau heeft in zijn onderzoeksrapport van 4 april 2022 geconcludeerd dat in de periode van 2 maart 2022 tot en met 1 april 2022 niet is gebleken dat [appellant] ziek is. Het recherchebureau stelt vast dat [appellant] in die periode ‘met zijn eigen bedrijf werkzaamheden verricht’ en dat hij ‘veelvuldig met voertuigen rijdt van zijn woonadres naar de garage in [plaats1] ’. Met een verwijzing naar de in het rapport opgenomen observaties concludeert het recherchebureau dat deze niets te wensen over laten.

3.9.

Op 6 april 2022 vraagt Profile Tyrecenter aan [appellant] telefonisch om in Schiedam op kantoor te komen voor een gesprek over zijn re-integratie. [appellant] heeft daarop aangegeven dat dit voor hem een te grote afstand is om te rijden. Bij brief van 7 april 2022 schrijft Profile Tyrecenter aan [appellant] dat zij dit onwaarschijnlijk vindt omdat [appellant] regelmatig auto’s rijdt. Profile Tyrecenter roept [appellant] vervolgens op om op 14 april 2022 op het kantoor in Schiedam te verschijnen. Profile Tyrecenter geeft daarbij aan dat zij met [appellant] in gesprek wil over haar constatering dat [appellant] zeer intensief met auto’s in de weer is, wat niet lijkt te stroken met zijn ziekmelding en in strijd lijkt met het nevenactiviteitenverbod en het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst. Profile Tyrecenter heeft daarbij vermeld dat zij zich het recht voorbehoudt om over te gaan tot ontslag op staande voet. De gemachtigde van [appellant] heeft vervolgens op 13 april 2022 contact opgenomen met Profile Tyrecenter, gevraagd eerst het advies van de bedrijfsarts af te wachten en om de stukken te verstrekken op grond waarvan is geconstateerd dat [appellant] zeer intensief met auto’s in de weer is.

3.10.

Op 15 april 2022 heeft [appellant] een afspraak gehad met de bedrijfsarts. Daarna heeft de bedrijfsarts op 19 april 2022 aan Profile Tyrecenter meegedeeld dat sprake is van werkgerelateerde problematiek. De bedrijfsarts adviseert deze problematiek te bespreken/op te lossen en een onafhankelijke bemiddelaar in te zetten.

3.11.

Op 19 april 2022 heeft de vorige gemachtigde van Profile Tyrecenter de gemachtigde van [appellant] het onderzoeksverslag van het recherchebureau toegezonden met het verzoek om een reactie.

3.12.

In de zomer van 2022 heeft mediation plaatsgevonden. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.

3.13.

Op 16 en 18 november 2022 doet de arbeidsdeskundige onderzoek en in het rapport van 20 december 2022 concludeert zij dat het eigen werk voor [appellant] niet passend is, op dat moment niet passend is te maken en dat er geen ander passend werk bij werkgever voor handen is. Daarnaast bevat het rapport de volgende passage:

Bovendien heef de bedrijfsarts d.d. 08-12-2022 aan ondergetekende aangegeven, dat vanwege een niet opgelost arbeidsconflict het niet voorhanden ligt/wenselijk is dat werknemer terugkeert in passend werk bij de eigen werkgever. De bedrijfsarts heeft d.d. 08-12-2022 aan ondergetekende tevens aangegeven, dat werknemer in passend werk kan starten in een spoor 2 re-integratie traject wanneer dit voorhanden is. Er geldt volgens de bedrijfsarts geen urenbeperking. Er kan gefaseerd worden opgebouwd naar passend werk bij een andere werkgever.

3.14.

Op 24 augustus 2023 heeft het UWV beslist op de IVA-aanvraag van [appellant] . Daarbij is geoordeeld dat [appellant] en Profile Tyrecenter voldoende aan de op hen rustende re-integratie verplichtingen hebben gedaan en dat [appellant] per 28 juli 2023 geen WIAuitkering krijgt omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. De gemachtigde van [appellant] heeft Profile Tyrecenter daarna gevraagd een ontslagvergunning aan te vragen.

3.15.

Na de op grond van de artikelen 7:669 BW en 7:671a BW verkregen ontslagvergunning van het UWV heeft Profile Tyrecenter op 30 oktober 2023 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 december 2023. [appellant] ontvangt thans een WW-uitkering.

motivering van de beslissing

billijke vergoeding

3.16.

[appellant] maakt aanspraak op betaling van een billijke vergoeding. In een situatie zoals deze gaat het om een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:682 lid 1 onder c BW. Dit artikel regelt dat de rechter, als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werknemer langdurig ziek is geworden, aan de werknemer op diens verzoek in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen. Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan het ontstaan van de ziekte betreffen maar ook betrekking hebben op het niet voldoen aan de verplichting de werknemer te re-integreren waardoor de opzegging in beeld komt.1 De vraag die beantwoord moet worden is dus of Profile Tyrecenter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

ernstig verwijtbaar handelen

3.17.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat Profile Tyrecenter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij schrijft in het beroepschrift (alinea 105): “(…) maar de ontdekking dat zijn werkgever hem, zijn echtgenote, zijn dochtertje en visite gedurende meer dan een maand, om de dag, heeft laten observeren, heeft werknemer psychisch geknakt, zoals de GGZ-psycholoog ook helder heeft verwoord.” Duidelijk volgt hieruit dat dit het belangrijkste verwijt is dat hij maakt. Omdat [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter geen van de door hem gemaakte klachten over de gedragingen van Profile Tyrecenter als ernstig verwijtbaar beoordeelde, zal het hof alle verwijten hierna beoordelen.

Werkgever heeft drie medewerkers op de hoogte gesteld van het bestaan van psychische klachten bij [appellant]

3.18.

In juli 2021 is [appellant] uitgevallen wegens ziekte. Uit de summiere verslaglegging van de ontwikkelingen rond de arbeidsongeschiktheid van [appellant] maakt het hof het volgende op.

3.19.

Uit de stukken van de bedrijfsarts volgt dat de arbeidsongeschiktheid niet alleen fysiek van aard is maar dat ook sprake is van een psychische component die deels arbeid gerelateerd is. Uit aantekeningen van mevrouw [naam3] , HR-medewerker, (hierna: [naam3] ) van een telefoongesprek op 25 november 2021 blijkt dat [appellant] haar heeft laten weten dat hij naast eerder gemelde lichamelijke klachten nu ook psychische klachten door het werk ervaart. Uit aantekeningen van een telefoongesprek op 2 december 2021 is op te maken dat [appellant] ook melding heeft gemaakt van door hem gevoelde werkdruk. Vast staat dat [appellant] op 9 december 2021 is gestart met re-integreren. Op deze dag heeft ook een gesprek plaatsgevonden, niet zoals aangekondigd in aanwezigheid van [naam3] , die op dat moment ziek is, maar in aanwezigheid van de heren [naam4] (hierna: [naam4] ) en [naam5] . [appellant] verwijt Profile Tyrecenter dat hem tijdens dat gesprek bleek dat beide heren op de hoogte waren van zijn psychische klachten en dat deze uitgebreid werden besproken terwijl dit niet nodig was en daarna binnen de onderneming algemeen bekend zijn geworden. Het hof begrijpt dat het bespreken van psychische problemen in zijn algemeenheid niet makkelijk is en al helemaal niet met collega’s, maar ziet niet in dat Profile Tyrecenter op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat immers om, naar eigen zeggen van [appellant] , werkgerelateerde problematiek en dat moet besproken worden, ook als de vaste HR gesprekspartner op dat moment afwezig is wegens ziekte. Beide heren zijn leidinggevende en maken, anders dan [appellant] stelt, beiden deel uit van het MT en wel gesteld maar niet aannemelijk is gemaakt dat zij op een of andere manier de privacy van [appellant] hebben geschonden. In de aantekeningen van [naam3] van een telefoongesprek met [appellant] op 6 januari 2022 is te lezen dat weer contact is geweest tussen haar en [appellant] en dat is afgesproken dat [appellant] het plan van aanpak zal tekenen. Dat sprake was van een onveilige werkomgeving is niet gebleken, in het bijzonder is niet gebleken dat zijn psychische problemen binnen de onderneming algemeen bekend zijn geworden.

In verband met een wisseling van arbodienst bij Profile Tyrecenter wordt [appellant] in de periode 11 november 2021 tot 15 april 2022 niet door een bedrijfsarts gezien. In de verslaglegging van de bedrijfsarts van 19 april 2022 is te lezen dat in verband met een toename van klachten de re-integratie eind februari 2022 (hof: bedoeld zal zijn na het incident, zie 3.21) is gestaakt en dat sprake is van werkgerelateerde problematiek.

Profile Tyrecenter heeft niets gedaan met het feit dat de bedrijfsarts had aangegeven dat [appellant] zich niet gehoord voelde

3.20.

Naar het oordeel van het hof kan Profile Tyrecenter evenmin worden verweten dat zij niets heeft gedaan met het feit dat [appellant] zich niet gehoord voelde. Uit de verslagen van de bedrijfsarts blijkt niet dat dit een terugkerend punt van aandacht was. In de periode dat [appellant] niet is gezien door een bedrijfsarts zijn er contacten geweest met [naam3] en met de casemanager. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] in die periode of daarna heeft aangegeven dat het niet gehoord voelen voor hem een issue was en bleef en dat het zijn herstel in de weg stond of anderszins een rol speelde. Bij die stand van zaken kan Profile Tyrecenter niet worden verweten dat zij op dat punt geen actie heeft ondernomen.

Profile Tyrecenter heeft niet adequaat gehandeld op een incident op de werkvloer begin maart 2022

3.21.

Begin maart 2022 ( [appellant] noemt 7 maart en Profile Tyrecenter 2 maart) vindt op de werkvloer een incident in de vorm van een fikse woordenwisseling plaats tussen [appellant] en de heer [naam6] (hierna: [naam6] ), filiaalmanager [woonplaats1] tevens direct leidinggevende van [appellant] . [naam4] is vervolgens tussen beiden gekomen om de gemoederen te bedaren. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter en ook bij het hof is over het incident uitvoerig gesproken. [appellant] stelt dat [naam6] tegen hem heeft geschreeuwd en intimiderend voor hem is gaan staan en dat de leiding niet heeft ingegrepen. [appellant] heeft het gebeuren als heel naar ervaren, duidt het in hoger beroep aan als grensoverschrijdend gedrag en verwijt Profile Tyrecenter dat zij daarop niet goed heeft geacteerd. Profile Tyrecenter heeft dat betwist. [naam6] , die niet op de hoogte was van de psychische klachten van [appellant] , sprak hem erop aan dat hij te zware spullen tilde. Daarop reageerde [appellant] op een verbaal agressieve manier. Beide partijen hebben het gebeuren heel anders ervaren en Profile Tyrecenter stelt dat er over en weer sorry is gezegd. Vast staat dat [appellant] zich diezelfde dag volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld. Profile Tyrecenter heeft aangevoerd dat [naam3] en [appellant] op de dag van het gebeuren met elkaar hebben gesproken en dat is voorgesteld daarover met elkaar te praten, maar dat dit gesprek met [naam6] en [naam4] niet heeft plaatsgevonden omdat [appellant] zich heeft ziekgemeld. [appellant] heeft betwist dat met hem over het incident is gesproken en meent dat Profile Tyrecenter niet zorgvuldig heeft gehandeld door de melding van grensoverschrijdend gedrag niet te onderzoeken. Hij wijst ook op het ontbreken van een gedragscode, beleid ten aanzien van grensoverschrijdend gedrag en een klachtenprocedure. Het hof stelt vast dat in het dossier geen aanknopingspunt is te vinden voor de stelling van [appellant] dat hij heeft kenbaar gemaakt dat hij behoefte had aan en open stond voor een gesprek over het incident. Evenmin legt [appellant] uit wat hij met grensoverschrijdend gedrag bedoelt. Hij stelt niet dat er bij deze confrontatie sprake is van discriminatie, (dreiging met) geweld, pestgedrag of anderszins door Profile Tyrecenter. Hoewel Profile Tyrecenter mogelijk steken heeft laten vallen is dat dus niet aannemelijk geworden zodat het hof het ervoor houdt dat er sprake is geweest van een uit de hand gelopen woordenwisseling.

Profile Tyrecenter heeft op basis van geruchten een recherchebureau onderzoek laten doen waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de privacy van [appellant] . Er is sprake van een onzorgvuldig onderzoek, er is geen hoor en wederhoor toegepast en Profile Tyrecenter heeft na het uitkomen van het rapport aangestuurd op een vertrouwensbreuk.

3.22.

Op 23 februari 2022 heeft Profile Tyrecenter opdracht gegeven aan het recherchebureau voor een observatieonderzoek naar [appellant] . Bij de stukken bevindt zich een onderzoeksverslag van het recherchebureau gedateerd 4 april 2022. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het laten controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau slechts aanvaardbaar is onder bijzondere omstandigheden. Er moet in elk geval sprake zijn van een situatie waarin tegen de werknemer concrete serieuze verdenkingen zijn gerezen van ernstige overtredingen. Profile Tyrecenter heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof herhaald dat er geruchten waren dat [appellant] werkte tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Desgevraagd verklaarde [naam4] dat hij zelf niet in [woonplaats1] woont, maar dat er collega’s zijn die daar wel wonen en dat zij via gemeenschappelijke vrienden hoorden dat [appellant] aan het werk was. Volgens [naam4] ging het niet alleen om deze van horen zeggen vernomen geruchten maar heeft er ook een persoon naar het bedrijf gebeld met de mededeling dat [appellant] elders werkzaam was. Namen of verdere informatie over de bron van deze geruchten wilde [naam4] niet geven.

3.23.

De door Profile Tyrecenter geschetste geruchten worden door haar niet aannemelijk gemaakt. Het blijft bij een enkele stelling van Profile Tyrecenter nu, zoals ook op de mondelinge behandeling bleek, zij geen namen wil noemen. Het hof kan er daarom niet vanuit gaan dat dergelijke “informatie”, al dan niet van horen zeggen, door haar daadwerkelijk is ontvangen. Maar zelfs al zouden dergelijke geruchten echt hebben rondgezoemd, en zelfs al zou iemand hierover met haar hebben gebeld, dan nog leveren deze naar het oordeel van het hof geen concrete serieuze verdenkingen op die direct een onderzoek door een recherchebureau rechtvaardigen. Zo is niet gesteld of gebleken dat uit de geruchten en telefonische melding iets bekend was over de aard van de door [appellant] beweerdelijk verrichte werkzaamheden en waar hij die werkzaamheden zou verrichten. Met name dit laatste is relevant omdat het [appellant] op grond van de tussen hem en Profile Tyrecenter gemaakte – en in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen – afspraken, was toegestaan werkzaamheden te verrichten voor zijn eigen onderneming. Dat Profile Tyrecenter informatie van [appellant] wilde hebben na kennisneming van de geruchten is op zich enigszins voorstelbaar. Het is immers in het belang van werkgever en werknemer dat een werknemer zijn herstel niet belemmert. [appellant] was in november 2021 immers door de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt aangemerkt en kon in de loop van de maand januari 2022 twee keer drie uur per week re-integratie werkzaamheden verrichten bij Profile Tyrecenter. In plaats van het inschakelen van een onderzoeksbureau had Profile Tyrecenter een gesprek met [appellant] moeten aangaan en aan hem moeten vragen of de geruchten enige waarheid bevatten. Al naar gelang zijn reactie had zij zich kunnen bezinnen op verdere actie. Het argument dat [appellant] dan een gewaarschuwd man zou zijn gaat niet op al was het alleen maar omdat Profile Tyrecenter niet kan weten of de geruchten kloppen en zij geen aanleiding had er op voorhand al vanuit te gaan dat [appellant] zou liegen. Wellicht had [appellant] een goede verklaring, temeer nu, zoals hierna zal blijken, uit het rapport bepaald niet duidelijk blijkt dat [appellant] ongeoorloofde werkzaamheden verrichtte. Kortom: het inschakelen van een onderzoeksbureau was in de gegeven omstandigheden niet voor de hand liggend en dus zeker niet proportioneel. Dat Profile Tyrecenter de ervaring had, zoals zij heeft aangevoerd, dat gesprekken met [appellant] doorgaans stroef en moeilijk verliepen, maakt dat niet anders.

3.24.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof op de werkwijze van het recherchebureau wat betreft transparantie over de te hanteren aanpak en vastlegging van de onderzoeksbevindingen, wel het één en ander is aan te merken. Zo is als ‘doelstelling’ geformuleerd: ‘achterhalen of werknemer inderdaad elders werkzaamheden verricht’ en luidt de ‘conclusie’: ‘In de periode van 2 maart 2022 tot en met 1 april is ons niets gebleken dat de heer [appellant] ziek is. Wij hebben vastgesteld dat hij met zijn eigenbedrijf werkzaamheden verricht. Dat hij veelvuldig met voertuigen rijdt van zijn woonadres naar de garage in [plaats1] . Bovenstaande observaties laten niets te wensen over’. Afgezien van het feit dat de conclusie onder meer een medisch oordeel inhoudt, waartoe het bureau niet bevoegd is omdat gesteld noch gebleken is dat Wuite medicus is, zijn de conclusies niet voorafgegaan door een duiding van de observaties. Hoe vaak heeft [appellant] precies met een auto gereden, hoeveel kilometer et cetera. Het blijft allemaal onduidelijk. Evenmin blijkt uit het verslag dat rekening is gehouden met het feit dat het [appellant] was toegestaan werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf te verrichten en dat arbeidsongeschiktheid niet gelijk betekent dat een werknemer niet mag autorijden. Profile Tyrecenter had zich van dat alles bewust moeten zijn en zich hiervan rekenschap moeten geven toen zij dit rapport in handen kreeg en daarop haar verdere acties (inclusief de dreiging met ontslag op staande voet) baseerde. Dit nog afgezien van het feit dat het op de weg van Profile Tyrecenter lag om zich vooraf te laten informeren over de aanpak en werkwijze van het recherchebureau, dit onder meer om de aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [appellant] tot een minimum te beperken. Daarbij is Profile Tyrecenter zelf gelijk al te ver gegaan door, zonder dat daarvoor enige wettelijke grondslag bestaat, bij opdrachtverlening een kopie van het paspoort van [appellant] aan het recherchebureau te verstrekken.

3.25.

Het hof is op grond van het voorgaande, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat Profile Tyrecenter wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door op basis van enkele geruchten en een telefonische melding, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat deze kloppen, een recherchebureau opdracht te geven [appellant] te observeren en dan ook nog zonder zich van de aanpak en werkwijze van het recherchebureau te vergewissen. Het hof maakt Profile Tyrecenter daarnaast ook het verwijt dat Profile Tyrecenter bij toezending van het rapport aan (de advocaat van) [appellant] niet kenbaar maakte dat zij zich bewust was van voorgaande tekortkomingen. Bovendien lijkt Profile Tyrecenter er tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog steeds vanuit te gaan dat uit het rapport wel degelijk blijkt dat [appellant] dingen heeft gedaan die niet waren toegestaan, terwijl dit daaruit gelet op wat hiervoor is overwogen geenszins volgt.

3.26.

Het oordeel dat Profile Tyrecenter ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, leidt, zoals hiervoor in 3.16 is verwoord, niet automatisch tot de conclusie dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding. Hiervoor is meer nodig, namelijk dat [appellant] door dit handelen langdurig ziek is geworden waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in beeld kwam. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is.

3.27.

Vast staat dat [appellant] arbeidsongeschikt was op het moment dat Profile Tyrecenter opdracht gaf aan het recherchebureau om een observatieonderzoek te doen. Enkele maanden daarvoor was hij gestart met re-integreren en de vooruitzichten op een volledige terugkeer waren positief. Dan volgt het incident op de werkvloer begin maart 2022 waarna [appellant] zich weer geheel ziek meldt. Op 7 april 2022 krijgt hij de schriftelijke uitnodiging voor een gesprek op 14 april 2022 waarin staat dat Profile Tyrecenter zich het recht voorbehoudt om tot ontslag op staande voet over te gaan. Op 13 april 2022 vindt telefonisch overleg plaats tussen [naam3] en de advocaat van [appellant] , waarbij gevraagd wordt om het advies van de bedrijfsarts af te wachten, en stelt de (opnieuw ingeschakelde) bedrijfsarts, op basis van zijn onderzoek op 15 april 2022, op 19 april 2022 vast dat sprake is van werkgerelateerde problematiek en adviseert hij een onafhankelijke bemiddelaar in te zetten. Op die dag ontvangt (de advocaat van) [appellant] op haar verzoek van 13 april 2022 het onderzoeksrapport. Op 17 mei 2022 schrijft de (vorige) advocaat van Profile Tyrecenter aan de advocaat van [appellant] : “Telefonisch heeft u bij dat onderzoek (het onderzoeksverslag, toevoeging hof) enkele vraagtekens gezet, maar feit blijft dat de heer [appellant] zich zeer opmerkelijk heeft gedragen voor iemand die ziek heeft gemeld, zonder toestemming van de bedrijfsarts niet mag werken en gehouden is om de belangen van zijn werkgever niet te schaden. Zoals aangegeven, is het vertrouwen van cliënte zodanig ernstig geschaad dat zijn thans streeft naar de beëindiging van het dienstverband”. In de brief wordt ook een beëindigingsvoorstel gedaan, waarop [appellant] niet in gaat. In de zomer van 2022 vindt mediation plaats en daarna constateert de bedrijfsarts steeds opnieuw dat [appellant] niet dan wel marginaal belastbaar is. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van december 2022 blijkt dat zowel Profile Tyrecenter als [appellant] een vervolg van het dienstverband niet kansrijk achten gelet op de verstoorde verhoudingen. Het hof onderschrijft dat; als de werkgever de werknemer een maand lang intensief in het geheim laat observeren zal het zo goed als onmogelijk zijn om weer een vertrouwensbasis te scheppen; de grove inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [appellant] staat daar natuurlijk aan in de weg. Daarom was voor Profile Tyrecenter duidelijk althans had duidelijk moeten zijn dat de verstoring met name was veroorzaakt door het rechercheonderzoek. Daar komt bij dat in het overgelegde behandelplannen van 18 augustus 2023 en 30 juli 2024 van een door [appellant] ingeschakelde psycholoog is te lezen dat hij door het rechercheonderzoek ernstige mentale klachten heeft ontwikkeld. [appellant] heeft dit ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof overtuigend nader toegelicht. Het hof is van oordeel dat al het voorgaande samengenomen voldoende onderbouwing is voor het standpunt van [appellant] dat het hiervoor geduide ernstig verwijtbaar handelen van Profile Tyrecenter het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad. Door toedoen van Profile Tyrecenter is de vertrouwensbasis komen te ontvallen en door haar handelen is de arbeidsongeschiktheid verergerd en heeft de ziekteperiode langer geduurd. Daarmee is voldaan aan de in artikel 7:682 lid 1 onder c BW gestelde eisen. Dit maakt dat aan [appellant] een billijke vergoeding toekomt.

hoogte van de billijke vergoeding

3.28.

[appellant] maakt in hoger beroep aanspraak op een billijke vergoeding van € 30.000,- voor immateriële schade en van € 6.065,39 bruto voor inkomstenverlies. Het hof stelt vast dat partijen slechts summier hebben gedebatteerd over de hoogte van een billijke vergoeding. [appellant] heeft in hoger beroep net als bij de kantonrechter de inkomensschade over de periode van 1 juli 2022 tot en met 31 juli 2023 begroot op € 6.065,39 bruto maar heeft in hoger beroep afgezien van het opvoeren van schade voor de periode na 31 juli 2023. Voor wat betreft de hoogte van de immateriële schadevergoeding heeft [appellant] bij de kantonrechter verwezen naar het behandelplan van de door [appellant] ingeschakelde psycholoog en naar diverse rechterlijke uitspraken waarin aan werknemers een immateriële schadevergoeding is toegekend wegens de ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de inzet van een recherchebureau. Profile Tyrecenter heeft de verschuldigdheid van een billijke vergoeding betwist en heeft daarbij subsidiair nog gewezen op het feit dat de berekening van de inkomensschade onjuist is. Volgens haar is het verschil tussen het salaris en ziekengeld € 5.853,59 bruto en zij verwijst daarvoor naar productie 29. Voor toekenning van een immateriële schadevergoeding is volgens Profile Tyrecenter al helemaal geen aanleiding.

3.29.

Het hof stelt het volgende voorop. Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd2. Bij het bepalen van de billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan wel worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.

3.30.

[appellant] maakt aanspraak op toekenning van twee billijke vergoedingen te weten een billijke vergoeding voor materiële schade bestaande uit inkomensschade en een billijke vergoeding voor immateriële schade. Het hof is van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ook rekening moet worden gehouden met de immateriële nadelen, maar dat twee billijke vergoedingen naast elkaar niet toewijsbaar zijn.

3.31.

Hiervoor is al overwogen dat de onderbouwing van het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding en het daarover gevoerde debat als summier moeten worden aangemerkt. Het hof beschikt over weinig aanknopingspunten voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, te meer nu [appellant] in hoger beroep het bij de kantonrechter ingenomen standpunt over de situatie na de opzegging van het dienstverband niet heeft gehandhaafd. Een vergelijking van de hypothetische situatie met en zonder het ernstig verwijtbaar handelen van Profile Tyrecenter is daardoor niet mogelijk. Het hof maakt uit de stellingen van partijen op dat [appellant] door de opzegging en het einde van het dienstverband per 1 december 2023 in elk geval een inkomensschade heeft geleden van € 5.853,59 bruto. [appellant] heeft de juistheid van de door Profile Tyrecenter overgelegde berekening van de inkomensschade niet betwist en de berekening van het verschil tussen het loon en ziekengeld komt het hof ook als juist voor en daarom wordt uitgegaan van het door Profile Tyrecenter genoemde bedrag. Nu geen aanknopingspunten zijn gegeven voor het bepalen van de waarde van de arbeidsovereenkomst kan het hof die waarde niet bepalen. Niet in geschil is dat de inzet van een recherchebureau een ernstige inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer. Hiervoor is overwogen dat het in het geheim observeren van een werknemer door een recherchebureau slechts aanvaardbaar is onder bijzondere omstandigheden. Er moet in elk geval sprake zijn van een situatie waarin tegen de werknemer concrete serieuze verdenkingen zijn gerezen van ernstige overtredingen en hiervoor is uitgelegd dat er geen of althans onvoldoende serieuze verdenkingen waren en dat de arbeidsongeschiktheid door de inzet van het recherchebureau is verergerd waardoor de arbeidsovereenkomst uiteindelijk is opgezegd. Dit ernstig verwijtbare handelen van Profile Tyrecenter dient verdisconteerd te worden in de hoogte van de billijke vergoeding.

3.32.

Alle omstandigheden in aanmerking nemende doet een billijke vergoeding van € 17.000,- bruto naar het oordeel van het hof recht aan de omstandigheden van het geval. Het hof ziet geen aanleiding bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de betaalde transitievergoeding van € 6.841,- bruto en zal de gevorderde rente over de billijke vergoeding toewijzen vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking.

advocaatkosten

3.33.

[appellant] heeft ook aanspraak gemaakt op betaling van de volgens hem voorafgaande aan de procedure in eerste aanleg gemaakte advocaatkosten van € 6.870,80, te vermeerderen met de wettelijke rente. In hoger beroep stelt [appellant] dat deze kosten voor rekening van Profile Tyrecenter komen omdat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zich niet heeft gedragen volgens de norm van goed werkgeverschap. [appellant] vordert deze kosten op grond van 7:611 BW en 6:96 BW.

3.34.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het in het geheim observeren van [appellant] door een recherchebureau zonder het bestaan van concrete serieuze verdenkingen van ernstige overtredingen Profile Tyrecenter kan worden verweten, nu door de inzet van het recherchebureau de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is verergerd en het vertrouwen tussen partijen onherstelbaar is geschaad waardoor de arbeidsovereenkomst uiteindelijk is opgezegd. Dit handelen is een schending van goed werkgeverschap die de toekenning van een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand rechtvaardigt. Vast staat immers dat [appellant] is geconfronteerd met een grove schending van de persoonlijke levenssfeer en dat hij niet geacht kon worden zelf zijn belangen te behartigen in de buitengerechtelijke fase. Omdat een toelichting op de overgelegde facturen ontbreekt, kan niet worden uitgesloten dat de daarin gefactureerde werkzaamheden niet ook deels betrekking hebben op de voorbereidingen van de procedure voor welke werkzaamheden de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Bij deze stand van zaken zal het hof een bedrag toekennen van € 5.000,- omdat ook aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de datum zoals verzocht.ECLI:NL:GHARL:2024:6463