PHR 300922 AG Hartlief; advocatencarrière in de situatie zonder ongeval; (2)
- Meer over dit onderwerp:
PHR 300922 AG Hartlief; advocatencarrière in de hypothetische situatie zonder ongeval;
- rechtmatigheid van persoonlijk onderzoek waarbij de benadeelde is gevolgd
- nieuw ad onderzoek tbv beoordeling VAV, huishoudelijke hulp en zelfwerkzaamheid
in vervolg op:
GHAMS 200721 whiplash en chronische vermoeidheid advocaat stagiaire; oordeel over VAV; toekomst in de advocatuur zonder ongeval;
- persoonlijk onderzoek niet onrechtmatig; geen smartengeld vanwege lange duur procedure of persoonlijk onderzoek
- Nieuw ad onderzoek tbv beoordeling VAV, huishoudelijke hulp en zelfwerkzaamheid
3
Bespreking van het principale cassatieberoep
Inleiding
3.1
Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit veertien onderdelen, waarvan de meeste bestaan uit meerdere klachten. De klachten snijden verschillende onderwerpen aan. Op hoofdlijnen gaat het om de uitleg van verschillende rapporten van deskundigen, het condicio-sine-qua-non-verband, de rechtmatigheid van het persoonlijk onderzoek en het passeren van een bewijsaanbod.
Onderdelen 1 en 2: de betekenis van het rapport van [neuroloog 2]
3.2
Onderdelen 1 en 2 kunnen ten dele in onderlinge samenhang worden besproken. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest, waar het hof heeft geoordeeld dat de conclusie van de rechtbank dat uit het expertiserapport van [neuroloog 2] blijkt dat [eiseres] ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren, niet aan het rapport van [neuroloog 2] kan worden ontleend, alsmede dat, waar [neuroloog 2] heeft genoteerd dat [eiseres] zegt niet meer in staat te zijn haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten, dit niet betekent dat hij die uitlating van [eiseres] onderschrijft. Deze overweging is volgens het onderdeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Deze klacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen, die worden aangeduid met a, b en c.
3.3
Onderdeel 2 richt zich eveneens tegen rov. 3.10, waarin het hof heeft overwogen dat, voor zover [neuroloog 2] beoogd heeft een uitspraak te doen over de mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten, daaraan geen wezenlijke betekenis kan worden gehecht, omdat dit niet valt onder zijn expertise. Volgens het onderdeel is deze “beslissing” (ik lees: motivering) onbegrijpelijk.
3.4
Ik zal nu eerst subonderdeel 1a en onderdeel 2 bespreken; daarna kom ik toe aan subonderdelen 1b en 1c. In subonderdeel 1a wordt geklaagd dat de in dat subonderdeel aangehaalde passages uit het rapport van [neuroloog 2] geen andere conclusie toelaten dan dat bij [eiseres] sprake is van ongevalgerelateerde klachten en beperkingen, zodanig, dat zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren én dat dit door [neuroloog 2] wordt onderschreven.
3.5
De klacht faalt. Ik stel voorop dat, zoals de klacht ook tot uitgangspunt neemt, de uitleg van het rapport van [neuroloog 2] (net als de uitleg van andere gedingstukken) is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en in cassatie niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.24 Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof op dit punt niet, gelet op het volgende.
3.6
Het hof heeft in rov. 3.10 het volgende overwogen en geoordeeld:
“In het bestreden vonnis van 19 februari 2014, overweging 4.8. heeft de rechtbank overwogen dat uit het rapport van [neuroloog 2] blijkt dat [eiseres] ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren. Met Hertz is het hof van oordeel dat deze conclusie niet kan worden ontleend aan het rapport van [neuroloog 2] . In het kader van vraag 4.a heeft [neuroloog 2] desgevraagd de door [eiseres] aan hem meegedeelde beperkingen opgenomen. Dat hij daarbij ook heeft genoteerd dat zij zegt niet meer in staat te zijn om haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten, betekent niet dat hij die uitlating van [eiseres] onderschrijft. Dit blijkt ook niet uit het antwoord van [neuroloog 2] op vraag 4.b, inhoudende dat de door [eiseres] aangegeven beperkingen aannemelijk zijn. En zelfs al zou [neuroloog 2] hebben beoogd wel een uitspraak te doen over de mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten, dan nog zou daaraan geen wezenlijke betekenis kunnen worden gehecht, omdat dit niet valt onder zijn expertise. Die beoordeling hoort thuis in het arbeidsdeskundige onderzoek.”
3.7
Dit kan als volgt worden samengevat. Het rapport van [neuroloog 2] biedt geen steun aan de stelling van [eiseres] dat zij ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren. Daarvoor bestaan, kort gezegd, twee zelfstandig dragende argumenten: (i) het rapport bevat geen uitlatingen van [neuroloog 2] met die inhoud en (ii) [neuroloog 2] ‘ging’ niet over dit onderwerp; daarover ging/gaat de arbeidsdeskundige, zodat zelfs als [neuroloog 2] in zijn rapport een dergelijke uitlating zou hebben gedaan, daaraan geen “wezenlijke betekenis” kan toekomen. Subonderdeel 1a is enkel gericht tegen het eerste argument. Het verderop te bespreken onderdeel 2 is gericht tegen het tweede argument. Wat mij betreft houden beide argumenten stand.
3.8
Het argument onder (i) houdt stand, omdat de uitleg die het hof op dit punt aan het rapport van [neuroloog 2] heeft gegeven, geenszins onbegrijpelijk is. Bij de beantwoording van vraag 4.a25 heeft [neuroloog 2] , zoals in het subonderdeel wordt weergegeven, het relaas van [eiseres] opgenomen, waaronder de opmerking dat [eiseres] “niet meer in staat [is] om haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten ( ... )”. Bij de beantwoording van vraag 4.b26 heeft [neuroloog 2] vervolgens gerapporteerd of hij de door [eiseres] aangegeven beperkingen als gevolg van het ongeval aannemelijk acht op grond van zijn onderzoeksresultaten: “De door haar aangegeven beperkingen zijn aannemelijk op grond van de aanwezigheid van het postwhiplashsyndroom en daarmee te begrijpen als gevolg van het ongeval.” Het is te begrijpen dat het hof hierin niet heeft gelezen dat [neuroloog 2] heeft geconstateerd dat [eiseres] niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren. Dat laatste betreft immers een vervolgvraag: gegeven de door [eiseres] aangegeven beperkingen, welke functies kan zij wel of niet uitoefenen? Dit betreft een vraag voor de arbeidsdeskundige en het ligt inderdaad niet voor de hand dat [neuroloog 2] deze vraag heeft willen beantwoorden.
3.9
Onderdeel 2 richt zich tegen het argument onder (ii), in welk verband het onderdeel, als gezegd, aanvoert dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 3.10 dat, voor zover [neuroloog 2] beoogd heeft een uitspraak te doen over de mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten, daaraan geen wezenlijke betekenis kan worden gehecht, omdat dit niet valt onder zijn expertise. Het onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdelen 2a en 2b.
3.10
Subonderdeel 2a klaagt dat het hof het volgende heeft “miskend”:
“Conform de in de praktijk sinds jaar en dag gebruikelijke IWMD-vraagstelling27 is aan [neuroloog 2] gevraagd aan te geven welke beperkingen betrokkene stelt te ondervinden bij (onder meer) de beroepsuitoefening en is hem de vraag voorgelegd of hij de door betrokkene aangegeven beperkingen op grond van diens onderzoeksresultaten als gevolg van het ongeval aannemelijk acht, waarmee aan [neuroloog 2] niet meer en niet minder is verzocht een medisch oordeel te geven en door hem vervolgens ook wordt gegeven uitdrukkelijk niet (zoals het hof ten onrechte heeft overwogen) gebaseerd op de uitlatingen van [eiseres] zelf, maar op grond van diens eigen onderzoeksresultaten ( ... ).”
3.11
Deze klacht is, anders dan het woord ‘miskend’ doet vermoeden, een motiveringsklacht. Zij ontbeert feitelijke grondslag. Aan de klacht wordt kennelijk ten grondslag gelegd dat het hof in rov. 3.10 heeft overwogen dat de bevindingen van [neuroloog 2] zijn gebaseerd op de uitlatingen van [eiseres] zelf en niet op de onderzoeksresultaten van [neuroloog 2] . Dat heeft het hof niet overwogen. Het hof heeft slechts overwogen dat [neuroloog 2] in het kader van vraag 4.a de door [eiseres] aan hem meegedeelde beperkingen heeft opgenomen. Het hof heeft in dat verband voorts overwogen dat het gegeven dat [neuroloog 2] “daarbij ook heeft genoteerd dat [ [eiseres] ] zegt niet meer in staat te zijn om haar oorspronkelijke werkzaamheden in de advocatuur te verrichten, [niet] betekent ( ... ) dat hij die uitlating van [eiseres] onderschrijft.” Uit deze overwegingen van het hof volgt geenszins dat het hof meent dat de beantwoording door [neuroloog 2] niet berust op diens eigen onderzoeksresultaten. Eerder blijkt daaruit het tegendeel. Het is overigens ook volkomen begrijpelijk dat het hof een onderscheid heeft gemaakt tussen de weergave door [neuroloog 2] van wat [eiseres] aan hem heeft medegedeeld enerzijds en zijn deskundige oordeel (over wat [eiseres] aan hem heeft medegedeeld) anderzijds.
3.12
Subonderdeel 2b bevat de klacht dat indien al juist is dat [neuroloog 2] heeft beoogd een uitspraak te doen over de mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten en dit niet valt onder zijn expertise, het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat daartoe door de rechtbank nu juist een gecombineerd onderzoek door [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] is gelast, welke deskundigen in ieder geval wél over de expertise beschikten om een uitspraak te doen over de beperkingen bij [eiseres] en de daaruit voortvloeiende (on)mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten en die zelfstandig tot dezelfde conclusie als [neuroloog 2] zijn gekomen. Volgens de klacht heeft hof met de hiervoor bedoelde overweging in rov. 3.10 “miskend“ dat [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] wél over de expertise beschikten om een uitspraak te doen over de beperkingen bij [eiseres] en de daaruit voortvloeiende (on)mogelijkheden van [eiseres] om haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten én dat deze “dezelfde conclusie” als [neuroloog 2] hebben bereikt.
3.13
Deze (niet zonder meer heldere) klacht faalt al op de grond dat rov. 3.10 betrekking heeft op de betekenis van het rapport van [neuroloog 2] en niet op deze betekenis van de rapporten van andere deskundigen. De rapporten van [arbeidsdeskundige 2] en [verzekeringsarts 3] heeft het hof op deze plaats logischerwijs irrelevant geacht. Daar komt nog bij dat in de klacht niet duidelijk wordt gemaakt wat wordt bedoeld met “dezelfde conclusie”, terwijl nu juist de vraag is welke conclusie(s) wel en niet aan het rapport van [neuroloog 2] kan (kunnen) worden ontleend. De klacht lijkt daarmee te berusten op een cirkelredenering. Onderdeel 2 faalt dus in zijn totaliteit. Daarmee houden beide in randnummer 3.7 genoemde argumenten, als gezegd, stand, zodat ook het oordeel van het hof dat het rapport van [neuroloog 2] geen steun biedt aan de stelling van [eiseres] dat zij ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren, overeind blijft. Subonderdelen 1b en 1c resteren nog; daaraan kom ik nu toe.
3.14
Subonderdeel 1b bevat de volgende klacht. Rov. 3.10 is niet te rijmen met de eerdere beslissing van het hof Amsterdam van 26 juni 2012 (zie daarover randnummer 2.2 hiervoor), waarin het hof de reeds eerder geopperde bezwaren van Hertz tegen de rapportage van [neuroloog 2] en de wijze waarop [neuroloog 2] bij [eiseres] de klachten en beperkingen heeft vastgesteld, heeft verworpen en waarbij het hof in rov. 4.5.1 en 4.5.4 expliciet heeft overwogen dat uit het rapport genoegzaam volgt dat [neuroloog 2] zijn oordeel als deskundige niet slechts heeft gebaseerd op de anamnese, maar ook op zijn eigen bevindingen en de daaraan door hem op grond van zijn deskundigheid verbonden conclusies. Het hof heeft miskend dat het daar in het thans bestreden arrest niet meer op mocht terugkomen, aldus de klacht.
3.15
De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.28 [eiseres] maakt niet duidelijk waarom het bestreden arrest niet goed te rijmen zou zijn met het arrest van het hof van 26 juni 2012. Welke ‘eerder geopperde’ bezwaren van Hertz worden bedoeld? Wat hebben die bezwaren te maken met het antwoord op de vraag of het rapport van [neuroloog 2] steun biedt aan de stelling van [eiseres] dat zij ongevalgerelateerde klachten en beperkingen heeft ten gevolge waarvan zij niet meer in staat is haar werk als advocaat uit te voeren? Wat heeft laatstgenoemde vraag te maken met de vaststelling van het hof in het arrest van 26 juni 2012 dat [neuroloog 2] zijn oordeel als deskundige niet slechts heeft gebaseerd op de anamnese, maar ook op zijn eigen bevindingen en de daaraan door hem op grond van zijn deskundigheid verbonden conclusies? Dat wordt mij niet duidelijk. In de schriftelijke toelichting van [eiseres] , in randnummer 10., tref ik alleen de volgende opmerking aan: “[H]et hof [oordeelde] bij arrest in 2012 reeds dat het rapport van [neuroloog 2] uitgangspunt is bij de verdere beoordeling van de zaak, waarmee het thans bestreden arrest van juli 2021 niet strookt, zoals in middelonderdeel 1b is aangevoerd.” Mij ontgaat waarom uit het thans bestreden arrest zou volgen dat het hof het rapport van [neuroloog 2] niet (langer) tot uitgangspunt neemt; rov. 3.7 van het bestreden arrest vermeldt precies het tegenovergestelde, terwijl rov. 3.10 slechts betrekking heeft op de vraag wat wel en niet uit het rapport van [neuroloog 2] kan worden afgeleid.
3.16
Mogelijkerwijs – ik waag mij nu aan speculatie – heeft [eiseres] in het verlengde van subonderdeel 1a (mede) op het oog (zonder dat voldoende kenbaar naar voren te brengen) dat het hof, nadat het in het arrest van 26 juni 2012 had geoordeeld dat het rapport van [neuroloog 2] tot uitgangspunt strekt bij de verdere beoordeling in hoger beroep, ook alle aspecten van de zaak aan de hand van dat rapport behoorde te beslissen, waaronder de vraag welke functies [eiseres] als gevolg van het ongeval niet langer kan uitoefenen. Ook in zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat het hof zijn arrest van 26 juni 2012 kennelijk niet aldus heeft uitgelegd en dit verre van onbegrijpelijk is. Aan het rapport van [neuroloog 2] ligt immers een bepaalde vraagstelling ten grondslag, waartoe volgens het hof, gelet op rov. 3.10 van het bestreden arrest, niet de arbeidsdeskundige vraag behoort of [eiseres] als gevolg van het ongeval niet langer in staat is haar oorspronkelijke werkzaamheden te verrichten.29 Het hof heeft aan het rapport van [neuroloog 2] niet méér betekenis willen hechten dan de daaraan volgens het hof ten grondslag liggende vraagstelling rechtvaardigt. Het rapport van [neuroloog 2] strekt volgens het hof dus tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling in hoger beroep voor zover het gaat om de aspecten die aan de expertise van [neuroloog 2] waren toevertrouwd. De door [eiseres] bedoelde tegenstrijdigheid tussen het arrest van 26 juni 2012 en het bestreden arrest is er dus niet.
3.17
De klacht van subonderdeel 1c luidt dat de beslissing van het hof lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid omdat rov. 3.10 niet te rijmen is met rov. 3.7, waarin het hof heeft overwogen dat partijen het er over eens zijn dat de rapportage van [neuroloog 2] tot uitgangspunt strekt bij de verdere beoordeling in hoger beroep, dat het hof zich daarmee verenigt en daarom ook van dat rapport zal uitgaan.
3.18
De klacht deelt, voor zover zij al voldoet aan de daaraan te stellen eisen van precies en bepaaldheid, het lot van de klacht van subonderdeel 1b, op de gronden die hiervoor in randnummer 3.16 werden vermeld, waarmee het lot van onderdeel 1 als geheel is bezegeld.
Onderdelen 3 en 4: het condicio-sine-qua-non-verband en het rapport van [neuroloog 2]
3.19
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest, waarin het hof, aldus de klacht, heeft “overwogen” (ik lees: geoordeeld) dat de eventueel na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [eiseres] door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige bij hun advies buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Volgens de klacht baseert het hof zijn oordeel hier “kennelijk” op de suggestie van Hertz dat [eiseres] zou hebben gesteld dat sprake zou zijn van toegenomen klachten en beperkingen. Dat is onbegrijpelijk, aldus de klacht. Daartoe voert [eiseres] de volgende argumenten aan:
(i) partijen zijn het – zoals het hof in rov. 3.7 heeft overwogen – erover eens dat het rapport van [neuroloog 2] tot uitgangspunt strekt bij de verdere beoordeling in hoger beroep en het hof heeft in rov. 3.19 “zelf” geconstateerd dat [verzekeringsarts 3] in zijn rapport te kennen heeft gegeven dat de bevindingen ten tijde van diens onderzoek in essentie niet afwijkend waren ten opzichte van het beeld dat [neuroloog 2] in diens rapportage heeft geschetst;
(ii) uit de functiemogelijkhedenlijst en de toelichting daarop blijkt dat [verzekeringsarts 3] zijn advies heeft gebaseerd op de beperkingen die [neuroloog 2] heeft beschreven; en
(iii) de anamnese van [verzekeringsarts 3] in hoofdstuk 3.3 van zijn rapport sluit volledig aan bij de medische informatie en dossiergegevens, zoals door hem opgesomd onder 3.2 van zijn rapport, die [verzekeringsarts 3] overneemt en waarvan hij met zoveel woorden noteert, dat deze in essentie niet afwijken van de bevindingen van [neuroloog 2] .
3.20
Volgens de klacht is om deze redenen geen andere conclusie mogelijk dan dat (zoals de rechtbank in rov. 2.6.2.1. van het vonnis van 21 december 201630 volgens [eiseres] met juistheid heeft overwogen) de bevindingen van [verzekeringsarts 3] (en nadien ook [arbeidsdeskundige 2] ) naadloos aansluiten bij de rapportage van [neuroloog 2] . Beide rapportages zijn, aldus de klacht, ook op een voldoende inzichtelijke en controleerbare wijze ingericht en de bevindingen van de deskundigen steunen op een voldoende (en voldoende begrijpelijke) motivering, terwijl de processuele voorschriften door beide deskundigen zijn nageleefd en de deskundigheid van beiden op zichzelf niet ter discussie staat.
3.21
De klacht faalt. Voor de beoordeling van deze klacht is het van belang na te gaan wat het hof nu precies heeft overwogen en geoordeeld. In rov. 3.12 heeft het hof overwogen dat [neuroloog 2] te kennen heeft gegeven dat met betrekking tot de gevolgen van het ongeval een eindtoestand is bereikt:
“In zijn antwoord op vraag 5 heeft [neuroloog 2] te kennen gegeven dat zonder meer kan worden gesproken van een eindtoestand met betrekking tot de gevolgen van het ongeval. Hij maakt daarbij enerzijds expliciet dat dit geldt voor het chronische (pijn)syndroom dat is ontstaan, zodat geen rekening hoeft te worden gehouden met een essentiële verbetering ten opzichte van de situatie ten tijde van zijn onderzoek in 2007. Anderzijds maakt hij duidelijk dat het vanuit neurologisch oogpunt niet redelijk is om uit te gaan van een verslechtering en dat in geval van een optredende verslechtering met niet neurologische, niet-organische factoren rekening moet worden gehouden.”
3.22
In rov. 3.13 is het hof vervolgens ingegaan op het verslag van [psycholoog 1] uit 2005 (zie randnummer 1.20 hiervoor), dat [neuroloog 2] , zo heeft het hof overwogen, bij zijn beschouwingen en antwoorden heeft betrokken. [eiseres] heeft het rapport van [psycholoog 1] proberen te weerleggen met het rapport van [psycholoog 2] (zie randnummer 1.28), maar het hof heeft daarin geen aanleiding gezien om voorbij te gaan aan de bevindingen en conclusies van [psycholoog 1] en de daarmee verband houdende antwoorden van [neuroloog 2] .
3.23
Daarna heeft het in rov. 3.14 als volgt geoordeeld en dat oordeel als volgt gemotiveerd:
“Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen [neuroloog 2] naar voren heeft gebracht over de in 2007 – ongeveer zes jaar na het ongeval – bestaande eindtoestand met betrekking tot de ongevalsgevolgen, is het hof van oordeel dat de eventueel na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [eiseres] door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige bij hun advies buiten beschouwing dienen te worden gelaten. [eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat tussen het ongeval en andere dan door [neuroloog 2] vastgestelde beperkingen een causaal verband bestaat. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat wat betreft deze later opgekomen beperkingen kan worden gesproken van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten die op zichzelf door het ongeval veroorzaakt kunnen worden. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat [eiseres] in haar leven voor het ongeval geen (psychische) problemen heeft ervaren, dan nog zouden haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] – goede en kwade kansen in aanmerking nemend – haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten hebben gespeeld. Omdat er vanuit moet worden gegaan dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden, bijvoorbeeld naar aanleiding van in eenieders leven voorkomende life-events, bestaat anders dan de rechtbank kennelijk voor ogen stond in het tussenvonnis van 19 februari 2014, overweging 4.9, geen gegronde reden om na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [eiseres] toe te rekenen aan de voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijke partij[,] Hertz, In zoverre slagen de grieven van Hertz tegen dit vonnis.”
3.24
In de kern komt het oordeel van het hof in rov. 3.14 op het volgende neer. Voor het bepalen van de relevante gevolgen van het ongeval geldt de toestand van [eiseres] ten tijde van het onderzoek van [neuroloog 2] in 2007 als eindtoestand, wat betekent dat slechts de op dat moment bestaande beperkingen van [eiseres] in aanmerking komen bij het bepalen van de gevolgen van het ongeval. Het hof heeft voorts geoordeeld dat (i) [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat tussen andere dan door [neuroloog 2] vastgestelde beperkingen enerzijds en het ongeval anderzijds causaal verband bestaat en dat (ii) de bevindingen van [psycholoog 1] met betrekking tot de persoonlijkheidskenmerken van [eiseres] , welke bevindingen [neuroloog 2] in zijn beoordeling en beantwoording heeft betrokken, erop wijzen dat [eiseres] ook zonder ongeval (psychische) problemen zou hebben ervaren. Dit brengt mee, aldus het hof, dat eventueel na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [eiseres] door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige bij hun advies buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
3.25
Ik kan het hof op dit punt volgen. Dat geldt veel minder voor de klacht van onderdeel 3. In essentie komt het hiervoor in randnummer 3.19 weergegeven betoog van [eiseres] erop neer dat de rapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] in overeenstemming zijn met het rapport van [neuroloog 2] . Mij ontgaat zonder nadere toelichting – die ontbreekt31 – hoe dat betoog iets kan afdoen aan het hiervoor weergegeven oordeel van het hof in rov. 3.14. Het hof heeft immers – in cassatie onbestreden – de bevinding van [neuroloog 2] dat in 2007 een eindtoestand is bereikt tot uitgangspunt genomen en heeft ook tot uitgangspunt genomen dat het rapport van [verzekeringsarts 3] daarmee in overeenstemming is. In zoverre is het oordeel van het hof in rov. 3.14 dus in overeenstemming met wat in onderdeel 3 wordt betoogd. Voor zover de klacht een beroep doet op het rapport van [arbeidsdeskundige 2] , ziet zij eraan voorbij dat het hof dit rapport niet bruikbaar heeft geacht. Tegen dat oordeel richt zich onderdeel 6, naar ik hierna zal uiteenzetten zonder succes.
3.26
Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 3.14. Volgens [eiseres] is rechtens onjuist, althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk, dat het hof daar heeft overwogen dat ook indien ervan uit wordt gegaan dat [eiseres] in haar leven voor het ongeval geen (psychische) problemen heeft ervaren, dan nog haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] – goede en kwade kansen in aanmerking nemend – haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld en dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden, bijvoorbeeld naar aanleiding van in eenieders leven voorkomende gebeurtenissen (life events). Het onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdelen 4a, 4b en 4c, die ik in onderlinge samenhang zal bespreken. Daarbij zal ook subonderdeel 8c aan de orde komen, nu dat subonderdeel thematische samenhang vertoont met onderdeel 4. Zowel onderdeel 4 als subonderdeel 8c richt zich namelijk tegen (veronderstelde) oordelen van het hof met betrekking tot de causaliteit – in de zin van condicio-sine-qua-non-verband én in de zin van redelijke toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW – tussen het ongeval en de door [eiseres] ondervonden klachten en beperkingen (en het daaruit voortvloeiende (verlies van) verdienvermogen). Ik geef nu eerst subonderdelen 4a, 4b, 4c en 8c weer en zal deze subonderdelen vervolgens zo veel mogelijk gezamenlijk bespreken.
3.27
In subonderdeel 4a voert [eiseres] aan dat de “conclusie” van het hof dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat [eiseres] in haar leven voor het ongeval geen (psychische) problemen heeft ervaren, dan nog haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] – goede en kwade kansen in aanmerking nemend – haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld niet “(zonder meer)” volgt uit de door het hof in rov. 2.18 weergegeven verslag van [psycholoog 1] (zie randnummer 1.20 hiervoor), die volgens de klacht “nota bene geen expertiserend arts maar een medisch behandelaar” is. De conclusie van het hof is louter speculatief, aldus de klacht.
3.28
Voorts voert [eiseres] in subonderdeel 4a aan dat deze “conclusie” zich ook niet verdraagt met het door het hof in rov. 3.5 onderschreven uitgangspunt dat het bestaan van klachten als gevolg van het ongeval kan worden aangenomen als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden, alsmede dat nu eenmaal inherent aan de door [eiseres] gestelde klachten is dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn en aan de bewijslast ter zake niet al te hoge eisen mogen worden gesteld.
3.29
Volgens subonderdeel 4b heeft het hof miskend dat de klachten en beperkingen waarmee [eiseres] door en na het ongeval te kampen heeft gekregen op de voet van art. 6:98 BW aan de schadeveroorzaker moeten worden toegerekend, ook als die gevolgen zouden zijn aan te merken als zelden voorkomend of als liggend buiten de normale lijn der verwachtingen, zeker als, zoals in casu, een verkeers- of veiligheidsnorm is overtreden. De persoonlijkheid dan wel de predispositie van de benadeelde speelt geen rol bij de – mate van – toerekening. Dat klemt in casu temeer daar [neuroloog 2] (slechts) rept van een mogelijke predispositie en benadrukt dat tot aan het ongeval die mogelijke predispositie nimmer tot disfunctioneren heeft geleid, aldus het subonderdeel.
3.30
In subonderdeel 4c wordt geklaagd dat de “overweging” (ik lees: het oordeel) in rov. 3.14 dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden haaks staat op het – ook volgens het hof leidend geoordeelde – rapport van [neuroloog 2] (die nota bene óók de bevindingen van de door het hof genoemde [psycholoog 1] , medisch behandelaar, in zijn rapport heeft betrokken, aldus het subonderdeel onder verwijzing naar rov. 3.13). [neuroloog 2] geeft immers juist aan, zo wordt betoogd, dat er vóór het ongeval geen psychische of fysieke klachten of beperkingen bij [eiseres] waren en dat er geen aanwijzing is dat deze zonder ongeval ook zouden zijn ontstaan (het subonderdeel verwijst naar p. 19 van het rapport van [neuroloog 2]32 en diens reactie van 23 november 200733). Vóór het ongeval was [eiseres] klachtenvrij; haar voorgeschiedenis was blanco, aldus het subonderdeel onder verwijzing naar een reeks van vindplaatsen die betrekking hebben op – kort gezegd – het medische dossier van [eiseres] .
3.31
Voorts wordt in subonderdeel 4c aangevoerd dat het gegeven dat [neuroloog 2] het “niet onmogelijk” acht dat het voortduren van klachten en verschijnselen negatief is beïnvloed door persoonlijkheidskenmerken, bepaald niet betekent dat er voldoende grond is voor de aanname van het hof dat deze klachten/verschijnselen ook zonder ongeval zouden zijn ontstaan. Dit betreft, aldus het subonderdeel, immers een mogelijke predispositie, die niet aan toerekening ex art. 6:98 BW in de weg staat, hetgeen het hof heeft miskend, waaraan wordt toegevoegd dat aan de aanname dat die mogelijke predispositie zonder ongeval ook tot problemen zou hebben geleid, door Uw Raad terecht hoge eisen worden gesteld. Het subonderdeel verwijst naar rechtspraak van Uw Raad.34
3.32
In het subonderdeel wordt tegen de achtergrond van het rapport van [neuroloog 2] en onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde rechtspraak geklaagd dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof “aan de voorwaarden is voldaan om zonder ongeval (ook) klachten en beperkingen aan te nemen” en dat de motivering van het hof, waarin “ook” geen aandacht is voor de vraag wanneer de klachten dan zouden zijn ontstaan, in welke mate en met welk effect, de beslissing ter zake niet kan dragen. Aan het slot wordt in het subonderdeel verwezen naar de reactie van [neuroloog 2] van 23 november 2007,35 waar hij – aldus het subonderdeel – “hierop toegespitste stellingen van Hertz gemotiveerd weerlegt.”
3.33
Volgens subonderdeel 8c – waarvan niet precies duidelijk is tegen welke rechtsoverweging(en) het zich precies richt – geldt dat in geval van letsel door schending van verkeers- of veiligheidsnormen terughoudendheid dient te worden betracht om ook uitval zonder ongeval aan te nemen, in de zin dat daarvoor kort gezegd feitelijk een ‘concreet aanknopingspunt’ dient te bestaan, waarbij het subonderdeel verwijst naar het arrest van Uw Raad van 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273 ([…]). Het hof heeft dat miskend door die terughoudendheid niet in acht te nemen, waarbij het hof tevens heeft miskend dat in het kader van de toerekening van art. 6:98 BW ook de gevolgen van een (eventuele) door een bijzondere lichamelijke of geestelijke gesteldheid bepaalde reactie op die schending aan de aansprakelijke partij worden toegerekend, ook indien die gevolgen daardoor ernstiger en langer van duur zijn dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, aldus het subonderdeel.
3.34
In subonderdeel 4b, 4c en subonderdeel 8c worden volgens mij twee aspecten verward: (i) het voor aansprakelijkheid vereiste condicio-sine-qua-non-verband tussen het ongeval en (een) bepaalde schade(post) (zou Y ook hebben plaatsgevonden zonder X?) en (ii) de redelijke toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW (kan Y in redelijkheid worden toegerekend aan degene die aansprakelijk is in verband met X?). Aan redelijke toerekening wordt (ook in dit verband) logischerwijs alleen toegekomen voor zover condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is, zoals Uw Raad in 2019 heeft benadrukt.36 Een zogenoemde predispositie van de getroffene mag volgens vaste rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot letsel- en overlijdensschade in het kader van de redelijke toerekening in beginsel geen (voor de getroffene of diens nabestaanden) nadelige rol spelen,37 maar is wél relevant bij het bepalen van wat er zonder ongeval zou zijn gebeurd.38 In beginsel geldt op het vlak van letsel- en overlijdensschade dat the tortfeasor takes the victim as he finds him, met zijn eventuele lichamelijke of geestelijke kwetsbaarheden (predispositie), maar dat betekent niet dat de tortfeasor moet opdraaien voor gebeurtenissen (en daaruit voortvloeiend nadeel) die niet in condicio-sine-qua-non-verband staan met het ongeval.39 Dit onderscheid tussen het condicio-sine-qua-non-verband en de redelijke toerekening wordt in de genoemde subonderdelen ten onrechte niet gemaakt.
3.35
Ik begrijp rov. 3.14 van het bestreden arrest – dat ik in randnummer 3.23 aanhaalde – zo dat het hof daarin heeft geoordeeld dat geen condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen het ongeval enerzijds en een deel van de door [eiseres] ondervonden (psychische) klachten en beperkingen anderzijds. Het hof is dus niet toegekomen aan de vraag of de laatstbedoelde klachten en beperkingen (en de gevolgen daarvan) in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan het ongeval. Voor zover subonderdelen 4b, 4c en 8c uitgaan van een andere lezing van het bestreden arrest ontberen zij feitelijke grondslag en falen zij. Dat brengt mee dat subonderdeel 4b verder geen bespreking behoeft. Ik laat het onderwerp ‘redelijke toerekening’ hier nu rusten en ga nu in op het condicio-sine-qua-non-verband.
3.36
Bij de bespreking van de klachten die betrekking hebben op het condicio-sine-qua-non-verband stel ik het volgende voorop. De stelplicht en bewijslast van het condicio-sine-qua-non-verband tussen een ongeval en (een) bepaalde schade(post) ligt – daarover bestaat tussen partijen ook geen discussie – conform de hoofdregel van art. 150 Rv op de benadeelde. In de context van de begroting van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval geldt dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen (a) het inkomen van de benadeelde “in de feitelijke situatie na het ongeval”40 en (b) het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven.41 De stelplicht en bewijslast liggen bij de benadeelde,42 maar volgens vaste rechtspraak van Uw Raad mogen aan de stellingen en aan het bewijs van de benadeelde in dit verband geen strenge eisen worden gesteld.43 Redengevend daarvoor is, aldus Uw Raad, dat het de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.44
3.37
Bij de beoordeling door de rechter van de hypothetische situatie zonder ongeval komt het aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt, waartoe de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen (vgl. art. 6:105 lid 1 BW), bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.45 De rechter mag (en moet) – anders dan in verband met de redelijke toerekening van de gevolgen van het ongeval als bedoeld in art. 6:98 BW – daarbij rekening houden met een zogenoemde predispositie van de benadeelde (zie randnummer 3.34 hiervoor). Als het reëel is om te verwachten dat de benadeelde wegens zijn bijzondere lichamelijke en/of geestelijke gesteldheid zonder ongeval eveneens geheel of gedeeltelijk zou zijn uitgevallen, bijvoorbeeld als gevolg van gebeurtenissen die in (vrijwel) ieders leven voorkomen (zogenoemde life events), dan ontbreekt in zoverre immers het condicio-sine-qua-non-verband tussen het ongeval en die uitval.46 De rechter mag dit echter niet lichtvaardig aannemen.47 Het oordeel dat redelijkerwijs te verwachten valt dat een predispositie tot nadeel zou hebben geleid in de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis moet herleidbaar zijn tot concrete aanwijzingen.48 Als er aanwijzingen zijn dat de benadeelde zonder ongeval met succes een bepaalde carrière zou hebben kunnen vervolgen en de rechter oordeelt op basis van een enkele, onduidelijke aanwijzing anders, zoals bijvoorbeeld aan de orde leek te zijn in Vehof/Helvetia, dan kan zo’n oordeel niet op de instemming van Uw Raad rekenen.49 Zuivere speculatie over de uitval van de benadeelde op een bepaalde leeftijd op basis van de wijze waarop de benadeelde op het ongeval heeft gereageerd, tolereert Uw Raad evenmin, zo volgt uit het arrest dat ook wel bekendstaat als Jerrycan.50 De vrijheid van de rechter vindt daar haar begrenzing. Een goed en aan de hand van concrete aanwijzingen (en in het bijzonder (para)medische gegevens) gemotiveerd oordeel van de feitenrechter met als inhoud dat de benadeelde ook zonder ongeval geheel of gedeeltelijk zou zijn uitgevallen, zal in cassatie echter in stand blijven.51 Het is immers de feitenrechter die een knoop moet doorhakken – waaraan enige speculatie inherent is – en de rechtspraak van Uw Raad brengt niet mee dat bij twijfel altijd in het voordeel van de benadeelde moet worden beslist.52
3.38
[eiseres] heeft in de hiervoor weergegeven subonderdelen 4a, 4c en 8c de volgende klachten aangevoerd tegen de oordelen van het hof met betrekking tot het inkomen dat [eiseres] in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven (van algemeen naar bijzonder):
(i) het hof heeft miskend dat in geval van letsel door schending van verkeers- of veiligheidsnormen terughoudendheid dient te worden betracht om ook uitval zonder ongeval aan te nemen, in de zin dat daarvoor kort gezegd feitelijk een ‘concreet aanknopingspunt’ dient te bestaan (subonderdeel 8c);
(ii) het is onbegrijpelijk dat volgens het hof is voldaan aan de voorwaarden om zonder ongeval (ook) klachten en beperkingen aan te nemen en de motivering van het hof (in rov. 3.14), waarin geen aandacht is voor de vraag wanneer de klachten dan zouden zijn ontstaan, in welke mate en met welk effect, kan de beslissing ter zake niet dragen (subonderdeel 4c);
(iii) uit het door het hof in rov. 2.18 weergegeven verslag van [psycholoog 1] (zie randnummer 1.20 hiervoor) volgt niet “(zonder meer)” dat de persoonlijkheidskenmerken van [eiseres] (zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] ) haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld, waarbij [eiseres] klaagt dat het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.14 van het bestreden arrest louter speculatief is (subonderdeel 4a);
(iv) het oordeel in rov. 3.14 dat ook indien ervan uit wordt gegaan dat [eiseres] in haar leven voor het ongeval geen (psychische) problemen heeft ervaren, dan nog haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] – goede en kwade kansen in aanmerking nemend – haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld, verdraagt zich niet met het door het hof in rov. 3.5 onderschreven uitgangspunt dat het bestaan van klachten als gevolg van het ongeval kan worden aangekomen als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden, alsmede dat nu eenmaal inherent aan de door [eiseres] gestelde klachten is dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn en aan de bewijslast ter zake niet al te hoge eisen mogen worden gesteld (subonderdeel 4a);
(v) het oordeel in rov. 3.14 dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden staat haaks op het rapport van [neuroloog 2] , want [neuroloog 2] geeft juist aan dat er vóór het ongeval geen psychische of fysieke klachten of beperkingen bij [eiseres] waren en dat er geen aanwijzing is dat deze zonder ongeval ook zouden zijn ontstaan, in welk verband [eiseres] ook verwijst naar vindplaatsen die betrekking hebben op – kort gezegd – haar medisch dossier (subonderdeel 4c); en
(vi) het gegeven dat [neuroloog 2] het “niet onmogelijk” acht dat het voortduren van klachten en verschijnselen negatief is beïnvloed door persoonlijkheidskenmerken, betekent bepaald niet dat er voldoende grond is voor de aanname van het hof dat deze klachten/verschijnselen ook zonder ongeval zouden zijn ontstaan (subonderdeel 4c).
Ik bespreek deze klachten nu achtereenvolgens.
3.39
De rechtsklacht in randnummer 3.38 onder (i) (subonderdeel 8c) faalt. Mijns inziens neemt [eiseres] terecht tot uitgangspunt dat uit de rechtspraak van Uw Raad, die hiervoor in randnummer 3.36 aan de orde kwam, volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van uitval in de situatie zonder ongeval. Inderdaad kan de rechter alleen aannemen dat de benadeelde ook zonder ongeval zou zijn ’uitgevallen’ indien daarvoor concrete aanwijzingen bestaan. Anders dan [eiseres] meen ik echter niet dat het hof dit in het bestreden arrest heeft miskend, omdat het hof concrete aanwijzingen aan zijn oordelen op dit punt ten grondslag heeft gelegd. Ik loop de verschillende relevante elementen van de redenering van het hof langs.
3.40
Het hof heeft in rov. 3.13 in essentie geoordeeld dat de bevindingen van [psycholoog 1] en de daarmee verband houdende antwoorden van [neuroloog 2] bruikbaar zijn, waaronder de bevinding dat [eiseres] een sterke neiging heeft tot somatiseren, over weinig introspectief vermogen beschikt en psychisch kwetsbaar is (zie randnummer 1.20). In rov. 3.14 heeft het hof onder meer geoordeeld dat de persoonlijkheidskenmerken (zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] , waarmee het hof kennelijk (mede) doelt op de neiging tot somatiseren, het geringe introspectief vermogen en de psychische kwetsbaarheid) [eiseres] in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld. Het hof overweegt in rov. 3.14 eveneens dat ervan uit moet worden gegaan dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden, bijvoorbeeld naar aanleiding van in eenieders leven voorkomende gebeurtenissen (life events). Mede op basis hiervan is het hof in rov. 3.15-3.24 nagegaan welke beperkingen van [eiseres] van belang zijn voor het bepalen van haar verlies aan verdienvermogen.
3.41
In rov. 3.25-3.32 is het hof uitgebreid ingegaan op de vraag of [eiseres] zonder ongeval een succesvolle carrière als advocaat zou hebben gehad, welke vraag het hof ontkennend heeft beantwoord. Het hof heeft dus niet geoordeeld over de vraag of [eiseres] zou zijn ’uitgevallen’ in de hypothetische situatie zonder ongeval. In zoverre is deze zaak minder goed te vergelijken met wat bijvoorbeeld aan de orde was in Jerrycan, waar het hof had aangenomen dat de benadeelde uiterlijk omstreeks 55-jarige leeftijd geheel zou zijn uitgevallen.53 Een dergelijk ‘dramatisch’ oordeel is hier niet aan de orde. Van ‘zuivere speculatie’ is hier ook geen sprake. Bij zijn beoordeling heeft het hof acht geslagen op studieresultaten, testresultaten, sollicitaties, een brief van de toenmalige patroon van [eiseres] , de bevindingen van [psycholoog 1] en het rapport van [psycholoog 2] (zie randnummer 1.28 hiervoor).
3.42
In rov. 3.27, 3.28 en 3.29 heeft het hof duidelijk gemaakt wat zijns inziens de doorslag geeft, namelijk wat bekend is over de periode waarin [eiseres] bij twee advocatenkantoren werkzaamheden heeft verricht als advocaat-stagiaire en bepaalde bevindingen van [psycholoog 1] :
“3.27
Het hof is van oordeel dat de succesvolle juridische studie, de tijd waarbinnen zij deze studie heeft afgerond en de door [eiseres] behaalde goede resultaten blijk geven van een goed universitair denkniveau, maar dat is onvoldoende om – alle goede en kwade kansen afwegend – aannemelijk te achten dat [eiseres] in haar werkzame leven de succesvolle carrière zou hebben gehad, die haar voor ogen staat. Hetgeen bekend is over de periode waarin [eiseres] bij twee advocatenkantoren werkzaamheden heeft verricht als advocaat-stagiaire biedt onvoldoende steun aan haar veronderstelde carrièreverloop. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
(i) De patroon van [eiseres] bij [advocatenkantoor] , [de patroon] , heeft in een brief van 17 juli 2008 onder meer het volgende geschreven:
[eiseres] heeft in het jaar 2000 op mijn kantoor gesolliciteerd naar de functie van advocaat-stagiaire. Zij presenteerde zich daarbij heel goed. Zij verschafte mij haar eindscriptie van de universiteit over het onderwerp smartengeld. Dit thema werd daarin overzichtelijk en volledig behandeld. Een prima werkstuk.
Het [advocatenkantoor] is gespecialiseerd op het gebied van letselschade, welk werkveld goed aansloot bij haar belangstelling en universitaire oriëntatie. Zij werd per 1 mei 2000 aangenomen ais advocaat-stagiaire. Persoonlijk heb ik haar als patroon begeleid.
In haar contacten met de cliënten (slachtoffers van ongevallen en medische fouten), toonde [eiseres] zich een plezierige en begripvolle persoonlijkheid. Zij had ook een grote inzet en ijver om een maximaal resultaat voor haar cliënten te behalen.
Toch bleek zij veel moeite te hebben met de vertaalslag van theorie naar praktijk. Dit vroeg een intensievere begeleiding dan ik met andere stagiaires gewend was.
Ondanks intensieve begeleiding bleef zij zich bij de behandeling van dossiers teveel richten op details en had zij onvoldoende oog voor grote lijnen waardoor de voortgang kon stagneren. De voor rekening van de aansprakelijke partij komende buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand liepen daardoor dikwijls te hoog op waardoor de schaderegeling stroef verliep en incassering van haar kosten op ernstige problemen stuitte.
In de periode waarin ik [eiseres] heb begeleid, heb ik geen ontwikkelingen gezien die mij de hoop gaven dat zij kon uitgroeien tot een goed functionerende letselschadeadvocaat. Bij gelijkblijvende prestaties lag er binnen mijn kantoor dan ook geen toekomst voor haar.
Ik merk hierbij wel op dat zij maar korte tijd bij mij werkzaam is geweest. Op haar verzoek werd het dienstverband immers op 1 maart 2001 beëindigd. Hoe zij zich daarna heeft ontwikkeld weet ik niet. Om een goed beeld te krijgen van haar (on)mogelijkhëden binnen de advocatuur, verwijs ik u daarom naar haar opvolgend werkgever.
(ii) Bij brief van 8 oktober 2019 heeft [de patroon] bevestigd dat zij de brief van 17 juli 2008 heeft opgesteld en dat een kantoorgenoot deze brief in haar opdracht heeft ondertekend. [de patroon] heeft daarbij ook bevestigd dat de inhoud van de brief volledig aansluit bij de herinnering die zij aan het functioneren van [eiseres] heeft.
(iii) Voordat [eiseres] op 1 maart 2001 in dienst trad bij CMS, heeft op 8 februari 2001 het ongeval plaatsgevonden. Uit de brief van [eiseres] van 13 juni 2001 aan Hertz blijkt dat zij in de vakantie, die kort na het ongeval begon, veel pijnklachten heeft gehad aan hoofd, nek en schouders, maar dat deze klachten in de periode daarna minder hevig werden en ten tijde van het schrijven van de brief helemaal waren verdwenen. Op 30 augustus 2001 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. Zij heeft daarna geen werkzaamheden meer verricht voor CMS. Haar dienstverband is op 31 augustus 2003 beëindigd. In een verklaring van 30 juni 2008 van [een advocaat] van CMS staat dat hij geen uitspraken kan doen over de mogelijke carrière van [eiseres] binnen CMS of de advocatuur omdat zij pas na de aanrijding in dienst is getreden.
(iv) In het verslag van [psycholoog 1] uit 2005 staat onder meer dat [eiseres] op de cognitieve taken zeer zwakke scores haalt, waarbij mentale traagheid op de voorgrond staat, en voorts dat deze scores niet verklaard kunnen worden als restverschijnselen van het ongeval.
3.28
Het hof is van oordeel dat [de patroon] in de brief van 17 juli 2008 een afgewogen mening heeft gegeven over de positieve kanten van [eiseres] in haar eerste baan als advocaat-stagiaire. maar ook over haar minder sterke kanten. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat [de patroon] de werkelijkheid geweld heeft aangedaan uit ongenoegen wegens het vertrek van [eiseres] naar een ander advocatenkantoor.
3.29
Uit de brief van 17 juli 2008 blijkt in het bijzonder dat [eiseres] moeite had met de vertaalslag van theorie naar praktijk en om hoofd- en bijzaken te onderscheiden, waardoor de voortgang van haar werk in het gedrang kwam. Oftewel, [eiseres] had, in vergelijking tot andere stagiaires die [de patroon] had begeleid, moeite om een werktempo aan te houden dat aan de maat was.
Dat vindt steun in het rapport van [psycholoog 1] uit 2005, waarin staat dat bij de zwakke scores van [eiseres] op cognitieve taken mentale traagheid op de voorgrond stond en dat deze zwakke scores niet konden worden verklaard als restverschijnsel van het ongeval. [psycholoog 2] heeft zich in zijn rapport van 2010 niet uitgelaten over dit onderdeel van de bevindingen en conclusies van [psycholoog 1] . Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die deze conclusies van [psycholoog 1] weerleggen. De brief van [advocaat 2] van 4 september 2019 bevat geen concrete, op de werkzaamheden van [eiseres] als advocaat-stagiaire betrekking hebbende, informatie die een aanwijzing zou kunnen bieden voor het carrièreverloop dat [eiseres] voor ogen staat.”
3.43
Op deze plaats beperk ik mij tot de rechtsklacht (van subonderdeel 8c) die in randnummer 3.38 onder (i) is weergegeven, met als inhoud dat het hof heeft miskend dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het oordeel dat de benadeelde zonder het ongeval ook zou zijn ‘uitgevallen’, in de zin dat daarvoor een concreet aanknopingspunt dient te bestaan. Nog los van het feit dat het hof, als gezegd, niet heeft geoordeeld dat [eiseres] zou zijn uitgevallen, geldt het volgende. Als de klacht zo wordt begrepen dat het hof te weinig terughoudend is geweest bij het oordeel dat [eiseres] zonder ongeval geen carrière als advocaat zou hebben gehad, dan is deze klacht tevergeefs voorgesteld omdat uit het voorgaande blijkt dat het hof uitvoerig is ingegaan op wat het als concrete aanknopingspunten beschouwt. Let wel: dat (op onderdelen) ook een andere beoordeling mogelijk zou zijn geweest dan het hof heeft gemaakt, brengt nog niet mee dat het hof de vereiste terughoudendheid heeft miskend. De motiveringsklachten van [eiseres] tegen deze beoordeling komen nu aan de orde.
3.44
De klacht (van subonderdeel 4c) die ik in randnummer 3.38 onder (ii) weergaf, namelijk dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof is voldaan aan de voorwaarden om zonder ongeval (ook) klachten en beperkingen aan te nemen en dat de motivering van het hof (in rov. 3.14), waarin geen aandacht is voor de vraag wanneer de klachten dan zouden zijn ontstaan, in welke mate en met welk effect, de beslissing ter zake niet kan dragen, slaagt niet.
3.45
Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat volgens het hof – zoals dat in de klacht enigszins omslachtig wordt geformuleerd – is voldaan aan de voorwaarden om zonder ongeval (ook) klachten en beperkingen aan te nemen. Ik merk daarbij op dat [eiseres] deze klacht nauwelijks uitwerkt, zodat mijn beoordeling ook enigszins algemeen moet blijven. Hiervoor werd duidelijk dat het hof uitgebreid is ingegaan op concrete feiten en omstandigheden die een indicatie bieden van wat er zonder ongeval zou zijn gebeurd.
3.46
Waar de klacht verlangt dat het hof aandacht zou besteden aan de vraag wanneer, in welke mate en met welk effect de klachten dan (zonder ongeval) zouden zijn ontstaan, overvraagt zij mijns inziens. Het hof moest zich een beeld vormen van een hypothetische situatie, niet om te reconstrueren wat er in een alternatieve werkelijkheid precies zou zijn gebeurd, maar om na te gaan welke klachten en beperkingen van [eiseres] door het ongeval zijn ontstaan en welke niet en wat dat betekent voor het verlies aan verdienvermogen. In mijn ervaring zijn (gerechts)deskundigen overigens ook niet of nauwelijks bereid zich over de vraag wanneer, in welke mate en met welk effect klachten zonder ongeval zouden zijn ontstaan op een stellige wijze uit te laten, zodat de rechter er veelal zelf een ‘klap’ op moet geven. Dat is in een geval als dit – waarin de klachten en beperkingen waarmee [eiseres] wordt geconfronteerd schijnbaar niet voortvloeien uit fysiek letsel dat bij het ongeval is ontstaan – een lastige, schier onmogelijke taak, waarbij het hof alleen tot grofmazige waarschijnlijkheidsoordelen kon komen. Dat het hof precies zou kunnen aanstippen wanneer, in welke mate en met welk effect klachten zouden zijn ontstaan als er geen ongeval zou zijn geweest, is nagenoeg ondenkbaar, zodat het ook niet reëel is om dat te verlangen. Voor het oordeel van het hof dat [eiseres] zonder ongeval ook geen succesvolle carrière als advocaat zou hebben gehad was dat in ieder geval niet nodig, omdat het hof kennelijk voor ogen heeft gehad dat [eiseres] bij de desbetreffende werkzaamheden als advocaat tegen onneembare barrières zou aanlopen. Wanneer dat precies zou zijn gebeurd en welke implicaties dat precies zou hebben gehad, kan in het midden blijven.
3.47
De in randnummer 3.38 onder (iii) weergegeven klacht van subonderdeel 4a dat uit het door het hof in rov. 2.18 weergegeven verslag van [psycholoog 1] niet “(zonder meer)” volgt dat de persoonlijkheidskenmerken van [eiseres] (zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1] ) haar in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten zouden hebben gespeeld en het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.14 louter speculatief is, slaagt mijns inziens evenmin.
3.48
Ik stel voorop dat de uitleg door het hof van het verslag van [psycholoog 1] niet onbegrijpelijk is enkel omdat wat het hof daaraan heeft ontleend niet “zonder meer” daaruit volgt. Het enkele gegeven dat dat verslag ook anders kan worden begrepen, zoals [eiseres] kennelijk meent, brengt niet mee dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. Verder stel ik voorop dat een beoordeling zoals hier aan de orde is, te weten de beantwoording van de vraag wat zonder ongeval zou zijn gebeurd gelet op de aanwijzingen die daarvoor voorhanden zijn, naar haar aard in enige mate speculatief is (zie in randnummer 3.37 hiervoor). Het hof kan dus niet worden verweten dat het heeft gespeculeerd. Waar het om gaat is of de speculaties van het hof door hem konden worden geëxtrapoleerd uit de bekende feiten en omstandigheden die concrete aanwijzingen bieden. De rechter moet het daarbij doen met de gegevens die hem ter beschikking staan en is voorts aangewezen op een inschatting, meer is niet mogelijk, van de zogenoemde ‘goede en kwade kansen’ (zie eveneens in randnummer 3.37 hiervoor).
3.49
Mijns inziens zijn de uitleg door het hof van het verslag van [psycholoog 1] en de daarop voortbouwende redenering van het hof niet onbegrijpelijk. [psycholoog 1] heeft in haar rapport, zo bleek hiervoor in randnummer 1.20, het volgende geschreven: “[eiseres] behaal[t] op de cognitieve taken zeer zwakke scores, waarbij mentale traagheid op de voorgrond staat. Deze scores kunnen niet verklaard worden als restverschijnsel van het auto-ongeluk.” En verder: “Uit persoonlijkheidsonderzoek komt naar voren dat mevrouw een sterke neiging tot somatiseren heeft, over weinig introspectief vermogen beschikt en psychisch kwetsbaar is. Mogelijk is zij daarbij impulsief en kent ze haar eigen grenzen niet.” Niet onbegrijpelijk is dat het hof in het licht hiervan heeft ingeschat dat bijvoorbeeld “in eenieders leven voorkomende life-events” bij [eiseres] ook psychische problemen zouden hebben veroorzaakt. [eiseres] legt overigens ook niet uit waarom deze inschatting onbegrijpelijk zou zijn. De enkele stellingname van [eiseres] dat “[d]e conclusie van het hof ( ... ) niet (zonder meer) [volgt] uit de [het, A-G] door het hof in r.o. 2.18 weergegeven verslag van [psycholoog 1]” is daarvoor onvoldoende.
3.50
Voor zover [eiseres] meent dat het onbegrijpelijk is dat het hof de bevindingen van [psycholoog 1] voldoende betrouwbaar heeft geacht, wat in subonderdeel 4a terloops wordt gesuggereerd met de woorden “nota bene geen expertiserend arts maar een medisch behandelaar”, geldt dat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.54 In het subonderdeel 4a wordt niet duidelijk gemaakt waarom het gegeven dat [psycholoog 1] “geen expertiserend arts maar een medisch behandelaar” is erop zou wijzen dat haar bevindingen zonder meer onbetrouwbaar of minder betrouwbaar zouden zijn, terwijl dat wel uitleg behoeft. Het is mij niet duidelijk wat [eiseres] op dit punt nu precies bedoelt en ik ga daar ook niet naar gissen. Ik merk slechts op dat buiten kijf staat dat [neuroloog 2] als medisch expert in zijn rapport geen blijk geeft van twijfel aan de bevindingen van [psycholoog 1] , wat ook aansluit bij wat het hof daarover in de eerste zin van rov. 3.13 heeft opgetekend: “[neuroloog 2] heeft het verslag van [psycholoog 1] uit 2005 bij zijn beschouwingen en antwoorden betrokken.”
3.51
De in randnummer 3.38 onder (iv) weergegeven klacht van subonderdeel 4a komt erop neer dat het hiervoor besproken oordeel in rov. 3.14 van het bestreden arrest tegenstrijdig is aan het in rov. 3.5 onderschreven uitgangspunt dat het bestaan van klachten als gevolg van het ongeval kan worden aangenomen als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden, alsmede dat nu eenmaal inherent aan de door [eiseres] gestelde klachten is dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn en aan de bewijslast ter zake niet al te hoge eisen mogen worden gesteld.
3.52
Ik pak de tekst van rov. 3.5 erbij:
“Het hof stelt voorop dat het aan [eiseres] als benadeelde is om te stellen en bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat zij aan gezondheidsklachten lijdt die het gevolg zijn van de aanrijding. Dat het, gelet op de door [eiseres] beschreven klachten, gaat om subjectieve klachten die moeilijk objectief vast te stellen zijn, doet daaraan niet af. Aangesloten wordt bij de rechtspraak op grond waarvan het bestaan van klachten kan worden aangenomen als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is, en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661 en 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988). Vervolgens is het aan [eiseres] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij als gevolg van die gezondheidsklachten de door haar gestelde (vermogens)schade lijdt.”
3.53
De klacht is gelet op deze tekst moeilijk te plaatsen. De in de eerste zin van rov. 3.5 tot uitdrukking komende stelplicht- en bewijslastverdeling – de benadeelde moet stellen en bij gemotiveerde betwisting bewijzen dat zij aan gezondheidsklachten lijdt die het gevolg zijn van de aanrijding – wordt door partijen terecht niet ter discussie gesteld. Het hof heeft daaraan in de tweede zin toegevoegd dat deze stelplicht- en bewijslastverdeling niet wordt gewijzigd door het gegeven dat de beschreven klachten ‘subjectief’ zijn en daarom moeilijk objectief vast te stellen zijn. Het subjectieve karakter van de klachten van [eiseres] leidt dus niet tot een voor haar gunstiger stelplicht- en bewijslastverdeling. Voor zover de klacht uitgaat van een andere lezing van rov. 3.5, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft het subjectieve karakter van de klachten van [eiseres] overigens ook niet aan haar tegengeworpen. Dat deze klachten bestaan (en dus niet voorgewend zijn), heeft het hof onmiskenbaar aangenomen. Nergens heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] de door haar beschreven klachten niet heeft of anderszins doen blijken dat het deze niet serieus neemt. Het gaat in rov. 3.14 om de vraag in hoeverre deze klachten het gevolg zijn van het ongeval. Voor zover de klacht uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest, mist zij feitelijke grondslag. Mij ontgaat tegen deze achtergrond waarom de beantwoording van die vraag door het hof tegenstrijdig zou zijn aan het in rov. 3.5 van het bestreden arrest geformuleerde uitgangspunt.
3.54
Mogelijkerwijs heeft [eiseres] op het oog – zonder dat voldoende kenbaar naar voren te brengen – dat uit dat uitgangspunt volgt dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen het ongeval en de klachten in dit geval gegeven is, zodat het hof niet meer kon oordelen dat dat verband tussen het ongeval en een deel van de klachten ontbreekt. Ik meen echter dat het in rov. 3.5 van het bestreden arrest geformuleerde uitgangspunt niet zo moet worden begrepen. Ik merk daarbij op dat de cassatieklachten geen aanleiding geven om de juistheid van dit uitgangspunt te beoordelen: geen van partijen heeft rov. 3.5 bestreden, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, ongeacht of het (ten volle) juist is. Ik benadruk het nog maar eens, niet ten behoeve van Uw Raad, maar ten behoeve van die lezers die mogelijk onvoldoende aandacht hebben voor de processuele context.55 Daarmee bedoel ik tegelijkertijd niet te suggereren dat dit uitgangspunt eigenlijk onjuist zou zijn.
3.55
Ziet het uitgangspunt in rov. 3.5 van het bestreden arrest ook op het condicio-sine-qua-non-verband en, zo ja, wat is in dat verband dan precies het rechtsgevolg van dat uitgangspunt? Helemaal duidelijk is dat niet. Het hof heeft verwezen naar eerdere rechtspraak waarin het criterium ‘consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten’ wordt aanvaard als hulpmiddel om het ‘realiteitsgehalte’ van klachten te bepalen.56 Dit criterium komt ook in andere feitenrechtspraak voor.57 Het gaat daarbij echter – als ik het goed zie – om het bestaan van de klachten en niet om het condicio-sine-qua-non-verband. In de literatuur is (ten dele kritische) aandacht geschonken aan deze rechtspraak.58 Bij mijn weten heeft Uw Raad zich er nog niet over hoeven uitlaten.
3.56
In rov. 3.5 van het bestreden arrest lijkt het hof ook criteria te formuleren voor het aannemen van een vermoeden met betrekking tot het condicio-sine-qua-non-verband. Ik begrijp het als volgt: als bij de benadeelde na het ongeval een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten zichtbaar wordt dat voorheen niet bestond, terwijl het op zichzelf door de aanrijding kan zijn veroorzaakt, dan wordt vermoed dat deze klachten het gevolg zijn van het ongeval.59 Het zou dan een weerlegbaar vermoeden betreffen op basis van de correlatie tussen enerzijds een ongeval en anderzijds structurele klachten.60 Met het ‘activeren’ van dat vermoeden is het debat echter niet zonder meer ten einde, gelet op het weerlegbare karakter ervan. Zo kan – en dat is voor deze zaak van belang – wel degelijk blijken dat een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten dat ná een ongeval voor het eerst wordt gerapporteerd en dat door de aanrijding kán zijn veroorzaakt toch niet in condicio-sine-qua-non-verband staat met het ongeval. Daarvoor moet dan wel voldoende zijn aangevoerd om het vermoeden te ‘ontzenuwen’.61
3.57
Is er nu een tegenstrijdigheid tussen dit uitgangspunt uit rov. 3.5 van het bestreden arrest en rov. 3.14, zoals in subonderdeel 4a wordt betoogd? Nee, een tegenstrijdigheid is er mijns inziens niet. Anders dan in het subonderdeel lijkt te worden gesuggereerd, brengt het door het hof in rov. 3.5 onderschreven uitgangspunt – ik duid het, als gezegd, als een vermoeden – niet mee dat nooit zou kunnen worden geoordeeld dat klachten die ná het ongeval aan het licht komen niet het gevolg zijn van dat ongeval. Het hof heeft in deze zaak voldoende aanknopingspunten aanwezig geacht voor het oordeel dat [eiseres] een deel van de klachten, die zich na het ongeval hebben gemanifesteerd, ook zonder het ongeval zou hebben gehad, zodat het condicio-sine-qua-non-verband in zoverre ontbreekt. De klacht faalt dus.
3.58
Ik kom nu toe aan de in randnummer 3.38 onder (v) weergegeven klacht van subonderdeel 4c. De klacht houdt in de kern in dat het oordeel in rov. 3.14 dat [eiseres] ook zonder ongeval vergelijkbare klachten en beperkingen zou hebben ondervonden haaks staat op het rapport van [neuroloog 2] , omdat [neuroloog 2] juist ‘aangeeft’ dat er vóór het ongeval geen psychische of fysieke klachten of beperkingen bij [eiseres] waren en dat er geen aanwijzing is dat deze zonder ongeval ook zouden zijn ontstaan.
3.59
In het subonderdeel wordt onder meer verwezen naar p. 19 van het rapport van [neuroloog 2] van 28 november 2007.62 De passage die [eiseres] kennelijk op het oog heeft, is de volgende:
“De klachten en verschijnselen waren voor het ongeval niet aanwezig. Voor het ongeval heeft betrokkene nooit aanleiding gezien om de huisarts te consulteren omtrent problemen met het bewegingsapparaat.
De klachten en verschijnselen zijn ook acuut opgetreden (namelijk door het ongeval).
Ik ben van mening dat de verschijnselen niet zouden zijn ontstaan indien haar het ongeval niet was overkomen.”
[eiseres] leidt hieruit af dat [neuroloog 2] ‘aangeeft’ “dat er vóór ongeval geen psychische of fysieke klachten of beperkingen bij [eiseres] waren en dat er geen aanwijzing is dat deze zonder ongeval ook zouden zijn ontstaan”.
3.60
De hiervoor weergegeven passage is onderdeel van het antwoord op vraag 2, die op p. 18 van het rapport is weergegeven. Vraag 2 luidt als volgt:
“Wilt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven:
a. Waaruit de restklachten en/of restverschijnselen bestaan die op medische gronden als ongevalgevolg moeten worden beschouwd?
b. Welke van de huidige klachten en/of restverschijnselen naar uw mening reeds vóór het ongeval ( ... ) d.d. 8 februari 2001 bestonden of op enig moment ook zouden (zijn) ontstaan als het ongeval betrokkene niet was overkomen? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn (geweest)?”
3.61
In zijn antwoord schrijft [neuroloog 2] (op p.18 en 19):
“De talrijke restklachten en verschijnselen op neurologisch terrein als gevolg van het ongeval op 08.02.2001 zijn omstandig beschreven in het geneeskundig rapport. Zie terzake hoofdstuk “I. Anamnese”. [[neuroloog 2] doelt op p. 2-7 van zijn rapport, A-G.]
Resumerend heeft zij [[eiseres] , A-G] in het bijzonder klachten over pijnen in het hoofd, de nek en de schoudergordel, doortrekkend in de onderrug, gepaard met een chronische vermoeidheid, slaapstoornissen, concentratie- en geheugenproblemen en ook met tintelingen in de handen, een vage visusstoornis en een aspecifieke evenwichtsstoornis.
Bij het neurologisch onderzoek presenteert betrokkene een traag, wat onbeholpen bewegingspatroon, waarvan het karakter ingegeven lijkt te worden door angst (om te bewegen). Er zijn geen typische neurologische uitvals- en prikkelingsverschijnselen. Soms doet haar bewegingsinsufficiëntie wat onwerkelijk aan.
Uit de beschikbaar gestelde informatie en met name uit het journaal van de huisartsen is komen vast te staan dat de beschreven klachten en verschijnselen vrijwel direct in aansluiting aan het ongeval zijn opgetreden en een dag later betrokkene ook aanleiding hebben gegeven om telefonisch met haar huisarts te overleggen.” (cursivering toegevoegd door mij, A-G)
Daarop volgt dan de hiervoor weergegeven passage die [eiseres] kennelijk op het oog heeft (“De klachten en verschijnselen ( ... ) niet was overkomen.”).
3.62
Ik zie geen tegenstrijdigheid tussen enerzijds het antwoord van [neuroloog 2] op vraag 2 en anderzijds rov. 3.14 van het bestreden arrest. De klacht berust mijns inziens op een selectieve lezing van het rapport. [neuroloog 2] heeft in zijn antwoord op vraag 2 slechts geconstateerd dat de neurologische klachten die door hem worden samengevat en die “vrijwel direct in aansluiting aan het ongeval zijn opgetreden en een dag later betrokkene ook aanleiding hebben gegeven om telefonisch met haar huisarts te overleggen” niet ook zonder het ongeval zouden zijn ontstaan. Daarover heeft het hof zeker niet anders geoordeeld. De strekking van rov. 3.14 komt er immers in de kern op neer dat de ná het onderzoek van [neuroloog 2] in 2007 opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen van [eiseres] buiten beschouwing blijven nu deze niet in condicio-sine-qua-non-verband staan met het ongeval omdat deze klachten en beperkingen naar de inschatting van het hof ook zouden zijn opgetreden zonder ongeval. Dit oordeel ziet evident niet op de neurologische klachten die [neuroloog 2] beschrijft. Het hof heeft de eventuele psychische problemen op het oog gehad, die [eiseres] gelet op “haar persoonlijkheidskenmerken zoals deze naar voren komen uit het onderzoek van [psycholoog 1]” en “goede en kwade kansen in aanmerking nemend” ook “in een leven zonder ongeval met grote mate van waarschijnlijkheid parten [zouden] hebben gespeeld.” Dáárover heeft [neuroloog 2] zich bij de beantwoording van vraag 2 niet uitgelaten.63
3.63
De opmerking van [neuroloog 2] bij zijn beantwoording van vraag 1 (p. 18) dat het “[m]ede gelet op haar [ [eiseres] ’, A-G] persoonlijkheidskenmerken (…) niet onmogelijk [is] dat het voortduren van de klachten en verschijnselen (doch niet het ontstaan daarvan) negatief zijn beïnvloed door psychische factoren” doet mijns inziens niets af aan de mogelijkheid dat [eiseres] ook zonder ongeval psychische klachten zou hebben ontwikkeld. [neuroloog 2] opmerking ziet immers slechts op de neurologische klachten die hij heeft vastgesteld en niet op de kennelijk door het hof bedoelde eventuele psychische problemen die pas na het onderzoek van [neuroloog 2] aan het licht zijn gekomen.64
3.64
De reactie van [neuroloog 2] van 23 november 2007 op het commentaar van [advocaat 1]65 brengt mij niet tot andere inzichten. Wat het hof hier volgens [eiseres] aan had moeten ontlenen ten gunste van haar standpunt en waarom het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof dat niet heeft gedaan, had [eiseres] in haar klacht moeten specificeren; nu dat niet is gebeurd, voldoet de klacht (in zoverre) niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie.66 Nog los van het feit dat in het subonderdeel niet wordt verwezen naar een specifieke passage, tref ik in (de toelichting op) het subonderdeel ook niets aan wat niet te rijmen is met rov. 3.14 van het bestreden arrest. Ik merk daarbij op dat [neuroloog 2] in zijn reactie alleen de door hem vastgestelde (neurologische) klachten bespreekt en opmerkt dat hij zich van “bijzonder commentaar” onthoudt “[w]at betreft de andere (lichamelijke en psychische) klachten die niet kunnen worden toegeschreven aan het postwhiplashsyndroom en ten aanzien van mogelijke life-events ( ... ).” Het hof heeft aan de opmerkingen van [neuroloog 2] over de door hem vastgestelde (neurologische) klachten in het geheel niets afgedaan, niet in rov. 3.14 en ook niet elders in het bestreden arrest.
3.65
De verwijzingen van [eiseres] naar – kort gezegd – haar medisch dossier maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, te minder nu zij niet worden begeleid door vindplaatsen van stellingen van [eiseres] die door de desbetreffende stukken in het medisch dossier zijn onderbouwd en waarop het hof niet of onvoldoende zou hebben gerespondeerd. Het hof hoefde de desbetreffende stukken van het medisch dossier immers niet ambtshalve, zonder daarop gerichte stellingen van [eiseres] , te raadplegen. De klacht faalt dus.
3.66
Ten slotte ga ik in op de in randnummer 3.38 onder (vi) weergegeven klacht van onderdeel 4c. De klacht houdt in dat het gegeven dat [neuroloog 2] het “niet onmogelijk” acht dat het voortduren van klachten en verschijnselen negatief is beïnvloed door persoonlijkheidskenmerken, bepaald niet betekent dat er voldoende grond is voor de aanname van het hof dat deze klachten/verschijnselen ook zonder ongeval zouden zijn ontstaan.
3.67
De klacht faalt, omdat zij feitelijke grondslag mist. Uit niets blijkt dat het hof in het bestreden arrest heeft aangeknoopt bij de desbetreffende passage van het rapport van [neuroloog 2] .
3.68
De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 4 falen en dat ook subonderdeel 8c vergeefs is voorgesteld.
Onderdelen 5 en 6: de rapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2]
3.69
Onderdeel 5 bestaat uit twee klachten, die ik aanmerk als klacht (i) en klacht (ii).
3.70
Onbegrijpelijk is volgens klacht (i) dat het hof in rov. 3.21 heeft geoordeeld dat in het rapport van [verzekeringsarts 3] niet staat dat [eiseres] , nadat zij zich gedurende 45 minuten heeft geconcentreerd op complexe materie, 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder, dan wel geringe concentratie vergende activiteiten bezig te houden en dat evenmin in het rapport staat dat zij, nadat zij gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen, 10 tot 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 10 tot 15 minuten op één informatiebron te richten en dat dergelijke restricties ter zake van concentratie en aandacht betekenen dat de (af)wisselende werkzaamheden onafgebroken kunnen worden verricht, met de voor een ieder geldende, gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag. Volgens de klacht is dit onbegrijpelijk, omdat wat [verzekeringsarts 3] letterlijk heeft gerapporteerd geen andere conclusie toelaat dan dat het is uitgesloten dat [eiseres] onafgebroken – behoudens de gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag – (af)wisselende werkzaamheden kan verrichten.
3.71
Wat staat er in de bewuste passage van het rapport van [verzekeringsarts 3] ?67Op p. 18 tref ik voor zover van belang het volgende aan:
“Met betrekking tot het concentreren is ondergetekende van mening dat in geval patiënt zich gedurende 45 minuten geconcentreerd heeft op complexe materie zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder/ geringe concentratievergende activiteiten bezig [te] houden.
Sprekend over het verdelen van aandacht is ondergetekende van mening dat in geval patiënte gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen zij de mogelijkheid moet hebben om haar aandacht gedurende 10-15 minuten op 1 informatiebron te richten.” (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G)
3.72
Het hof heeft in rov. 3.21 als volgt overwogen en geoordeeld:
“Anderzijds valt uit het rapport niet af te leiden dat [eiseres] met de beperkingen die zij ten gevolge van het ongeval ondervindt niet in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid. Integendeel. Zoals [verzekeringsarts 3] opmerkt: er is een restrictie, maar deze is gering. In zijn rapport staat niet dat [eiseres] . nadat zij zich gedurende 45 minuten heeft geconcentreerd op complexe materie, 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder, dan wel geringe concentratie vergende activiteiten bezig te houden. Evenmin staat in het rapport dat zij, nadat zij gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen, 10 tot 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 10 tot 15 minuten op 1 informatiebron te richten. Dergelijke restricties ter zake van concentratie en aandacht betekenen dat de (af)wisselende werkzaamheden onafgebroken kunnen worden verricht, met de voor eenieder geldende, gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag. Een algehele ongeschiktheid voor passend werk kan hieruit niet worden afgeleid. Uit het rapport van [verzekeringsarts 3] volgt dat [eiseres] loonvormende arbeid kan verrichten, zij het met een (geringe) beperking.”
3.73
Anders dan de daartegen gerichte klacht kan ik deze redenering van het hof goed volgen. Zij berust op wat [verzekeringsarts 3] letterlijk heeft opgemerkt. Mij wordt niet duidelijk waaraan [eiseres] ontleent dat [verzekeringsarts 3] tot de (expliciete of impliciete) bevinding is gekomen dat “het ( ... ) uitgesloten [is] dat [eiseres] onafgebroken – behoudens de gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag – (af)wisselende werkzaamheden kan verrichten.” Mij ontgaat waarom de door [verzekeringsarts 3] beschreven eis van afwisseling eraan in de weg zou staan dat [eiseres] onafgebroken werkt, behoudens de gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag. [eiseres] lijkt te suggereren dat dit de facto niet haalbaar is, maar licht dat verder niet toe. De klacht faalt dus.
3.74
Volgens klacht (ii) (zie het slot van de tweede alinea van onderdeel 5) is het onbegrijpelijk dat het hof niet de conclusie uit het rapport van [arbeidsdeskundige 2] volgt dat de door [verzekeringsarts 3] geduide belastbaarheid in de weg staat aan het verrichten van het werk als advocaat of in een andere passende functie, terwijl het hof wel het rapport van [verzekeringsarts 3] in zijn beslissing betrekt.
3.75
De klacht, die overigens niet gemakkelijk te begrijpen is, faalt. Dat [arbeidsdeskundige 2] de bevindingen van [verzekeringsarts 3] in zijn beoordeling heeft betrokken, betekent nog niet dat hij daaraan de juiste betekenis heeft gehecht. Het oordeel van het hof dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, wordt bestreden door onderdeel 6. Nu dat onderdeel, zoals hierna blijkt, faalt, faalt ook deze klacht.
3.76
Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.24 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel zijn de daar weergegeven oordelen en overwegingen van het hof rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Onderdeel 6 bestaat uit vijf subonderdelen, 6a tot en met 6e.
3.77
Ik zal eerst de relevante delen van rov. 2.27 en 3.21-3.24 van het bestreden arrest, die met elkaar samenhangen, weergeven. In rov. 2.27 heeft het hof als volgt overwogen:
“Tevens bevindt zich bij de gedingstukken het in opdracht van de rechtbank opgestelde rapport van register- [arbeidsdeskundige 2] van 25 maart 2016[,] die concludeert dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is te achten voor passende arbeid, rekening houdend met haar leeftijd, vaardigheden en opleidings- en arbeidsverleden en dat zij tevens beperkingen ondervindt bij het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden in, aan en rond het huis(houden).”
3.78
In rov. 3.21 en 3.22 heeft het hof geoordeeld dat uit het rapport van [verzekeringsarts 3] (of uit het rapport van [neuroloog 2] ) niet valt af te leiden dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is:
“3.21
Anderzijds valt uit het rapport [van [verzekeringsarts 3] , A-G] niet af te leiden dat [eiseres] met de beperkingen die zij ten gevolge van het ongeval ondervindt niet in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid. Integendeel. Zoals [verzekeringsarts 3] opmerkt: er is een restrictie, maar deze is gering. In zijn rapport staat niet dat [eiseres] , nadat zij zich gedurende 45 minuten heeft geconcentreerd op complexe materie, 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder, dan wel geringe concentratie vergende activiteiten bezig te houden. Evenmin staat in het rapport dat zij, nadat zij gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen, 10 tot 15 minuten moet pauzeren, maar dat zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 10 tot 15 minuten op 1 informatiebron te richten. Dergelijke restricties ter zake van concentratie en aandacht betekenen dat de (af)wisselende werkzaamheden onafgebroken kunnen worden verricht, met de voor eenieder geldende, gebruikelijke pauzes gedurende de werkdag. Een algehele ongeschiktheid voor passend werk kan hieruit niet worden afgeleid. Uit het rapport van [verzekeringsarts 3] volgt dat [eiseres] loonvormende arbeid kan verrichten, zij het met een (geringe) beperking.
3.22
Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat zij door haar klachten ten gevolge van het ongeval in het geheel niet in staat was en is om te werken, vindt dat geen steun in de rapportage van [neuroloog 2] uit 2007 (die toen een eindtoestand aanwezig achtte) en [verzekeringsarts 3] uit 2015. Andere klachten konden destijds kennelijk niet worden geobjectiveerd. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden heeft [eiseres] niet gesteld. Voor (nadere) bewijslevering is dan ook geen plaats.”
3.79
In rov. 3.23 en 3.24 heeft het hof vervolgens geconcludeerd dat [eiseres] op grond van de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in de situatie met ongeval in staat moet worden geacht werkzaamheden uit te kunnen voeren en dat haar verlies aan verdienvermogen (als gevolg van het ongeval) zal moeten worden bepaald aan de hand van een (volledig) hypothetische situatie met ongeval:
“3.23
De conclusie ( ... ) is dat [eiseres] op grond van de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in de situatie met ongeval in staat moet worden geacht werkzaamheden uit te kunnen voeren. In hoeverre haar verdiencapaciteit en zelfredzaamheid zijn verminderd door de gevolgen van het ongeval dient te worden beantwoord op basis van de rapporten van deze deskundigen en de door hen genoemde beperkingen.
Aangezien [eiseres] na het einde van het dienstverband met CMS niet meer heeft gewerkt strekt tot uitgangspunt dat haar verlies aan verdienvermogen zal moeten worden bepaald aan de hand van een (volledig) hypothetische situatie met ongeval.
3.24
Hieruit volgt reeds dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] van 25 maart 2016 niet bruikbaar is bij de beoordeling van de door [eiseres] geleden schade. [arbeidsdeskundige 2] heeft meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] en die hij tot uitgangspunt had moeten nemen. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte haar beslissingen over de verdiencapaciteit, huishoudelijke kosten en de zelfwerkzaamheid van [eiseres] heeft gebaseerd op het rapport van [arbeidsdeskundige 2] . (…) Er zal, hoe zwaar dat [eiseres] ook zal vallen, opnieuw een arbeidsdeskundig onderzoek moeten plaatsvinden. ( ... ).”
3.80
Ik bespreek nu eerst subonderdeel 6a en zal bij de bespreking daarvan ook toekomen aan de andere subonderdelen; de redactie van onderdeel 6 dwingt mij ertoe de verschillende subonderdelen bij elkaar te betrekken, wat leidt tot een structuur die niet ideaal, maar in dit geval mijns inziens wel optimaal is.
3.81
Subonderdeel 6a klaagt dat het hof niet (goed) heeft ‘aangegeven’ waaruit nu precies volgt, dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is. Volgens de klacht volgt dat niet uit wat in het arrest voorafgaat. Daaraan wordt in het subonderdeel toegevoegd dat het “hof miskent dat [verzekeringsarts 3] niet meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken en/of re-integreren, want [verzekeringsarts 3] geeft daarvoor alleen de voorwaarden.” Volgens de klacht geeft [verzekeringsarts 3] aan dat [eiseres] “met inachtneming van” de door hem aangenomen beperkingen nog zou kunnen werken (waarbij [eiseres] verwijst naar p. 18 van het rapport van [verzekeringsarts 3] en p. 11 van het rapport van [arbeidsdeskundige 2] ). Uitgaande van de beperkingen zoals door [verzekeringsarts 3] aangenomen is het aan [arbeidsdeskundige 2] als arbeidsdeskundige de vertaalslag te maken naar arbeid en het overige functioneren (huishouden, zelfwerkzaamheid, tuinonderhoud), aldus het subonderdeel. Het hof heeft echter, aldus het subonderdeel, het rapport van [arbeidsdeskundige 2] “terzijde geschoven zónder dat is gebleken van bezwaren, laat staan steekhoudende/klemmende bezwaren, en is vervolgens zelf op de stoel van arbeidsdeskundige gaan zitten (en heeft (…) dus ook geen nieuw arbeidsdeskundig onderzoek gelast, dan wel loopt (…) op de conclusies van dat nieuwe onderzoek vooruit) en is tot geheel andere conclusies dan [arbeidsdeskundige 2] gekomen zonder dat daarvoor een dragende (deugdelijke) motivering is gegeven.”
3.82
In het subonderdeel worden verschillende, samenhangende klachten naar voren gebracht:
(i) het hof heeft niet (goed) ‘aangegeven’ waaruit nu precies volgt, zoals het in rov. 3.24 heeft geoordeeld, dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, omdat dat niet volgt uit wat in het arrest voorafgaat;
(ii) het hof heeft ‘miskend’ dat [verzekeringsarts 3] niet meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken en/of re-integreren, want [verzekeringsarts 3] geeft daarvoor alleen de voorwaarden;
(iii) het hof heeft het rapport van [arbeidsdeskundige 2] terzijde geschoven zonder dat is gebleken van bezwaren, laat staan steekhoudende/klemmende bezwaren;
(iv) het hof is vervolgens zelf op de stoel van arbeidsdeskundige gaan zitten althans op diens conclusies vooruitgelopen; en
(v) het hof is tot geheel andere conclusies gekomen dan [arbeidsdeskundige 2] , zonder dat het daarvoor een dragende (deugdelijke) motivering heeft gegeven.
3.83
Ik stel het volgende voorop. Art. 194 lid 1 Rv bepaalt dat een deskundigenbericht kan worden bevolen. In het algemeen is de feitenrechter niet rechtens gehouden om bij de beslechting van een geschilpunt dat verband houdt met een thema dat buiten zijn expertise ligt, een deskundigenbericht te bevelen. Het is aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten of hij behoefte heeft aan een nadere deskundige voorlichting.68 Of en ten aanzien van welke specifieke vragen een deskundigenbericht naar het oordeel van de feitenrechter nodig of zinvol is, zal in de praktijk bijvoorbeeld afhangen van (a) de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan (eventueel (mede) in de vorm van partijdeskundigenrapporten), (b) de mate waarin de standpunten van partijen uiteenlopen en bijvoorbeeld ook (c) het belang dat de procedure niet onredelijk wordt vertraagd (art. 20 lid 1 Rv).69 Het gaat dus bij uitstek om aspecten die ofwel van feitelijke aard zijn, ofwel samenhangen met het procesbeleid van de feitenrechter. De beslissing van de feitenrechter om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, kan daarom in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
3.84
Het is mede gelet op art. 152 lid 2 Rv ook aan de feitenrechter om te beoordelen – met toepassing van hoor en wederhoor – of een deskundigenbericht bruikbaar is in het licht van de geschilpunten die hij moet beslechten.70 De feitenrechter, die immers zelf bepaalt of een deskundigenbericht nodig is en ten aanzien van welke vragen, kan ook oordelen dat een deskundigenbericht onbruikbaar is indien daartegen geen (steekhoudende) bezwaren zijn aangevoerd.71 Het oordeel dat een deskundigenbericht niet bruikbaar is, kan gelet op de feitelijke aard daarvan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en dat naar ik meen ook slechts terughoudend. Mijns inziens mag worden verondersteld dat de feitenrechter die heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht onbruikbaar is, dat op goede gronden heeft gedaan, behoudens wanneer dat oordeel écht niet te begrijpen is. Dat oordeel wordt dus (zeker) niet onbegrijpelijk enkel doordat een ander oordeel ook verdedigbaar zou zijn geweest.
3.85
Met subonderdeel 6d, dat een rechtsklacht bevat, lijkt [eiseres] een ander toetsingskader te bepleiten:
“Het betreffen in casu rapportages die zijn uitgebracht door (door de rechter benoemde) onafhankelijke deskundigen [kennelijk: [neuroloog 2] , [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] , A-G] die juist vanwege hun specifieke deskundigheid op het terrein van het onderzoek zijn benoemd. Hoewel de waardering van het bewijs in beginsel aan de rechter is overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv) zal de rechter de oordelen van de deskundigen niet snel naast zich neerleggen, indien de rapportages op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, de conclusies van de deskundigen deugdelijk zijn onderbouwd en logischerwijs voortvloeien uit de deskundige in het rapport vermelde gegevens. Het hof heeft dat miskend.”
3.86
Deze passage bevat de mijns inziens juiste feitelijke voorspelling (of ervaringsregel) dat de rechter de oordelen van de deskundigen niet snel naast zich zal neerleggen indien de rapportages op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, de conclusies van de deskundigen deugdelijk zijn onderbouwd en logischerwijs voortvloeien uit de door de deskundigen in de rapporten vermelde gegevens. Mij ontgaat echter hoe uit dat gegeven een rechtsregel kan volgen die het hof zou hebben miskend. Hiervoor heb ik al uiteengezet dat en waarom de feitenrechter bij de (feitelijke) beoordeling of een deskundigenbericht bruikbaar is de ruimte moet krijgen. Ik voeg daaraan toe dat het niet voor de hand ligt dat de cassatierechter de feitenrechter dwingt een deskundigenbericht te gebruiken dat de feitenrechter niet heeft kunnen overtuigen, tenzij de redenering van de feitenrechter om dat niet te doen écht niet te volgen is. De klacht faalt daarom.
3.87
In subonderdeel 6e gaat [eiseres] nog een stap verder. Het subonderdeel luidt:
“Het terzijde stellen van de rapportage van [arbeidsdeskundige 2] is in strijd met vaste rechtspraak, inhoudende dat een rapport van een door de rechter benoemde deskundige – zoals in casu [arbeidsdeskundige 2] – tot uitgangspunt strekt, tenzij daartegen klemmende bezwaren worden aangedragen, hetgeen (eveneens volgens vaste rechtspraak) doorgaans alleen mogelijk is op basis van (op zijn minst) een rapport van een partijdeskundige met dezelfde expertise. Een dergelijk rapport is door Hertz evenwel niet aangedragen, althans geen rapport waaruit klemmende bezwaren als hiervoor genoemd blijken (het hof overweegt dat ook niet). Anders dan als een op verzoek van een partij of op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, stond het het hof niet vrij om de (immers in opdracht van de rechter tot stand gekomen) rapportage van [arbeidsdeskundige 2] buiten beschouwing te laten. Het hof heeft dat miskend.”
De stellingname in de eerste zin wordt niet begeleid door een bronverwijzing. Zou deze ‘vaste rechtspraak’ zo algemeen bekend zijn dat een bronverwijzing overbodig is? Mijns inziens niet, althans niet als het gaat om de uitspraken van Uw Raad, want daarin tref ik die ‘vaste rechtspraak’ niet aan. In de feitenrechtspraak is wel meermaals aanvaard dat als tussen partijen overeenstemming bestond over de persoon van de deskundige en de vraagstelling, het rapport van de deskundige op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en de partijen voorafgaand aan en tijdens het deskundigenonderzoek door deskundige raadslieden werd bijgestaan, de rechterlijke beoordeling wordt gebaseerd op de bevindingen van de door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige, tenzij zwaarwegende bezwaren bestaan tegen de inhoud of de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.72 Mijns inziens moet deze ‘lijn’ – waarbij ik overigens wel bedenkingen heb73 – niet zo worden begrepen dat de feitenrechter bij gebreke van zwaarwegende bezwaren van partijen niet tot het oordeel zou mogen komen dat het deskundigenbericht onbruikbaar is. Ik verwijs naar randnummer 3.84 hiervoor. Ik meen dus dat de klacht faalt, omdat daaraan een mijns inziens onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. De relevantie van de klacht is overigens beperkt, gelet op wat hierna in randnummer 3.98 volgt over de bezwaren die Hertz wel degelijk tegen het rapport van [arbeidsdeskundige 2] heeft geuit en die het hof kennelijk ‘zwaarwegend’ heeft geacht.
3.88
Ik kom weer terug bij subonderdeel 6a, waarbij het voorgaande de achtergrond vormt. De klacht uit subonderdeel 6a die ik in randnummer 3.82 onder (iii) weergaf, luidt dat het hof het rapport van [arbeidsdeskundige 2] terzijde heeft geschoven zonder dat is gebleken van bezwaren, laat staan steekhoudende/klemmende bezwaren. Hieraan ligt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat het hof het rapport van [arbeidsdeskundige 2] alleen buiten beschouwing mocht laten op grond van daartegen aangevoerde bezwaren, zodat de klacht faalt. Overigens heeft Hertz, als gezegd, wel bezwaren aangevoerd, die verderop aan de orde komen. De klacht onder (iv) houdt in dat het hof “zelf” op de stoel van arbeidsdeskundige is gaan zitten, althans op diens conclusies is vooruitgelopen en neemt dus tot uitgangspunt dat de rechter bepaalde vragen zonder meer aan een (gerechts)deskundige moet overlaten, een uitgangspunt dat in het licht van het voorgaande niet in het algemeen kan worden aanvaard. De afweging en daarop berustende beslissing van het hof om een bepaald geschilpunt zonder raadpleging van een gerechtskundige te beslechten, kan in cassatie niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Zie hiervoor in randnummer 3.83. Deze klacht faalt dus ook.
3.89
Daarmee kom ik toe aan de overige klachten van subonderdeel 6a, die in randnummer 3.82 onder (i), (ii) en (v) werden weergegeven.
3.90
De klacht onder (ii), die ik eerst bespreek, houdt in dat het hof heeft ‘miskend’ dat [verzekeringsarts 3] niet meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken en/of re-integreren. Deze klacht ziet eraan voorbij dat de uitleg van een deskundigenbericht aan de feitenrechter is, zodat die uitleg in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst maar slechts op begrijpelijkheid. De uitleg die het hof op dit punt (te weten of [eiseres] nog in zekere mate kan werken) aan het rapport van [verzekeringsarts 3] heeft gegeven, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het hof is in rov. 3.18-3.22 uitvoerig ingegaan op de rapportage van [verzekeringsarts 3] . Hier is vooral rov. 3.22 van belang. Het hof heeft daar, responderend op een betoog van [eiseres] , het volgende geoordeeld: “Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat zij door haar klachten ten gevolge van het ongeval in het geheel niet in staat was en is om te werken, vindt dat geen steun in de rapportage van [neuroloog 2] uit 2007 (die toen een eindtoestand aanwezig achtte) en [verzekeringsarts 3] uit 2015.” Nog los van het feit dat in subonderdeel 6a niet duidelijk wordt gemaakt waarom het hof uit het rapport van [verzekeringsarts 3] niet anders kon afleiden dan dat [eiseres] in het geheel niet in staat was en is om te werken, geldt dat ik de uitleg van het hof goed kan begrijpen, gelet op het volgende.
3.91
[verzekeringsarts 3] heeft, nadat hij op p. 17 de bevindingen van [neuroloog 2] heeft besproken, op p. 18 van zijn rapport74 geschreven: “Ondergetekende concludeert dat de bevindingen ten tijde van het verzekeringsgeneeskundig deskundigen onderzoek d.d. 30 maart 2015 in essentie niet afwijken van het beeld geschetst door deskundige [neuroloog 2] in het deskundigenrapport d.d. 28 november 2007.” Tot die bevindingen van [neuroloog 2] , weergegeven op p. 17 van het rapport van [verzekeringsarts 3] , behoren de volgende:
“Deskundige [neuroloog 2] schrijft in het deskundigenrapport d.d. 28 november 2007 dat deskundige [neuroloog 2] van mening is dat het BI [blijvende invaliditeit, A-G] percentage op ten hoogste 2 procent GR kan worden gesteld. Verder geeft deskundige [neuroloog 2] aan dat de door betrokken[e] aangegeven beperkingen aannemelijk zijn op grond van de aanwezigheid van een post whiplashsyndroom en daarmee te begrijpen als gevolg van het ongeval.
Vanuit neurologisch standpunt bezien en gelet op de aanwezigheid van het post whiplashsyndroom heeft betrokkene enige maar niet heel ernstige beperkingen bij het verrichten van lichamelijk zware nek en rugbelastende activiteiten die langdurig volgehouden of chronisch herhaald moeten worden. Gedacht kan worden aan belemmeringen bij langdurig staan of boven schouder hoogte werken en vooral bij zwaar tillen, sjouwen, duwen en trekken.
Op basis van haar chronische vermoeidheid, verhoogde prikkelbaarheid en concentratiezwakte kunnen er belemmeringen zijn bij het verrichten van mentaal belastende activiteiten waarvoor een hoge mate van concentratie noodzakelijk is en waarbij onder tijdsdruk moet worden gepresteerd. Voor uitgebreide gegevens met betrekking tot het genoemde deskundigenrapport wordt verwezen naar hoofdstuk 3.2 “Samenvatting dossiergegevens”.”
3.92
Voorts heeft [verzekeringsarts 3] op p. 18 en 19 van zijn rapport het volgende opgemerkt:
“Sprekend over de beperkingen is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/ activiteiten waarbij beperkingen gelden ten aanzien van het concentreren, verdelen van aandacht, blootstelling aan hoge tijdsdruk. Verder is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/ activiteiten waarin redelijk structuur is aan te brengen.
Met betrekking tot het concentreren is ondergetekende van mening dat in geval patiënt zich gedurende 45 minuten geconcentreerd heeft op complexe materie zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder/geringe concentratievergende activiteiten bezig [te] houden.
Sprekend over het verdelen van aandacht is ondergetekende van mening dat in geval patiënte gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen zij de mogelijkheid moet hebben om haar aandacht gedurende 10-15 minuten op 1 informatiebron te richten.
Daarnaast moet patiënt de mogelijkheid hebben om zo nodig notities te maken ten einde het handelen te waarborgen.
Ondergetekende heeft onvoldoende argumenten om patiënt beperkt te achten met betrekking tot het sociaal functioneren.
Ten gevolge van de nekklachten is er aanleiding om patiënt beperkt te achten ten aanzien van activiteiten/ werkzaamheden die gepaard gaan met nek/ schouderbelasting.
Er gelden dan ook beperkingen ten aanzien van langdurig staan, boven schouderhoogte werken, duwen, dragen, tillen, trekken, reiken etc..
Daarnaast is ondergetekende van mening dat bij in achtneming van de bovengenoemde beperkingen er aanleiding is een restrictie met betrekking tot het arbeid/ activiteitenpatroon van toepassing te achten, inhoudende 8 uur per dag/ 40 uur per week.
Ondergetekende merkt als aanvulling hierbij op dat in geval genoemde 8 uur/ 40 uur met arbeid wordt ingevuld zij niet meer substantieel belastbaar is voor fysiek / mentaal zwaar belastende activiteiten in de privésfeer/ hobby / ADL-sfeer.
Voor een omschrijving van de beperkingen wordt verwezen naar bij[ge]voegde beperkingenlijst d.d. 2 april 2015.
Vanaf 19 februari 2014 kan uitgegaan worden van de genoemde beperkingen.
Naar aanleiding van de vraag of ondergetekende nog beperkingen heeft die voor de beoordeling van de zaak aanwezig zijn merkt ondergetekende op dat in het kader van re-integratie richting werk een gefaseerde hervatting (ongeveer 6 maanden) gewenst is. Dit gezien de langdurige periode die patiënte uit het arbeidspatroon is geweest en omdat niet uit te sluiten is dat er afgelopen 14 jaar een gewenning aan het huidige activiteitenpatroon is ontstaan.”
3.93
Op p. 23 concludeert [verzekeringsarts 3] als volgt:
“Conclusie:
□ De cliënt beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden”
3.94
Het is gelet op een ander zeker niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van [verzekeringsarts 3] zo heeft begrepen dat deze meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken. Het argument van [eiseres] dat [verzekeringsarts 3] slechts de ‘voorwaarden’ beschrijft voor arbeid door [eiseres] , brengt hierin geen verandering. Uiteraard is [eiseres] slechts onder voorwaarden geschikt arbeid te verrichten. Dat geldt, zo meen ik, voor iedereen. Waar het om gaat, is dat [verzekeringsarts 3] niet heeft geconcludeerd dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is. Integendeel: [verzekeringsarts 3] geeft aan het slot van het hiervoor weergegeven citaat zelfs aanwijzingen voor de re-integratie van [eiseres] , terwijl zijn conclusie mijns inziens glashelder is: [eiseres] ’ beperkingen staan niet in de weg aan het verrichten van arbeid.
3.95
De klachten onder (i) en (v) zoals weergegeven in randnummer 3.82 – het gaat nog steeds om subonderdeel 6a – blijven over. Deze kan ik gezamenlijk bespreken. Volgens [eiseres] heeft het hof niet (goed) ‘aangegeven’ waaruit nu precies volgt, zoals het in rov. 3.24 heeft geoordeeld, dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2]75 niet bruikbaar is (de klacht onder (i)). In het verlengde daarvan verwijt [eiseres] het hof dat het tot geheel andere conclusies is gekomen dan [arbeidsdeskundige 2] , zonder dat het daarvoor een dragende (deugdelijke) motivering heeft gegeven (de klacht onder (v)). Aan de klacht onder (v) kan alleen worden toegekomen indien het oordeel van het hof dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, niet kan standhouden. Dat oordeel kan echter wel standhouden, gelet op wat hierna volgt.
3.96
Waaruit volgt volgens het hof dat “het rapport van [arbeidsdeskundige 2] van 25 maart 2016 niet bruikbaar is bij de beoordeling van de door [eiseres] geleden schade”, zoals het in de eerste zin van rov. 3.24 heeft geoordeeld? Het hof is er (terecht) vanuit gegaan dat alleen die beperkingen van [eiseres] in aanmerking komen die in causaal verband staan met het ongeval. Alleen de daaruit voortvloeiende schade moet (in beginsel) worden vergoed. Volgens het hof geldt dat voor de beperkingen die door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] zijn vastgesteld (en niet voor andere beperkingen), zo volgt uit rov. 3.22. Het hof heeft in rov. 3.24, na de eerste zin, voor zover van belang, overwogen en geoordeeld: “[arbeidsdeskundige 2] heeft meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] en die hij tot uitgangspunt had moeten nemen. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte haar beslissingen over de verdiencapaciteit ( ... ) van [eiseres] heeft gebaseerd op het rapport van [arbeidsdeskundige 2] . In zoverre slagen de grieven van Hertz.”
3.97
Het hof had duidelijker kunnen zijn over welke “meer en omvangrijkere beperkingen” het heeft bedoeld. Vast staat dat [arbeidsdeskundige 2] heeft geconcludeerd dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is voor passende arbeid (rov. 2.27 van het bestreden arrest). Daaruit volgt op zichzelf nog niet dat [arbeidsdeskundige 2] meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag heeft gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , want het is mogelijk dat in het licht van laatstgenoemde beperkingen [arbeidsdeskundige 2] als arbeidsdeskundige constateert dat geen functies in aanmerking komen, zodat het verdienvermogen uiteindelijk nihil is. Volgens mij is dat de lezing van [eiseres] .
3.98
In haar memorie van grieven heeft Hertz echter een en ander aangevoerd tegen het rapport van [arbeidsdeskundige 2] en het is onmiskenbaar zo dat het hof in rov. 3.24 daarop heeft gerespondeerd. Het gaat onder meer om het volgende. Om te beginnen heeft Hertz in randnummer 194. van haar memorie van grieven in het kader van grief 43 betoogd dat [arbeidsdeskundige 2] [eiseres] “in haar anamnese76[tegenover [arbeidsdeskundige 2] , A-G] volledig [heeft] gevolgd en ( ... ) op basis van die anamnese [heeft] ‘vastgesteld’ dat [eiseres] niet en nooit meer kan werken ( ... )”. In randnummer 198. van haar memorie van grieven, in het kader van grief 46, heeft Hertz geschreven: “[arbeidsdeskundige 2] heeft weliswaar de bevindingen van [neuroloog 2] als uitgangspunt genomen, maar heeft vervolgens met name de conclusies van [verzekeringsarts 3] (de beperkingen) verder uitgebreid op basis van de anamnese die hij van [eiseres] heeft gehoord.” In randnummer 201. van haar memorie van grieven, in het kader van grief 47, heeft Hertz geschreven dat [arbeidsdeskundige 2] [eiseres] “volledig heeft gevolgd in haar stelling dat zij na augustus 2001 nimmer meer heeft gewerkt en, met name dat zij sindsdien volledig arbeidsongeschikt is en dat niet te verwachten is dat hier in praktische zin nog verandering in optreedt.”
3.99
Klaarblijkelijk heeft het hof de bedenkingen van Hertz bij het rapport van [arbeidsdeskundige 2] onderschreven en de klacht maakt niet duidelijk waarom dat onbegrijpelijk zou zijn. Ik wijs erop dat [arbeidsdeskundige 2] op p. 17 van zijn rapport het volgende heeft geschreven: “[N]a uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in augustus 2001 heeft betrokkene nimmer meer in loonvormende arbeid gewerkt. Zij acht zich volledig arbeidsongeschikt voor het werk dat zij voorheen deed, zo gaf zij aan, en acht zich blijkens de verwoording van haar visie in de rapportage van [verzekeringsarts 3] ook niet tot andere loonvormende werkzaamheden in staat. Zij vormt aldus geen reëel aanbod op de arbeidsmarkt. Nu deze situatie al bijna 15 jaar voortduurt, valt niet te verwachten dat hier in praktische zin nog verandering in optreedt.” Het hof heeft onmiskenbaar gemeend dat deze benadering, waarbij [arbeidsdeskundige 2] betekenis lijkt te hebben toegekend aan het gegeven dat [eiseres] vanaf augustus 2001 niet meer heeft gewerkt, niet strookt met wat het hof in rov. 3.21-3.23 voor ogen heeft gestaan, namelijk dat juist moet worden geabstraheerd van het gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet of nauwelijks meer heeft gewerkt, nu de beperkingen die het gevolg zijn van het ongeval gelet op de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] niet geheel in de weg staan aan het verrichten van arbeid. Deze redenering van het hof is geenszins onbegrijpelijk. De klacht faalt dus, zodat subonderdeel 6e in zijn geheel faalt.
3.100
Subonderdelen 6b en 6c resteren nog. Subonderdeel 6b bevat de volgende klacht. Ingevolge het tussenvonnis van 10 december 2014,77 aldus de klacht, is [arbeidsdeskundige 2] (onder meer) verzocht de vraag te beantwoorden of [eiseres] uitgaande van het rapport van de verzekeringsgeneeskundige in arbeidsrechtelijke zin beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid ondervindt, van welke vraagstelling [arbeidsdeskundige 2] in zijn rapportage van 25 maart 2016 niet is afgeweken. In navolging van de rechtbank heeft ook [arbeidsdeskundige 2] het rapport van [verzekeringsarts 3] als een onverbrekelijk deel van zijn rapport beschouwd en heeft hij de door [verzekeringsarts 3] geduide beperking in diens rapportage overgenomen, aldus de klacht. Uit het rapport van [arbeidsdeskundige 2] (waarbij [eiseres] verwijst naar p. 2 onder 1.1 (vraag 1), p. 9 (eerste alinea), p. 12 (eerste alinea), p. 30 (laatste alinea) en p. 33 (voorlaatste alinea)) volgt volgens de klacht dat hij niet meer of minder heeft gedaan dan uitgaan van de belastbaarheid zoals volgens [verzekeringsarts 3] aan de orde is. Subonderdeel 6c klaagt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, omdat deze eventueel na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen in zijn rapportage zou hebben betrokken, daaraan iedere grond ontbreekt. [arbeidsdeskundige 2] heeft, zo wil de klacht, zijn onderzoek en bevindingen aantoonbaar gebaseerd op de klachten en beperkingen die [verzekeringsarts 3] heeft geduid, welke op hun beurt in essentie niet afwijken van de klachten en beperkingen zoals [neuroloog 2] die heeft weergegeven.
3.101
Deze klachten stuiten af op wat ik hiervoor in randnummers 3.96-3.99 heb opgemerkt. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel geweest dat [arbeidsdeskundige 2] ten onrechte niet heeft geabstraheerd van het gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet of nauwelijks meer heeft gewerkt. Dat is, als gezegd, niet onbegrijpelijk. Wat [eiseres] in subonderdelen 6b en 6c naar voren brengt, doet daaraan niet af.
3.102
Geen van de klachten van onderdeel 6 slaagt, zodat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
Onderdelen 7 en 8: de situaties met en zonder het ongeval
3.103
In onderdeel 7 wordt geklaagd over rov. 3.27-3.32, waarin het hof, aldus het onderdeel, tot het oordeel is gekomen dat voor [eiseres] , in de hypothetische situatie zonder ongeval, geen carrière als advocaat was weggelegd. Die beslissing is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van de zijde van [eiseres] ter zake. Onderdeel 7 bestaat uit twee subonderdelen. Gelet op wat hierna volgt, is het niet nodig de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen op deze plaats volledig weer te geven.
3.104
Volgens subonderdeel 7a heeft het hof miskend dat het bij de vraag of, indien het ongeval wordt weggedacht, voor [eiseres] een carrière als advocaat was weggelegd, “aankomt op een vergelijking op basis van enerzijds de hypothetische situatie met ongeval [lees: zonder ongeval, A-G] en anderzijds de concrete situatie met ongeval,” waarbij een milde bewijswaarderingsmaatstaf geldt, in die zin dat geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van (schade wegens het niet meer kunnen uitvoeren van) werkzaamheden die zouden zijn verricht in de hypothetische situatie zonder ongeval. Rechtens onjuist is dus dat het hof de situatie met ongeval ook hypothetisch benadert, aldus het subonderdeel. Letselschade moet concreet en volledig vergoed worden, en dus niet abstract begroot worden, zo wordt in het subonderdeel toegevoegd.
3.105
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de schade abstract moet worden begroot. Dat blijkt nergens uit. Wat het hof in rov. 3.23,78 3.3579 en 3.3680 onmiskenbaar heeft bedoeld met het vaststellen van de “hypothetische situatie met ongeval”, is dat voor het bepalen van de schade alleen die beperkingen (en de daaruit voortvloeiende functiemogelijkheden) in aanmerking komen die in causaal verband bestaan met ongeval, zodat logischerwijs moet worden geabstraheerd van (eventuele) beperkingen die niet in causaal verband staan met het ongeval. Slechts een deel van de concrete situatie met ongeval komt in aanmerking voor de (concrete) schadebegroting en in zoverre moet dus een ‘hypothetische situatie’ in kaart worden gebracht, te weten van de situatie met ongeval maar zonder de klachten en beperkingen die niet het gevolg zijn van het ongeval. Met abstracte schadebegroting heeft dat niets van doen.
3.106
Subonderdeel 7b klaagt dat het hof in rov. 3.27-3.32 selectief heeft geput uit de voor [eiseres] (vermeend) ongunstige informatie, maar ten onrechte essentiële stellingen van [eiseres] niet meeweegt, gevolgd door een reeks aan vindplaatsen en het betoog dat het hof eveneens ten onrechte voorbijgaat aan de gemotiveerde betwisting van de voor [eiseres] ongunstige informatie (begeleid door een vindplaats), terwijl, als het hof dat alles wél zou hebben gedaan, zulks tot een ander oordeel had moeten leiden.
3.107
Het subonderdeel bevat slechts abstracte stellingnames die vervolgens uitmonden in een lange reeks vindplaatsen. Kennelijk laat het subonderdeel het aan mij en aan Uw Raad over om na te gaan welke “(vermeend) ongunstige informatie” [eiseres] nou precies bedoelt en welke specifieke stellingen van [eiseres] het hof niet (of onvoldoende) heeft meegewogen en waarom deze specifieke stellingen nou precies essentieel zijn. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een verkeerde opvatting van de taak van de cassatierechter en voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.81 Overigens heb ik geen door het hof gepasseerde essentiële stellingen aangetroffen bij de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen.
3.108
Onderdeel 8 bevat de klacht dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.35 “overweegt” (ik lees: oordeelt) dat [eiseres] , in de hypothetische situatie met ongeval, gelet op de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, geacht moet worden als gevolg van het ongeval voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval en dat zij in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat moet worden geacht een juridische deeltijdbaan (van 80%) op universitair denkniveau te vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, 8a tot en met 8c. Subonderdeel 8c kwam in randnummers 3.33 en 3.39-3.43 al aan de orde. Daar bleek dat dit subonderdeel faalt. Ik beperk mij hier dus tot subonderdelen 8a en 8b.
3.109
Het hof heeft in rov. 3.35 als volgt overwogen en geoordeeld:
“In de hypothetische situatie met ongeval moet [eiseres] , gelet op de op grond van de rapportage van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, naar het oordeel van het hof geacht worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [neuroloog 2] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. Zij moet in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat worden geacht een parttime juridische baan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.”
3.110
Subonderdeel 8a klaagt dat het hof in het geheel niet heeft gemotiveerd waar die 20% en 80% op zijn gebaseerd, hetgeen op zichzelf al onbegrijpelijk is.
3.111
De klacht faalt. De betrokken percentages berusten klaarblijkelijk op een inschatting door het hof aan de hand van de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen. Het hof hoefde de herkomst van die inschatting mijns inziens niet in grotere mate kenbaar te maken dan het heeft gedaan. Ik merk op dat dit subonderdeel niet klaagt over de begrijpelijkheid van de inschatting van het hof. Onderdeel 10, dat verderop zal worden besproken, ziet daarop wel.
3.112
Subonderdeel 8b klaagt ten eerste dat het antwoord op de vraag in welke mate [eiseres] in haar verdienvermogen beperkt is, respectievelijk kan werken, alleen kan worden afgeleid uit de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, zoals deze in onderhavige procedure zijn uitgebracht en die volgens [eiseres] tot uitgangspunt strekken. Dit heeft het hof miskend, aldus de klacht.
3.113
Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat als het hof de genoemde 20% en 80% mocht hebben ontleend aan het rapport van [arbeidsdeskundige 2] (p. 16-18), dan wordt “miskend” – ik begrijp deze klacht uitsluitend als motiveringsklacht – “dat dit een functie op MBO-niveau (althans niet op WO/HBO-niveau) is”, wat gelet op de universitaire opleiding van [eiseres] niet als passend is te achten, alsook dat “dit een theoretische duiding is”, terwijl volgens [arbeidsdeskundige 2] daar nog altijd aan in de weg staat dat in de praktijk de werkzaamheden niet zo zijn vorm te geven dat binnen de geduide belastbaarheid wordt gebleven én de kans op daadwerkelijk aanvaarding van dergelijk werk vanuit vraag- en aanbodfactoren nihil is.
3.114
De eerste klacht (in randnummer 3.112 hiervoor) faalt. Het hof heeft in rov. 3.35 weergegeven wat zijn inschatting is van het percentage aan verdienvermogen dat [eiseres] is verloren. Dat het hof deze inschatting zelf heeft gemaakt, is (i) niet in strijd met enige rechtsregel en (ii) overigens ook goed te begrijpen.
3.115
Voor wat betreft aspect (i) geldt dat een rechtsregel met als inhoud dat het antwoord op de vragen in welke mate de benadeelde kan werken en in welke mate het verdienvermogen van een slachtoffer is beperkt, alleen kan worden afgeleid uit verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, niet bestaat. Ik verwijs naar randnummer 3.83 hiervoor, waar ik opmerkte dat niet in het algemeen geldt dat de feitenrechter gehouden is bepaalde vragen aan een (gerechts)deskundige over te laten. Het procesbeleid is op dit punt, als gezegd, in goede handen bij de feitenrechter, waarbij geldt dat diens beslissing omtrent het bevelen van een deskundigenbericht in cassatie (slechts) op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Daaraan doet niet af dat de feitenrechter doorgaans deskundige voorlichting zal verlangen waar zijn eigen kennis tekortschiet, het partijdebat en eventuele partijdeskundigenrapporten onvoldoende ankerpunten bieden en het belang van het geschilpunt dat rechtvaardigt. In de praktijk zal de rechter in een geval als het onderhavige doorgaans inderdaad varen op verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, maar een algemene gehoudenheid daartoe bestaat niet.
3.116
Voor wat aspect (ii) geldt het volgende. De vaststelling van het verlies aan verdienvermogen komt in deze zaak neer op ‘dubbel koffiedik kijken’. Omdat volgens het hof niet alle eventuele beperkingen van [eiseres] en het (daarmee samenhangende) gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet meer heeft gewerkt in causaal verband staan met het ongeval, moet ten dele worden geabstraheerd van de werkelijke situatie met ongeval. Het hof moest dus zelf een inschatting maken van de situatie met ongeval maar zonder acht te slaan op alle gebeurtenissen en de werkelijke toestand en werkzaamheid van [eiseres] na het ongeval. Daarom heeft het hof de woorden “hypothetische situatie met ongeval” gekozen.
3.117
Het hof heeft dan ook in rov. 3.36 onder meer als volgt overwogen:
“Omdat de verdiencapaciteit van [eiseres] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval, is het niet nodig een vergelijking te maken met de concrete situatie van [eiseres] door de jaren heen. Deze benadering brengt met zich dat geen wezenlijke betekenis toekomt aan bijvoorbeeld de omstandigheden dat zij haar vermogen om inkomsten te verwerven niet daadwerkelijk heeft benut en dat zij zowel in de situatie zonder als met ongeval een periode (een dag per week) minder zou hebben gewerkt in verband met de geboorte van haar dochter.”
3.118
Volgens het hof, dat zich daarbij heeft gebaseerd op de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , heeft het ongeval er niet voor gezorgd dat [eiseres] in het geheel niet meer kon werken. Dat [eiseres] sinds het ongeval niet of nauwelijks heeft gewerkt en zelf van mening is dat zij niet kan werken (in een passende functie), is voor het bepalen van verlies van verdienvermogen als gevolg van het ongeval dus irrelevant. Het hof heeft daarom het rapport van [arbeidsdeskundige 2] buiten beschouwing gelaten. Zie hierover onderdeel 6. Omdat een vergelijking tussen de hypothetische situatie zonder ongeval en een (inderdaad) hypothetische situatie met ongeval nodig is, heeft het hof gemeend dat het deze vergelijking, die als gezegd inherent enigszins speculatief is, zonder nadere deskundige voorlichting kon maken. Als een blik wordt geworpen op rov. 3.34-3.36, die hiervoor (gedeeltelijk) werden aangehaald, dan rijst toch zeker niet het beeld op dat het hof ‘zo maar wat heeft gedaan’ zonder acht te slaan op de informatie die deskundigen ( [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] ) hebben aangedragen. Het gegeven dat de onderhavige procedure al geruime tijd (sinds 2010) loopt, heeft bij de keuze van het hof dit geschilpunt zonder nadere deskundige voorlichting te beslechten wellicht een rol gespeeld en maakt deze keuze van het hof des te beter te begrijpen.
3.119
De tweede klacht (in randnummer 3.113 hiervoor) ontbeert feitelijke grondslag, nu het hof heeft geoordeeld dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is en uit niets blijkt dat het de percentages 80 en 20 daaraan heeft ontleend.
Onderdelen 9 en 10: schadebegroting en bewijswaardering
3.120
Onderdelen 9 en 10 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 9 klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is de beslissing in rov. 3.36 dat de verdiencapaciteit van [eiseres] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval. Die vergelijking zal, aldus het onderdeel, immers moeten worden gemaakt op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de concrete situatie met ongeval, waarbij een milde bewijswaarderingsmaatstaf geldt, in die zin dat geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van (schade wegens het niet meer kunnen uitvoeren van) werkzaamheden die zouden zijn verricht in de hypothetische situatie zonder ongeval. Anders dan het hof kennelijk voor ogen staat, komt daarbij betekenis toe aan de omstandigheid, dat het ongeval reeds dateert van 8 februari 2001, [eiseres] na haar uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in datzelfde jaar nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij dus geen reëel aanbod vormt op de arbeidsmarkt en niet te verwachten is dat daar in praktische zin nog verandering in zal optreden, alsmede dat door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, op medisch vlak [eiseres] niets is aangeboden en [eiseres] zonder enige ondersteuning van Hertz na het ongeval op zichzelf aangewezen was.
3.121
Onderdeel 10 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.37, waarin het hof het gemiddelde verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] heeft bepaald op 30%, respectievelijk 20%. De motivering van deze beslissing schiet, aldus het onderdeel, tekort, zeker gezien in het licht van de omstandigheid, dat [eiseres] door het UWV vanaf 16 april 2004 voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht, zij reeds in 2001 is uitgevallen voor haar beroepsmatige werkzaamheden, sedertdien nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij aldus geen reëel aanbod op de arbeidsmarkt vormt, terwijl door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, [eiseres] op medisch vlak niets is aangeboden en [eiseres] na het ongeval zonder enige ondersteuning van Hertz op zichzelf aangewezen was. Het antwoord op de vraag, in welke mate [eiseres] nog verdiencapaciteit heeft, kan en moet alleen worden afgeleid uit de in de procedure reeds overgelegde verzekeringskundige en arbeidsdeskundige rapportages, die als uitgangspunt dienen, hetgeen het hof heeft miskend.
3.122
Deze klachten stuiten grotendeels af op wat in het voorgaande, vooral naar aanleiding van onderdelen 7 en 8, al aan de orde kwam. Het is niet onjuist en niet onbegrijpelijk dat het hof in belangrijke mate heeft geabstraheerd van wat er na het ongeval is voorgevallen. Het hof hoefde mijns inziens geen betekenis toe te kennen aan de omstandigheden dat (i) het ongeval reeds dateert van 8 februari 2001, (ii) [eiseres] na haar uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in datzelfde jaar nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij dus geen reëel aanbod vormt op de arbeidsmarkt, (iii) niet te verwachten is dat daarin in praktische zin nog verandering zal optreden en (iv) [eiseres] door het UWV vanaf 16 april 2004 voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht. Het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag in welke mate [eiseres] nog verdiencapaciteit heeft, alleen kan en moet worden afgeleid uit de in de procedure reeds overgelegde verzekeringskundige en arbeidsdeskundige rapportages, die als uitgangspunt dienen, berust, als gezegd, op een onjuiste rechtsopvatting.
3.123
Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, op medisch vlak [eiseres] niets is aangeboden en [eiseres] zonder enige ondersteuning van Hertz na het ongeval op zichzelf aangewezen was, geldt dat het hof daarop in rov. 3.36 als volgt heeft gerespondeerd: “De benadering om de hypothetische situaties met elkaar te vergelijken, brengt verder met zich dat de verwijten die [eiseres] Hertz maakt over het gebrek aan hulp bij re-integratie en omgekeerd de verwijten die Hertz [eiseres] maakt over een gebrek aan inspanning om weer te gaan werken, geen bespreking behoeven.” [eiseres] maakt niet duidelijk waarom dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Ook in zoverre kunnen onderdelen 9 en 10 niet tot cassatie leiden.
Onderdelen 11 en 12: het volgen van [eiseres] in het kader van het persoonlijk onderzoek
3.124
Onderdelen 11 en 12 snijden andere thematiek aan. Daarin gaat het over het persoonlijk onderzoek dat in opdracht van Hertz heeft plaatsgevonden, in welk verband [eiseres] is gevolgd.
3.125
Onderdeel 11 bevat de volgende ‘hoofdklacht’: rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiseres] , zijn de oordelen van het hof in rov. 3.42 en 3.43 van het bestreden arrest dat, zakelijk weergegeven, Hertz in redelijkheid had kunnen besluiten tot het persoonlijk onderzoek en dat zij een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht. Daarop volgt in het onderdeel een lange tekst, die ik hier niet zal weergeven. Wat daarin naar voren wordt gebracht, komt in het navolgende aan de orde.
3.126
De klacht faalt, gelet op het volgende.
3.127
[eiseres] klaagt niet over de door het hof in rov. 3.41 weergegeven maatstaven, waarvan [eiseres] opmerkt dat deze juist zijn. Deze maatstaven, die in cassatie dus tot uitgangspunt dienen en die overigens ook (vrij letterlijk) corresponderen met de rechtspraak van Uw Raad,82 luiden als volgt:
“Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek in de vorm van observatie vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van degene op wie het onderzoek betrekking heeft, hetgeen in beginsel als onrechtmatig heeft te gelden. Er kan echter een rechtvaardigingsgrond bestaan die het onrechtmatige karakter daaraan ontneemt. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Met de GPO [Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, A-G] heeft het Verbond van Verzekeraars deze uitgangspunten nader uitgewerkt waarbij met name is bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat – kort samengevat – het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan. Bij de beslissing om een persoonlijk onderzoek in te stellen en te vervolgen dient de verzekeraar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen.” (cursivering toegevoegd door mij, A-G)
3.128
Het hof is in rov. 3.42 uitvoerig ingegaan op de vraag of Hertz in het licht van deze maatstaven opdracht mocht geven tot het persoonlijk onderzoek in de vorm waarin dat heeft plaatsgevonden. Het hof is ingegaan op inconsistenties die Hertz zegt te hebben geconstateerd en het hof heeft geoordeeld dat Hertz voldoende aanleiding had om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het (door Hertz verrichte) feitenonderzoek. Rov. 3.42 luidt als volgt, waarbij ik opmerk dat ongeveer de eerste helft, tot “Naar het oordeel van het hof had Hertz ( ... )”, de stellingname van Hertz weergeeft:
“Hertz heeft zich erop beroepen dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] diverse inconsistenties heeft geconstateerd waarbij het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf om de stellingen van [eiseres] te kunnen volgen en een beslissing over de aanspraak op uitkering te kunnen nemen.83 De in het rapport van [neuroloog 2] getrokken en door het hof onderschreven conclusie dat [eiseres] door het ongeval de onder rechtsoverweging 3.15 aangehaalde beperkingen ondervindt, kan op zich niet verklaren dat [eiseres] zich als gevolg van het ongeval in het geheel niet meer in staat acht te werken. Hertz heeft geen toereikende antwoorden gekregen op haar vragen om nadere informatie en toelichting teneinde de vertaalslag te kunnen maken van de bevindingen van [neuroloog 2] naar een constatering van volledig niet meer kunnen werken. Het deskundigenrapport van [verzekeringsarts 3] met de daarin opgenomen schriftelijke verklaring van [eiseres] heeft vervolgens blijk gegeven van een nog grotere discrepantie tussen de bevindingen van [neuroloog 2] en de verklaring van [eiseres] . [eiseres] heeft aan [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] gemeld dat zij zeer beperkt is in de uitoefening van haar sociale activiteiten en algemene dagelijkse levensverrichtingen. Zo is aangegeven dat het wassen van het eigen haar en het dagelijks koken van de avondmaaltijd haar niet lukken, ofschoon zij aan [neuroloog 2] heeft gemeld dat er in dat kader geen beperkingen zijn. Het door [eiseres] geschetste inactieve dag- en weekbeeld valt niet te rijmen met de bevindingen van [neuroloog 2] , de overige dossierinformatie en het rapport van [verzekeringsarts 3] . Hertz heeft naar voren gebracht dat het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat [eiseres] heeft verklaard dat zij met haar voormalig werkgever van gedachten heeft gewisseld over een carrière op een hoog niveau in de combinatie van het werken als advocaat en de benoeming tot Deken, terwijl Hertz juist op de hoogte was van andersluidende uitlatingen van de voormalige werkgever van [eiseres] over haar carrièremogelijkheden. Nadat Hertz heeft geconstateerd dat in het procesdossier geen verklaring kon worden gevonden voor de voornoemde discrepanties en dat een onderzoek op social media niets kon opleveren, heeft zij na overleg met haar raadsman en fraudecoördinator en inschakeling van Cunningham Lindsey besloten over te gaan tot een observatieactie. Naar het oordeel van het hof had Hertz voldoende aanleiding om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek. De door [eiseres] aan [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] afgelegde verklaringen gaven voldoende grond voor de conclusie dat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel had gegeven om te kunnen beslissen over de hoogte van de aanspraak van [eiseres] op een uitkering. Met Hertz is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij [eiseres] navraag te (laten) doen over haar beperkingen en de invulling van haar dagen. De aanleiding voor de twijfel was immers gelegen in de gesprekken die [eiseres] had gevoerd met [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] waarin de beperkingen en haar dagelijkse activiteiten centraal stonden. Hertz was dus genoodzaakt zich op een andere wijze een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] . Naar het oordeel van het hof heeft Hertz in redelijkheid kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat de observatie gedurende een beperkte periode heeft plaatsgevonden, te weten verspreid over zeven werkdagen in de periode van 25 mei 2016 tot en met 3 juni 2016 en uitsluitend gebeurde op de openbare weg en op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Op 10 juni 2016 is [eiseres] door Cunningham Lindsey schriftelijk geïnformeerd over het uitgevoerde persoonlijke onderzoek en het vastleggen van haar persoonlijke informatie. Ook weegt het relatief grote financiële belang dat Hertz in deze zaak heeft gezien de omvangrijke vordering van [eiseres] , mee in de afweging. Niet gesteld of gebleken is dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren. Aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is dan ook naar het oordeel van het hof voldaan.”
3.129
In rov. 3.43 heeft het hof hieraan (voor zover hier van belang) de conclusie verbonden dat “Hertz een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht.”
3.130
In de uitwerking van de klacht van onderdeel 11 wordt naar voren gebracht dat de stellingen van Hertz dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld” afzonderlijk noch in onderling verband de conclusie rechtvaardigen dat (i) het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan en evenmin (ii) Hertz aldus genoodzaakt was zich op een andere wijze een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] en dat Hertz in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie.
3.131
Vervolgens presenteert [eiseres] , terwijl zij de door het hof in rov. 3.41 weergegeven maatstaven, die ik in randnummer 3.127 heb aangehaald, voor juist hield,84 opmerkelijk genoeg tóch een andere, strengere maatstaf: “Tot het instellen van een persoonlijk onderzoek kan ( ... ) eerst worden overgegaan nadat er bij de verzekeraar een vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. Dit vermoeden mag niet lichtvaardig worden aangenomen. Het moet gaan om een redelijk vermoeden van een grondige en/of structurele vorm van misleiding door de betrokkene”. Daarop volgt het betoog van [eiseres] dat het bestaan van een dergelijk redelijk vermoeden bij Hertz niet kan worden aangenomen op de gronden waarop zij zich heeft gebaseerd. Ik ga nu eerst kort in op de door [eiseres] verdedigde maatstaf. Daarna ga ik in op de vraag of het hof begrijpelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat aan de toepasselijke maatstaf is voldaan.
3.132
Mijns inziens werpt [eiseres] hier een te hoge drempel op voor persoonlijke onderzoeken in opdracht van verzekeraars, met name nu zij de eis stelt van een redelijk vermoeden van een “grondige en/of structurele vorm van misleiding” door de betrokkene.85 Onderdeel 11 gaat in zoverre dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. Mij is onduidelijk wat [eiseres] hier bedoelt met een “grondige” vorm van misleiding. Naar mijn indruk voegt die term niets toe. Een “structurele” vorm van misleiding lijkt mij in de context van verzekeringsclaims niet reëel. Ik zie niet in waarom een vermoeden van eenmalige misleiding niet zou voldoen, te minder wanneer van een verzekeraar uitkering van een aanzienlijk bedrag wordt verlangd. De maatstaven die het hof heeft gehanteerd en die door [eiseres] voor juist zijn gehouden, volstaan op dit punt dan ook: het ingestelde feitenonderzoek geeft geen of onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of er is een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstaan. Zoals het hof heeft overwogen, zijn deze maatstaven ontleend aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, die is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars.86 Het betreft hier een invulling van de vereisten van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.87Hoewel het Verbond van Verzekeraars niet ’s lands wetgever is en de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (uiteraard) geen recht in de zin van art. 79 Wet RO en art. 25 Rv,88 wordt in de rechtspraak niettemin met regelmaat bij deze gedragscode als vorm van zelfregulering aangeknoopt.89
3.133
Is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Hertz volgens deze maatstaven de opdracht mocht geven tot het persoonlijk onderzoek? Anders dan [eiseres] , zie ik niet in waarom de stellingen van Hertz (van de juistheid waarvan het hof in cassatie onbestreden is uitgegaan) dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld” in dit verband niet toereikend zouden zijn.
3.134
Daarbij merk ik op dat het hof deze door Hertz gesignaleerde inconsistenties alsook de door Hertz ondervonden weigerachtigheid van [eiseres] om daarop te reageren in rov. 3.42 heeft besproken. Het hof heeft gewezen op de door Hertz gesignaleerde inconsistentie tussen enerzijds het rapport van [neuroloog 2] (dat niet erop wijst dat [eiseres] niet meer kan werken) en anderzijds [eiseres] ’ stellingname dat zij zich als gevolg van het ongeval in het geheel niet meer in staat acht te werken, waarbij het hof heeft vermeld dat Hertz heeft betoogd dat zij van [eiseres] geen toereikende antwoorden heeft gekregen op haar vragen om nadere informatie en toelichting. Verder heeft het hof de stellingname van Hertz weergegeven met betrekking tot wat [eiseres] bij [verzekeringsarts 3] heeft verklaard, te weten “dat zij zeer beperkt is in de uitoefening van haar sociale activiteiten en algemene dagelijkse levensverrichtingen”, namelijk “het wassen van het eigen haar en het dagelijks koken van de avondmaaltijd”, terwijl “zij aan [neuroloog 2] heeft gemeld dat er in dat kader geen beperkingen zijn.” Daarnaast heeft het hof vermeld dat het door [eiseres] geschetste inactieve dag- en weekbeeld volgens Hertz niet valt te rijmen met de bevindingen van [neuroloog 2] , de overige dossierinformatie en het rapport van [verzekeringsarts 3] .
3.135
Wat [eiseres] op dit punt in cassatie aanvoert, overtuigt mij niet. Voortbouwend op de hiervoor in randnummer 3.132 besproken strengere maatstaven die naar ik meen niet gelden, namelijk dat er een redelijk vermoeden zou moeten bestaan van een “grondige en/of structurele vorm van misleiding door de betrokkene”, voert [eiseres] aan dat het hof in rov. 3.44 “nota bene zelf [heeft overwogen] dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft en dat dat ook niet kan worden afgeleid uit de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] .” [eiseres] construeert hier een tegenstrijdigheid tussen rov. 3.42 en 3.44 die ik niet zie. In rov. 3.44 is het hof niet ingegaan op de (on)rechtmatigheid van het persoonlijk onderzoek, maar op de vraag wat (onder meer) aan de bevindingen van dat onderzoek kan worden ontleend. Volgens het hof kan daaraan namelijk niet worden ontleend dat “ Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft”. Het betoog van [eiseres] komt dus per saldo neer op het volgende: gelet op de uitkomsten van het onderzoek was er geen aanleiding voor het onderzoek, een betoog dat natuurlijk gedoemd is te falen. De kern van rov. 3.42 is immers niet dát [eiseres] verzekeringsfraude hééft gepleegd, maar dat “Hertz voldoende aanleiding [had] om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek.” Natuurlijk kan vervolgens nog steeds gelden dat “onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft”. Wat [eiseres] verder aanvoert over een “consistente lijn” tussen de rapporten van [neuroloog 2] , [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] is hier irrelevant, omdat het hier niet gaat om eventuele inconsistenties tussen die rapporten maar om – zo bleek hiervoor – vermeende discrepanties tussen verschillende verklaringen van [eiseres] en verschillende andere informatiebronnen.
3.136
Ook de rest van het betoog van [eiseres] in onderdeel 11 kan mij niet overtuigen. [eiseres] voert aan dat “[z]elfs als aangenomen zou moeten worden dat Hertz na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld”, ( ... ) daaruit [dan] niet (zonder meer) een oogmerk tot misleiding [kan] worden afgeleid.” Hier ziet [eiseres] eraan voorbij dat het hof terecht niet tot uitgangspunt heeft genomen dat pas aanleiding bestond voor het persoonlijk onderzoek indien Hertz uit de beschikbare gegeven “(zonder meer) een oogmerk tot misleiding” kon afleiden. Ik zou in herhaling vallen als ik dit nader zou bespreken. Daarvan zie ik dan ook af.
3.137
In onderdeel 11 volgt verder nog de volgende passage:
“Voorts is sprake van een verhouding tussen partijen waarin Hertz nimmer om (nadere) informatie heeft gevraagd, er niet om een interview is gevraagd en zelfs nooit een schaderegelaar is langs gestuurd om zodoende meer over [eiseres] en/of de situatie te worden geïnformeerd, dit terwijl [eiseres] meermaals heeft aangegeven dat wanneer Hertz vragen heeft en/of nadere informatie wenst te ontvangen, zij daaraan wenst mee te werken. Volgens [eiseres] heeft Hertz op gekunstelde wijze getracht alsnog achteraf een rechtvaardiging te construeren/formuleren voor het instellen van een persoonlijk onderzoek (akte 20 juli 2016, sub 23, 32), waaraan het hof ten onrechte geen gewicht toekent. Ook heeft het Hof niet (op juiste wijze) meegewogen dat een maatregel aan Cunningham Lindsey is opgelegd (productie 9 memorie van antwoord). En evenmin de tussenbeslissing van het Hof van Discipline d.d. 14 mei 2018 (productie 2b, memorie van grieven, processtuk 59), waarin de vraag is gesteld of Hertz minder vergaande manieren dan een persoonlijk onderzoek heeft geprobeerd om (nadere) informatie te verkrijgen. Uit het antwoord (beslissing Hof van Discipline d.d. 20 augustus 2018 (productie 2a, memorie van grieven) blijkt dat Hertz dit niet heeft gedaan, althans hier geen antwoord op kan geven, hetgeen het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken (en als het dat wel had gedaan, zulks tot een andere beslissing had moeten nopen).”
Mijns inziens brengt dit geen verandering in de zaak. [eiseres] wijst op verschillende argumenten die het hof volgens haar in zijn oordeel moest betrekken. Het is echter evident dat het hof dat niet ambtshalve mocht (of moest) doen en alleen mocht (en moest) responderen op de betogen van partijen in dat verband. Het hof hoefde (dan ook) niet te responderen op producties – waarnaar [eiseres] in het onderdeel verwijst – als zodanig, maar (alleen) op stellingen. Slechts het argument van [eiseres] “dat sprake [is] van een verhouding tussen partijen waarin Hertz nimmer om (nadere) informatie heeft gevraagd, er niet om een interview is gevraagd en zelfs nooit een schaderegelaar is langs gestuurd om zodoende meer over [eiseres] en/of de situatie te worden geïnformeerd, dit terwijl [eiseres] meermaals heeft aangegeven dat wanneer Hertz vragen heeft en/of nadere informatie wenst te ontvangen, zij daaraan wenst mee te werken” wordt begeleid door vindplaatsen in de memorie van antwoord van [eiseres] en in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2020. Het hof heeft in rov. 3.42 echter als volgt geoordeeld: “Met Hertz is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij [eiseres] navraag te (laten) doen over haar beperkingen en de invulling van haar dagen. De aanleiding voor de twijfel was immers gelegen in de gesprekken die [eiseres] had gevoerd met [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] waarin de beperkingen en haar dagelijkse activiteiten centraal stonden.” Dit oordeel is klaarblijkelijk een respons op de stellingen van [eiseres] ter zake en [eiseres] heeft niet (kenbaar en specifiek) geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is, laat staan uitgelegd waarom.
3.138
Onderdeel 12 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.42 dat Hertz genoodzaakt was zich door middel van een persoonlijk onderzoek een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] en in redelijkheid tot het in haar opdracht uitgevoerde volgen van [eiseres] (“observatie”) heeft kunnen besluiten, dat niet gesteld of gebleken is dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren (en dat aldus aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan), alsmede het oordeel in rov. 3.43 dat Hertz een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht, alsmede dat dit tevens meebrengt dat de informatie uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen in de beoordeling van het geschil kan worden meegewogen. [eiseres] werkt deze klacht vervolgens uit. Ik zal die uitwerking nu punt voor punt bespreken.
3.139
[eiseres] , aldus het onderdeel, heeft uitvoerig uiteengezet dat het persoonlijke onderzoek als ultimum remedium heeft te gelden en dat Hertz daartoe in de gegeven omstandigheden niet mocht overgaan, waarbij [eiseres] verwijst naar een reeks vindplaatsen in de processtukken. Daaraan voegt [eiseres] toe dat zij heeft gewezen op “overtreding van art. 139f Sr (met name doordat, anders dan het hof heeft overwogen, de observatie niet uitsluitend gebeurde op de openbare weg en voor het publiek toegankelijke plaatsen, maar juist – intensief en stelselmatig – op afgesloten privéterrein), terwijl ook de tuchtprocedure toont dat andere opties niet zijn overwogen en ‘direct’ naar een heimelijke observatie is gegrepen (zie producties 2a en 2b, memorie van grieven), waaraan het hof ten onrechte is voorbijgegaan.”
3.140
Het argument van [eiseres] dat zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat het persoonlijke onderzoek als ultimum remedium heeft te gelden, kan haar niet baten. Om te beginnen geldt dat het hof niet behoefde te responderen op [eiseres] ’ stellingname met betrekking tot de inhoud van het recht (maar wel het recht juist moest toepassen). Bovendien geldt dat het hof in rov. 3.42 van het bestreden arrest de toepasselijke maatstaven juist heeft weergegeven, ook volgens [eiseres] (zie hiervoor in randnummer 3.127). Mijns inziens volgt daaruit niet dat een persoonlijk onderzoek een ultimum remedium is, wel dat er voldoende zwaarwegende gronden moeten zijn om daartoe over te gaan, waarbij subsidiariteit en proportionaliteit een rol spelen. Van het beroep op art. 139f Sr in dit verband ben ik niet onder de indruk. Die bepaling stelt strafbaar, kort gezegd, het opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen van een afbeelding van een persoon met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Ik wil daar ook niet over uitweiden, nu dit betoog mij vergezocht voorkomt. Het hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat het in art. 139f Sr voorkomende element ‘wederrechtelijk’ niet is vervuld, gelet op de omstandigheden waaronder de afbeeldingen van [eiseres] zijn vervaardigd. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het hier om een herhaling van zetten. Ik verwijs daarom naar randnummer 3.137 en met name de opmerking dat het hof niet hoefde te responderen op producties als zodanig, maar (alleen) op stellingen. Dat, zoals [eiseres] betoogt, “ook de tuchtprocedure toont dat andere opties niet zijn overwogen en ‘direct’ naar een heimelijke observatie is gegrepen (zie producties 2a en 2b, memorie van grieven [van Hertz, A-G])”, kan haar bij gebreke van een verwijzing naar (essentiële) stellingen ter zake dus niet baten.
3.141
[eiseres] voert verder het volgende aan: “Voorts geldt volgens vaste jurisprudentie dat onrechtmatig verkregen bewijs eerst bij de beoordeling kan worden meegewogen als er sprake is van bijkomende omstandigheden, die in casu ontbreken.”
3.142
Deze stellingname kan ik niet goed rijmen met de mij bekende rechtspraak die op dit punt precies het omgekeerde inhoudt: onrechtmatig bewijs hoeft niet ter zijde te worden gelegd, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn. Ik haal het arrest Achmea/ […] aan:
“Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).”90 (cursivering toegevoegd door mij, A-G)
Vaste rechtspraak van Uw Raad waaruit de door [eiseres] verdedigde regel volgt dat onrechtmatig verkregen bewijs eerst bij de beoordeling kan worden meegewogen als er sprake is van bijkomende omstandigheden, bestaat niet. In de procesinleiding worden dan ook geen vindplaatsen vermeld. Het betoog van [eiseres] in onderdeel 12 dat op deze niet bestaande regel voortbouwt, behoeft geen bespreking.
3.143
Onderdeel 12 kan dus niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 13: het passeren van een bewijsaanbod
3.144
Onderdeel 13 klaagt dat het hof ten onrechte (impliciet) het door [eiseres] gedane bewijsaanbod (in randnummers 319. e.v. van de memorie van antwoord) heeft gepasseerd. Dat bewijsaanbod is voldoende specifiek en voldoet aan de daaraan (ook in hoger beroep) te stellen eisen en had het hof niet mogen passeren, aldus het onderdeel. In de voetnoten wordt in abstracto uiteengezet wat de stand van het recht is met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep.
3.145
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Mijns inziens behoort een cassatieklacht met als inhoud dat in de voorgaande instantie (in eerste aanleg of hoger beroep) ten onrechte een bewijsaanbod is gepasseerd, vergezeld te gaan van een specificatie van de stellingen ten aanzien waarvan de rechter – gelet op het partijdebat (art. 149 lid 1 Rv) – de desbetreffende partij tot (nadere) bewijslevering had moeten toelaten, ongeacht in welke mate het bewijsaanbod zelf had moeten worden gespecificeerd,91 bij gebreke waarvan de cassatieklacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.92 Dat laatste doet zich hier voor, nu in het onderdeel niet duidelijk wordt gemaakt ten aanzien van welke stellingen bewijslevering aan de orde zou zijn (en waarom). Het is niet aan de cassatierechter om dat ‘eigenhandig’ te reconstrueren.
Onderdeel 14: voortbouwklacht
3.146
Onderdeel 14 bevat een voortbouwklacht, die gelet op het voorgaande faalt.
Slotsom
3.147
De slotsom is dat geen van de klachten in het principale cassatieberoep slaagt, zodat verwerping van principale cassatieberoep dient te volgen.
4
Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
4.1
Hoewel het incidentele cassatieberoep van Hertz strikt genomen geen bespreking behoeft nu het principale cassatieberoep mijns inziens faalt, ga ik er hier toch kort op in voor het geval Uw Raad zou oordelen dat het principale cassatieberoep (deels) slaagt.
4.2
Het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep bestaat uit één klacht en is gericht tegen oordelen in rov. 3.35 en rov. 3.37.
4.3
In rov. 3.35 heeft het hof geoordeeld, aldus de klacht, dat [eiseres] in de hypothetische situatie met ongeval, gelet op de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, geacht moet worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [neuroloog 2] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. Tevens heeft het hof geoordeeld, aldus de klacht, dat [eiseres] in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat moet worden geacht een juridische deeltijdbaan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.
4.4
In rov. 3.37 heeft het hof het verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] voor de periode van 1 september 2003 tot 1 januari 2007 op 30% geschat, aldus de klacht. Voorts, zo vervolgt de klacht, heeft het hof zijn oordeel uit rov. 3.35 herhaald dat [eiseres] voor de periode vanaf 1 januari 2007 geacht moet worden voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen.
4.5
Hertz klaagt dat deze oordelen ontoereikend zijn gemotiveerd. Zonder nadere, maar ontbrekende motivering valt namelijk niet zonder meer in te zien waarom in de periode vanaf 1 september 2003 tot 1 januari 2007 en vervolgens in de periode vanaf 1 januari 2007 sprake zou zijn van een beperking in het verdienvermogen van [eiseres] in deze periodes van 30% respectievelijk 20%, aldus de klacht.93 Onvoldoende inzichtelijk en verifieerbaar is in het bijzonder, zo betoogt Hertz, hoe het hof, na aan te sluiten bij de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , en na te oordelen dat daaruit blijkt dat [eiseres] weliswaar 8 uur per dag en 40 uur per week zou kunnen werken, maar zij dan fysiek en mentaal geen wezenlijke ruimte meer heeft om in haar vrije tijd belastende activiteiten in de privé- en hobbysfeer en op het gebied van algemene dagelijkse levensverrichtingen te ondernemen (waarbij Hertz verwijst naar rov. 3.20), tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een beperking van verdienvermogen van 30% respectievelijk 20%. Met betrekking tot de ‘vertaling’ van het door het hof kennelijk aangenomen recht van [eiseres] op het doordeweeks in de vrije tijd ruimte hebben voor het verrichten van bepaalde activiteiten, naar deze aanzienlijke percentages ontbreekt namelijk elke motivering, terwijl Hertz heeft bepleit dat uitgaande van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] en de daaruit volgende mogelijkheid om 8 uur per dag en 40 uur per week te werken in het geheel geen beperking van verdienvermogen van [eiseres] bestaat, zo voert Hertz aan onder verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Verder is in het bijzonder onvoldoende inzichtelijk en verifieerbaar om welke reden de beperking aan verdienvermogen vóór 1 januari 2007 10 procentpunt hoger zou liggen dan na 1 januari 2007. De verwijzing in rov. 3.37 naar ‘alle feiten en omstandigheden’, ‘de stellingen van Hertz’ en ‘het procesdossier’ biedt volgens Hertz onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof. De bestreden oordelen zijn temeer onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de slotsom in rov. 3.46 dat, onder meer, het verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] opnieuw zal moeten worden vastgesteld en het hof voornemens is daartoe een arbeidsdeskundige te benoemen, aldus de klacht.
4.6
Mijns inziens faalt de klacht. Hoe en waarom het hof is gekomen tot de percentages van 30% en 20% is mijns inziens voldoende inzichtelijk, van het hof kon althans niet meer motivering worden verlangd dan het heeft gegeven, gelet op het volgende.
4.7
De klacht geeft eigenlijk al weg wat de redenering van het hof is geweest: het hof heeft in rov. 3.20 geoordeeld dat [eiseres] (in de hypothetische situatie met ongeval) weliswaar 8 uur per dag en 40 uur per week zou kunnen werken (net als in de hypothetische situatie zonder ongeval), maar zij dan fysiek en mentaal geen wezenlijke ruimte meer heeft (door de beperkingen die het gevolg zijn van haar ongeval) om in haar vrije tijd belastende activiteiten in de privé- en hobbysfeer en op het gebied van algemene dagelijkse levensverrichtingen te ondernemen. Daaruit heeft het hof (eveneens in rov. 3.20) afgeleid “dat [eiseres] als gevolg van het ongeval niet fulltime belastbaar is voor loonvormende arbeid, omdat ook energie moet overblijven voor activiteiten in het sociale leven.” In rov. 3.35 heeft het hof, daarop voortbouwend, geoordeeld dat [eiseres] “in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat [moet] worden geacht een parttime juridische baan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.”
4.8
In de klacht wordt – minder sympathiek – melding gemaakt van een “door het hof kennelijk aangenomen recht van [eiseres] op het doordeweeks in de vrije tijd ruimte hebben voor het verrichten van bepaalde activiteiten” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Los van de vraag of deze duiding door Hertz van het oordeel van het hof in rov. 3.20 en rov. 3.35 met betrekking tot de vrijetijdsactiviteiten van [eiseres] juist is (nee94), geldt dat Hertz in ieder geval geen klachten richt tegen het desbetreffende oordeel. Het is Hertz te doen om de “vertaling” in een percentage van het gegeven dat – zoals het hof het in rov. 3.20 heeft geformuleerd – “[eiseres] als gevolg van het ongeval niet fulltime belastbaar is voor loonvormende arbeid, omdat ook energie moet overblijven voor activiteiten in het sociale leven.” Volgens Hertz heeft het hof die vertaling niet naar behoren gemotiveerd.
4.9
Wat mij betreft verlangt Hertz hier te veel van het hof. De door Hertz bedoelde “vertaling” berust immers niet op een wiskundig uit te drukken functie, maar op een inschatting. Het is inherent aan een dergelijke inschatting dat de mogelijkheid om inzicht te geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang beperkt is. Gelet op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof dat – kort gezegd – [eiseres] met 8 uur per dag en 40 uur per week werken feitelijk geen althans nauwelijks activiteiten kan verrichten in haar vrije tijd, wat toch een niet geringe implicatie is, komt een vermindering van 20% (vanaf 1 januari 2007) mij zeker niet overmatig voor. Waarom Hertz hier de woorden “maar liefst” kiest, begrijp ik dan ook niet goed. Dat het hof over de periode van 1 september 2003 tot 1 januari 2007 blijkens rov. 3.37 is uitgegaan van een verlies aan verdienvermogen van 30% – dus 10 procentpunt meer dan over de periode daarvoor – is ook geenszins onbegrijpelijk. Het hof is ervan uitgegaan dat [eiseres] in de eerste periode na het ongeval meer last had van de daardoor veroorzaakte klachten en beperkingen dan in de periode daarna. In rov. 3.37 heeft het hof immers overwogen “dat bij een vergelijking van enerzijds de klachten van [eiseres] ten tijde van zijn onderzoek en anderzijds de informatie uit de behandelende sector de indruk bestaat dat zij in een rustiger vaarwater is terechtgekomen”. Dáárom “ziet het hof aanleiding om de verdiencapaciteit van [eiseres] vóór 2007 iets lager in te schatten dan voor de periode met ingang van het jaar 2007, toen [neuroloog 2] een eindtoestand bereikt achtte.” Dit is goed te volgen en voor wat betreft de vraag waarom het hof is uitgegaan van 10 procentpunt (en niet van een andere ‘correctie’) geldt hetzelfde als hiervoor: het is een inschatting die zich maar beperkt laat motiveren.
4.10
Over de verhouding tussen rov. 3.37 en 3.46, waarop aan het slot van de klacht wordt gewezen, merk ik het volgende op. Mijns inziens is de door de klacht aangevallen formulering in rov. 3.46 minder gelukkig, omdat het hof daarin melding heeft gemaakt van “het verlies van verdiencapaciteit” en het voornemen tot benoeming van een arbeidsdeskundige in dat verband (het hof had dat verlies zelf immers al, zo bleek hiervoor, op 30% respectievelijk 20% gesteld), maar brengt dat geenszins mee dat de oordelen in rov. 3.35 en 3.37 met betrekking tot deze percentages onbegrijpelijk zijn. Waarom het hof heeft gemeend dat een arbeidsdeskundige zal moeten worden benoemd, is duidelijk. Naast de door het hof eveneens in rov. 3.46 genoemde zelfwerkzaamheid en kosten voor huishoudelijke hulp, zal een arbeidsdeskundige moeten bepalen welke functies [eiseres] zonder ongeval zou hebben kunnen uitoefenen, omdat de schade anders niet kan worden begroot. Daarover wordt dan ook niet geklaagd.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden ECLI:NL:PHR:2022:883 (Zie ook daar voor de noten)