Rb Breda 160806 niet waarschijnlijk dat betrokkene als ZZP-er zou zijn gaan werken

Rb Breda 16-08-06 niet waarschijnlijk dat betrokkene als ZZP-er zou zijn gaan werken in situatie zonder ongeval
3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Axa verplicht is de schade die Broos als gevolg van het hem op 29 maart 1995 overkomen verkeersongeval lijdt, te vergoeden. In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of Broos als gevolg van dit ongeval schade uit hoofde van verminderd arbeidsvermogen lijdt en zo ja, welke omvang deze schade heeft.

3.5. Broos heeft zijn stelling dat hij volledig arbeidsongeschikt is geworden onderbouwd met de hem toegekende WAO-uitkering. Deze enkele omstandigheid is evenwel onvoldoende om te oordelen dat Broos niet meer in staat is om als metselaar te werken of anderszins in staat is om passende arbeid te verrichten. In dit verband is van belang dat, zoals Broos zelf heeft gesteld, de WAO-uitkering is toegekend naar aanleiding van slechts een door hem ingevuld vragenformulier, zonder dat hij in het kader van de beoordeling door een verzekeringsarts of een arbeidsdeskundige is gezien. Bovendien blijkt uit het door Axa overgelegde rapport van 5 maart 1999 van de door de rechtsbijstandverzekeraar van Broos ingeschakelde arbeidsdeskundige (productie 1) dat Broos toen op theoretische gronden 45-55% arbeidsongeschikt werd geacht en dat aan de werkzaamheden van Broos nog een loonwaarde van 30% werd toegekend. Broos heeft niet toegelicht en onderbouwd waarom het arbeidsongeschiktheidspercentage is gewijzigd naar 80-100%.

3.6. Ter beoordeling van de vraag of Broos nog in staat is om passende loonvormende arbeid te verrichten (en dergelijke arbeid te verkrijgen), heeft de rechtbank in beginsel in eerste instantie behoefte aan deskundige voorlichting door een neuroloog en mogelijk in een later stadium door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. (....)

3.9. De vraag of Broos als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van arbeidsvermogen dient, ervan uitgaande dat dit verlies zich voordoet, te worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de toekomstige ontwikkeling van het inkomen van Broos in de hypothetische situatie zonder ongeval. Bij het bepalen van deze verwachting kan met ‘goede kansen’ voor de benadeelde zo veel mogelijk in het voordeel van de benadeelde rekening worden gehouden omdat het nu eenmaal de veroorzaker van het ongeval is die ervoor heeft gezorgd dat de benadeelde deze kansen niet meer heeft kunnen verwezenlijken. Anderzijds kan er voor de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval niet van worden uitgegaan dat iedere goede kans voor de benadeelde, hoe gering ook, zich zou hebben verwezenlijkt.

3.10. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij in de situatie zonder ongeval waarschijnlijk als ZZP-er zou zijn gaan werken heeft Broos aangevoerd dat vele ervaren collega’s van hem, die ook bij Brands Metselwerken B.V. werkten, op enig moment als zelfstandig metselaar zijn verdergegaan. Voorts voert hij aan dat hij ten tijde van het ongeval reeds leermeester metselaar was. Bij zijn toenmalige werkgever gaf hij leiding aan een aantal metselaars, hij regelde het werk volledig zelfstandig en hij droeg feitelijk de eindverantwoordelijkheid. De stap naar een zelfstandig ondernemerschap lag gelet op deze positie toen al voor de hand, aldus Broos. Voorts is van belang, aldus Broos, dat het financieel aantrekkelijk is/lijkt om ZZP-er te worden. Broos stelt ten slotte dat vele bouwvakkers de stap van werknemer naar zelfstandige zetten, waartoe hij wijst op een publicatie van het Economisch Instituut voor het Bouwbedrijf (EIB), getiteld “De zelfstandige zonder personeel in de bouw in 2001”, als bijlage gevoegd bij het door Axa als productie 5 overgelegde rapport van het arbeidsdeskundig adviesbureau AAB.

3.11. Axa heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat Broos zijn functie ten tijde van het ongeval zelfstandig uitvoerde. Mitsdien moet worden aangenomen dat de inhoud van de uitvoerende werkzaamheden als gevolg van de overstap van Broos naar het zelfstandig ondernemerschap niet wezenlijk zou zijn gewijzigd. Uit het hiervoor genoemde rapport van ABB (p. 3) blijkt bovendien dat het aandeel ZZP-ers onder alle bedrijven tussen 1993 en 2001 is verdubbeld van 17.410 naar 35.095, terwijl het percentage ZZP-ers in het metselbedrijf relatief, in vergelijking tot andere bedrijven, groot is. Axa heeft deze groei niet weersproken, terwijl zij evenmin voldoende heeft betwist dat ook in de directe omgeving van Broos werknemers-metselaars als zelfstandige zijn begonnen. De rechtbank leidt daaruit af dat de marktomstandigheden om als ZZP-er toe te treden in de genoemde periode gunstig waren. Dit vindt bevestiging in het rapport van ABB (p.7).

3.12. Hiertegenover staan evenwel ook feiten en omstandigheden die de stap van Broos naar het zelfstandig ondernemerschap minder aannemelijk maken. Uit het rapport van AAB (p. 3 en 8), waarvan de inhoud voor zover hier van belang door Broos niet is bestreden, blijkt dat de hiervoor genoemde groei van het aantal ZZP-ers na 2001 is afgevlakt. Verder blijkt uit dit rapport dat Broos sinds het verlaten van de LTS tot aan het moment van het ongeval – Broos was toen bijna 42 jaar oud – als metselaar in loondienst heeft gewerkt. Broos heeft niet betwist dat hij vóór het ongeval geen concrete plannen had om als zelfstandig metselaar te gaan werken terwijl hij ook niet heeft gesteld dat bij hem vóór het ongeval ideeën leefden om zijn baan op te zeggen om als zelfstandig metselaar verder te gaan. In dit verband is voorts van belang dat Broos, naar Axa onweersproken heeft gesteld, diens berekening van zijn arbeidsvermogensschade tot maart 1998 heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat Broos in de situatie zonder ongeval in loondienst zou zijn blijven werken. Op grond van het rapport van AAB (p. 6 en 7) staat verder als onweersproken vast dat driekwart van alle ZZP-ers voor het 40e levensjaar als zelfstandige start, terwijl slechts 13% start op een leeftijd die is gelegen tussen 40 tot 45 jaar (de rechtbank gaat ervan uit dat het in het rapport vermelde woord ‘en’ op een vergissing berust en leest dit als ‘tot’).

3.13. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, komt de rechtbank tot het oordeel dat de kans dat Broos in de situatie zonder ongeval als ZZP-er zou zijn gaan werken, dermate gering moet worden geacht dat daarmee bij de berekening van de arbeidsvermogensschade geen rekening dient te worden gehouden. Voor de rechtbank weegt daarbij zwaar dat Broos reeds lange tijd in loondienst werkte – in het rapport van 30 maart 1998 van UAP Nieuw Rotterdam (productie 2 conclusie van antwoord) is in dit verband een duur van 30 jaar vermeld – terwijl gesteld noch gebleken is dat hij in die tijd op enig moment serieus heeft gedacht over de mogelijkheid om als zelfstandige te gaan werken, laat staan dat hij te dien aanzien concrete plannen had gemaakt. Weliswaar moge juist zijn dat, zoals Broos heeft gesteld, het fenomeen ZZP-er vóór het ongeval nog niet erg populair was, uit het rapport van ABB blijkt dat dit begrip reeds vanaf 1993 gangbaar was, terwijl van algemene bekendheid moet worden geacht dat ook voor 1995 werknemers in de bouw als zelfstandige zijn gaan werken. Afgezien van financieel voordeel, heeft Broos bovendien geen enkele affiniteit met het werken als zelfstandige gesteld terwijl hij evenmin heeft aangegeven dat hij de voor het zelfstandig ondernemerschap vereiste persoonlijke eigenschappen en kwaliteiten bezit. De rechtbank acht dit van belang omdat van een zelfstandig ondernemer doorgaans niet slechts uitvoerende werkzaamheden maar tevens enig organiserend vermogen en commercieel talent zullen worden gevergd. Axa heeft er voorts terecht op gewezen dat het werken als zelfstandige risico’s met zich brengt, zoals bijvoorbeeld een onzekere inkomenssituatie. Dat Broos dergelijke risico’s wilde nemen, is gesteld noch gebleken.

3.14. Op grond van het voorgaande dient er voor de berekening van het inkomen van Broos in de hypothetische situatie zonder ongeval van te worden uitgegaan dat Broos als metselaar in loondienst zou zijn blijven werken. De stellingen van partijen over het inkomen dat Broos als ZZP-er zou hebben gegenereerd en de arbeidsongeschiktheidspremie die hij in die hoedanigheid zou hebben betaald kunnen onbesproken blijven.

3.15. Indien de stellingen van Axa aldus moeten worden begrepen dat bij het vaststellen van de omvang van de arbeidsvermogensschade rekening dient te worden gehouden met de kans dat Broos in de hypothetische situatie arbeidsongeschikt zou zijn geworden, wordt deze stelling verworpen. Axa heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat Broos op enig moment arbeidsongeschikt zou zijn geworden. LJN AY7119