Rb Oost-Brabant 030713 stukadoor in loondienst; vanwege fysiek zware beroep tot 55ste fulltime
- Meer over dit onderwerp:
Rb Oost-Brabant 030713 hielbeen verbrijzeld bij val stukadoor (zzp-er) van steiger; hoofdaannemer aansprakelijk;
- verrekening schadevergoeding assurantietussenpersoon mbt AOV, rekening houdend met kosten procedure;
- stukadoor in loondienst; vanwege fysiek zware beroep tot 55ste fulltime; zwart werk naast reguliere baan tot 50ste;
- huishoudelijke hulp 1,5 uur per week tot 70ste;
- zelfwerkzaamheid; kan nog reparatiewerkzaamheden uitvoeren; 50% x normbedrag Letselschaderaad;
- aanpassing pedalen niet noodzakelijk; mbt automaat rekening houden met prijsverschil gebruikte wagen en hogere restwaarde;
- noodzaak orthopedisch schoeisel ontbreekt, wordt niet gedragen; kosten oversluiten hypotheek vergoed, 6:119 BW nvt;
- smartengeld maximaal € 15.000,- ;
- kosten rekenkundige niet vergoed vanwege uitgangspunten ism rapport arbeidsdeskundige
Inkomensschade: verlies verdienvermogen
2.22.
Om de schadepost verlies verdienvermogen te begroten moet een vergelijking worden gemaakt tussen het feitelijke verdienvermogen van [eiser] na het ongeval, en zijn verdienvermogen in de hypothetische situatie zonder ongeval. De rechtbank zal er daarbij veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [eiser] wegens beperkingen aan zijn rechtervoet (als gevolg van de hielbeenfractuur) zijn werk als stukadoor niet meer kan uitvoeren en dat hij dat in de hypothetische situatie zonder ongeval wel had kunnen blijven doen.
2.23.
Vaststaat dat [eiser] ten tijde van het ongeval werkzaam was als zelfstandig stukadoor (zzp’er). Hij begon per 1 januari 2003 zijn eenmanszaak nadat hij werkloos was geraakt door faillissement van zijn werkgever. Daarvoor had hij circa twaalf jaar in loondienst gewerkt als stukadoor. Hij begon een eenmanszaak omdat hij geen goede nieuwe baan kon vinden en een oud-collega hem vroeg om samen met hem als zelfstandige verder te gaan. Deze oud-collega, de heer[G] (hierna:[G]) was al eerder voor zichzelf begonnen en had veel werk in portefeuille. [eiser] werkte vervolgens vaak samen met hem aan projecten, zo ook aan het project voor [gedaagde], bij de uitvoering waarvan [eiser] ten val is gekomen.
Voor de hypothetische situatie zonder ongeval geldt het volgende.
2.24.
Wat het carrièreverloop van [eiser] zou zijn geweest als hem het ongeval niet zou zijn overkomen, is niet met zekerheid vast te stellen. Door het ongeval is [eiser] de kans ontnomen om daarover zekerheid te verschaffen, en daarom mogen geen strenge eisen worden gesteld aan het door [eiser] te leveren bewijs van die hypothetische situatie. Dit neemt niet weg dat eisen mogen worden gesteld aan het realiteitsgehalte van het door [eiser] geschetste scenario. Bij het bepalen van de hypothetische situatie zonder ongeval komt het immers aan op de redelijke verwachting over ontwikkelingen die zonder ongeval zouden hebben plaatsgevonden, waarbij aanknoping moet worden gezocht bij de persoonlijke situatie van [eiser] voorafgaand aan het ongeval.
2.25.
[eiser] beroept zich in deze op het in zijn opdracht opgestelde rapport van 20 oktober 2011 van mevrouw [A] (hierna: [A]) (prod.10). Zij gaat er in haar rapport vanuit dat [eiser] een zelfde carrièreverloop zou hebben gehad als[G] en hanteert bij haar schadeberekening dan ook de financiële resultaten van[G] en zijn onderneming over de jaren 2003 t/m 2010. Zij komt op basis hiervan tot een schade wegens verlies van verdienvermogen van € 999.860,03.
2.26.
De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat [A] haar berekening van de schade baseert op uitgangspunten die niet realistisch zijn. [A] gaat er vanuit dat [eiser] en[G] tot 2009 in een vof zouden hebben samengewerkt, terwijl dat ten tijde van het ongeval niet het geval was. Zij gaat er zonder meer vanuit dat[G] als maatman is aan te merken en neemt de door hem behaalde financiële resultaten, waarvan zij zelf aangeeft dat deze in (zeer) positieve zin afwijken van de ontwikkelingen in de branche, tot uitgangspunt van haar berekening. Dat [eiser] voor het ongeval veel lagere omzetten en resultaten boekte dan[G], laat zij buiten beschouwing. Zij lijkt geen kennis te hebben genomen van de eigen inkomsten en resultaten van [eiser] voor het ongeval. Zij gaat enkel uit van de financiële gegevens van[G]. Verwijzend naar een verklaring van[G] van november 2010 (bijlage 1 bij haar rapport) gaat [A] er vanuit dat [eiser] in 2009 mede-eigenaar zou zijn geworden van de bv van[G]. Dit blijkt echter niet uit die verklaring.[G] schrijft daarin dat hij over het algemeen degene was die de opdrachten ontving en het werk aannam, waarna hij het werk samen met [eiser] uitvoerde. Ook schrijft hij dat hij in de jaren na het ongeval van [eiser] andere krachten heeft moeten inhuren door het uitvallen van [eiser], dat hij vanwege de groei zijn eenmanszaak heeft omgezet in een bv en dat hij thans (november 2010) circa vijf personen in loondienst heeft en daarnaast ook nog regelmatig mensen inhuurt.[G] verklaart niets over een samenwerking met [eiser] in de bv. Wat hij verklaart wijst er veeleer op dat [eiser] mogelijk in loondienst zou zijn getreden van de bv van[G]. [A] gaat in haar rapport ook niet in op de vraag in hoeverre het redelijk is om aan te nemen dat [eiser] mede-eigenaar zou zijn geworden van de bv van[G], gelet op de persoon van [eiser] en zijn werkverhouding met[G]. Dit had wel voor de hand gelegen, gelet op de inhoud van het rapport van arbeidsdeskundige [I] dat op dat moment bij partijen bekend was en waar [eiser] het nu juist niet mee eens was (de rechtbank komt hier later op terug). [A] heeft in haar rapport ook geen rekening gehouden met het feit dat[G] zijn bv per 31 augustus 2011 heeft ontbonden en is verder gegaan als eenmansbedrijf, maar is bij haar berekening van de schade ook na 2011 uitgegaan van (fors groeiende) winstcijfers van de bv. De rechtbank acht het rapport van [A] dan ook niet bruikbaar voor het begroten van de schade van [eiser].
2.27.
Eerder hebben partijen gezamenlijk arbeidsdeskundige de heer[I] (hierna: [I]) verzocht een rapport uit te brengen. Partijen hebben hem onder meer gevraagd in kaart te brengen waaruit de werkzaamheden van [eiser] bestonden, welke inkomsten hij had, op welke wijze de onderneming van [eiser] zich voor het ongeval ontwikkelde en hoe de situatie zich naar verwachting zou hebben ontwikkeld in de hypothetische situatie zonder ongeval. [I] heeft op 10 februari 2009 zijn rapport uitgebracht (prod.9). Hij heeft - aan de hand van een gebrekkige boekhouding en onvolledige financiële gegevens die hem door [eiser] ter beschikking zijn gesteld - vastgesteld dat de financiële resultaten van [eiser] in 2003 en de eerste vier maanden van 2004 (tot datum ongeval) met een gemiddelde weekomzet van € 641,- ver zijn achtergebleven bij de resultaten die gemiddeld door collega-zzp’ers in de branche worden behaald, en dat zijn inkomsten aanzienlijk achterbleven met wat hij eerder in loondienst verdiende. [I] heeft uitvoerig aangegeven dat en waarom hij van oordeel is dat [eiser] niet beschikt over de kwaliteiten die nodig zijn om succesvol te zijn als zelfstandig ondernemer. Volgens [I] is het meest realistische scenario dat [eiser] op termijn weer in loondienst zou zijn getreden als stukadoor.
2.28.
Het rapport van [I] is in opdracht van beide partijen gezamenlijk tot stand gekomen. Partijen hebben zich dan ook in zekere zin aan het rapport gecommitteerd en de rechter zal de bevindingen van [I] dan ook niet snel passeren, nu zij bovendien van oordeel is dat deze deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht zorgvuldig te werk is gegaan en zijn uitvoerige rapport behoorlijk gemotiveerd en consistent is. Partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept-rapport en het rapport bevat ook een reactie van [I] op die opmerkingen.
2.29.
[eiser] kan zich niet met het rapport verenigen en heeft zijn eigen rapport van [A] in het geding gebracht. In haar rapport heeft [A] niet gereageerd op het rapport van [I] en in haar rapport zijn ook geen aanknopingspunten te vinden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van [I].
2.30.
[eiser] stelt dat hij vooraf te kennen heeft gegeven de vraagstelling aan [I] suggestief te vinden. De rechtbank overweegt dat uit de vraagstelling zoals die aan [I] is voorgelegd blijkt dat partijen het er niet over eens waren welke aspecten [I] zou moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag ‘Hoe schat u de kans in dat betrokkene zijn werkzaamheden als zelfstandig stukadoor, in de hypothetische situatie zonder ongeval, met succes zou hebben voortgezet?’. In de toelichting bij deze vraag 4 hebben partijen opgenomen dat [gedaagde] van mening was dat hierbij onder meer dienden te worden betrokken: opleiding, arbeidsverleden, en persoonlijke eigenschappen/kwaliteiten, terwijl [eiser] van mening was reeds te hebben aangetoond over de juiste eigenschappen en kwaliteiten te beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank was hier van een suggestieve vraagstelling geen sprake en stond het [I] vrij om als deskundige te bepalen welke aspecten hij van belang achtte voor de beantwoording van de aan hem voorgelegde vraag naar de vermoedelijke carrière van [eiser]. [I] heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij van oordeel is dat [eiser], hoewel hij ten tijde van het ongeval werkzaam was als zelfstandig ondernemer, niet beschikt over voldoende ondernemerskwaliteiten.
2.31.
[eiser] verwijt [I] dat hij, anders dan [A], geen informatie heeft opgevraagd bij[G]. De rechtbank is echter van oordeel dat [I] correct heeft gehandeld door [eiser] zelf als onderwerp van onderzoek te beschouwen. Nu [I] tot de conclusie is gekomen dat [eiser] niet geschikt is om een eigen onderneming te voeren, hoefde hij[G] niet als maatman te beschouwen en diens financiële situatie niet in zijn onderzoek te betrekken.
2.32.
[eiser] verwijt [I] dat hij het conflict met[G] in zijn beoordeling heeft betrokken. Vaststaat dat tussen [eiser] en[G] een zakelijk conflict over betaling van facturen heeft gespeeld in verband waarmee een gerechtelijke procedure is gevoerd. Over de precieze inhoud van het conflict en de afloop ervan, heeft [eiser] geen informatie verstrekt. Dat het conflict zich zonder ongeval niet zou hebben voorgedaan, en dat [I] er daarom geen rekening mee mocht houden, is door [eiser] niet onderbouwd. [eiser] wijst alleen op de verklaring van[G] van november 2010, maar daarin staat niets vermeld over het conflict met [eiser] en (dus) ook niet over de oorzaak daarvan.
2.33.
[eiser] is het niet eens met het oordeel van [I] dat hij niet over voldoende ondernemerskwaliteiten zou beschikken. Hij wijst er op dat uit verschillende stukken blijkt dat hij een harde werker is, een volhouder, dat hij ondanks zijn pijnklachten nooit een dag bij DHL heeft verzuimd en dat uit beoordelingsformulieren (prod. 12) blijkt dat DHL zeer tevreden over hem was. [gedaagde] voert hiertegen aan dat het feit dat [eiser] een harde werker is, nog niet betekent dat hij voldoende ondernemerskwaliteiten heeft. Dat uit de beoordelingen van DHL blijkt dat [eiser] bereid is hard te werken en goed overweg kan met zijn leidinggevenden, onderstreept volgens [gedaagde] dat hij in een loondienstbetrekking goed op zijn plaats is. De rechtbank volgt [gedaagde] in dit verweer en is van oordeel dat door [eiser] onvoldoende is aangevoerd om het oordeel van de deskundige [I] op dit punt te passeren.
2.34.
[eiser] verwijt [I] tot slot dat hij de kwade kansen te zwaar heeft laten wegen en zijn conclusies te weinig heeft gebaseerd op concrete gegevens. De rechtbank acht dit verwijt niet terecht. [I] heeft getracht een zo reëel mogelijke inschatting te geven van de situatie, zoveel mogelijk aansluitend bij de concrete aanknopingspunten die hij heeft gevonden ten aanzien van de persoon van [eiser]. Dit laatste in tegenstelling tot [A], die de concrete feiten ten aanzien van [eiser], zoals zijn feitelijke inkomsten en zijn persoonlijke kwaliteiten, geheel buiten beschouwing heeft gelaten.
2.35.
Gezien het voorgaande acht de rechtbank de bezwaren van [eiser] tegen het rapport van [I] niet steekhoudend. De rechtbank zal [I] dan ook volgen in zijn conclusie dat het redelijk is om uit te gaan van de verwachting dat als hem het ongeval niet was overkomen, [eiser] niet langdurig als zelfstandige zou zijn blijven werken, maar na enige tijd weer in loondienst zou zijn getreden als stukadoor.
2.36.
In zijn rapport, dat dateert van februari 2009, heeft [I] uitdrukkelijk geen rekening gehouden met een mogelijke recessie, die op dat moment al wel werd voorzien. Inmiddels is al meerdere jaren sprake van een economische crisis, waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de redelijke verwachtingen omtrent de ontwikkelingen die zonder ongeval zouden hebben plaatsgevonden. Ook als hem het ongeval niet was overkomen, had deze crisis vermoedelijk gevolgen gehad voor de (inkomens)situatie van [eiser]. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de bouwsector zwaar te lijden heeft onder de crisis en dat vanaf 2009 tot heden sprake is van een fors krimpende werkgelegenheid bij stukadoors, zodat het maar de vraag is of [eiser] zijn baan had weten te behouden.
2.37.
De rechtbank acht het geen redelijk uitgangspunt dat [eiser] tot op 65-jarige leeftijd het fysiek zware werk van stukadoor (fulltime) was blijven verrichten, zoals [A] aan haar berekening ten grondslag heeft gelegd. [I] vermeldt in zijn rapport dat uit onderzoek blijkt dat de kans op uitstroom door arbeidsongeschiktheid bij stukadoors vanaf het 40ste jaar fors toeneemt. Hij vermeldt dat vanaf het 45ste levensjaar het aantal stukadoors afneemt en dat de kans om tot 65-jarige leeftijd nog in de branche werkzaam te zijn, gering is. De rechtbank kan [gedaagde] daarom volgen in haar standpunt dat het redelijk is om aan te nemen dat [eiser] tot zijn 55ste fulltime had doorgewerkt. Een aanknopingspunt hiervoor is ook te vinden in de ter zitting van de zijde van [eiser] naar voren gebrachte stelling dat bij zware beroepen als die van stukadoor, een verzekering voor arbeidsongeschiktheid maar kan worden afgesloten tot de leeftijd van 55 jaar.