Rb Noord-Holland 041213 schade vanwege arbeidsongeschikt door psychische reactie op beroepsfout advocaat; niet toerekenbaar

Rb Noord-Holland 041213 beroepsfout advocaat door gewijzigde verjaringstermijn verzekeringsrecht niet tijdig te stuiten; verweer verzekeraar zou zijn verworpen; 
- schade vanwege arbeidsongeschikt door psychische reactie op beroepsfout advocaat; niet toerekenbaar

Causaal verband

4.3.
Bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [eiser1] c.s. als gevolg van deze beroepsfout schade heeft geleden, moet worden beoordeeld in hoeverre de vordering - als die tijdig was ingesteld - toegewezen zou zijn. Daarbij geldt dat het toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser1] c.s. in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zou hebben gehad.
Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid voor het verzuim van de advocaat aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel dan wel zodanige schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die (bij tijdige stuiting van de verjaring van de rechtsvordering) in de op die rechtsvordering gebaseerde procedure aan de orde (zouden) zijn geweest. Zie in dit verband de uitspraken van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, 19 januari 2007, NJ 2007, 63 en 21 december 2012, NJ 2013, 237. [eiser1] c.s. heeft met het oog op het voorgaande de volledige procesdossiers van de in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde procedures overgelegd. (2.11 en 2.12).

4.4.
Op [eiser1] c.s. rust de last aannemelijk te maken dat de vordering - als die tijdig was ingesteld - geheel of gedeeltelijk zou zijn toegewezen, meer specifiek dat de verweren van Delta Lloyd, inhoudende dat [eiser1] c.s. zijn meldingsplicht ingevolge de polisvoorwaarden en/of zijn algemene mededelingsverplichting heeft geschonden, zouden zijn verworpen. Daarbij geldt dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de procedure tussen [eiser1] c.s. en Delta Lloyd. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden. [eiser1] c.s. mag daarbij niet in een lastiger bewijspositie worden gebracht dan wanneer de beroepsfout niet was gemaakt (vergelijk Hoge Raad 9 november 2012, LJN BX0737).

Meldingsplicht ingevolge de polisvoorwaarden

4.5.
[eiser1] c.s. heeft gesteld dat het verweer van Delta Lloyd dat zij niet gehouden is tot uitkering omdat [eiser1] c.s. de bestemmingswijziging van de woning niet tijdig aan haar heeft gemeld, in een procedure zou zijn verworpen en feitelijk - nu de rechter in eerste aanleg destijds de vordering inhoudelijk heeft beoordeeld - ook is verworpen. [eiser1] c.s. verwijst in dit verband naar diverse verklaringen die in het kader van het politieonderzoek dan wel het voorlopig getuigenverhoor door verschillende mensen zijn afgelegd, waaruit naar zijn mening blijkt dat de bestemmingswijziging minder dan 30 dagen voor het ontstaan van de brand is ingetreden. In het bijzonder wordt verwezen naar verklaringen van [onderhuurder1], [A], [B], [C] en [eiser2]. Köster voert daartegenover aan dat het verweer van Delta Lloyd zou slagen, nu uit door haar genoemde verklaringen volgt dat [eiser1] c.s. niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. Zij verwijst naar verklaringen van [onderhuurder1], [onderhuurder2] en [huurder].
Met betrekking tot de kans van slagen van dit verweer wordt het volgende overwogen.

4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat een hennepkwekerij kwalificeert als een (risicoverhogende) bestemmingswijziging in de zin van de polisvoorwaarden, dat [eiser1] c.s. gehouden was deze bestemmingswijziging binnen 30 dagen aan de verzekeringsmaatschappij te melden en dat daarbij niet van belang is of [eiser1] c.s. van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in de woning op de hoogte was. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welk moment moet worden aangemerkt als het moment waarop de bestemming van het verzekerde werd gewijzigd. [eiser1] c.s. betoogt primair dat moet worden uitgegaan van het moment waarop de hennepkwekerij in gebruik is genomen, subsidiair van het moment waarop met de aanleg van de hennepkwekerij is gestart. Köster stelt zich primair op het standpunt dat beslissend is het moment waarop de onderhuurovereenkomst is gesloten tussen [huurder] enerzijds en [onderhuurders] anderzijds, subsidiair het moment waarop [onderhuurders] met het opbouwen van de kwekerij zijn begonnen.

4.7.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een (risicoverhogende) wijziging van de bestemming van een verzekerd object, is in beginsel doorslaggevend of - en wanneer - die risicoverhoging feitelijk aanwezig is. Uitgaan van het moment waarop de aanleg is afgerond en de kwekerij in werking wordt gesteld, is in dat licht bezien onjuist, nu reeds bij de aanleg van een hennepkwekerij - zeker wanneer, zoals in dit geval, zo is niet in geschil, de voor een (bedrijfsmatige) hennepkwekerij benodigde zware uitbreiding van de elektrische installatie wordt aangelegd - sprake is van verhoogd, althans geheel ander, risico op schade dan bij een woning. Anderzijds is de enkele omstandigheid dat [onderhuurders] van aanvang af de intentie hadden in de woning een hennepkwekerij aan te leggen, zoals Köster stelt, onvoldoende om van bestemmingswijziging te spreken, nu op dat moment van feitelijke risicoverhoging nog geen sprake was. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook vanaf het moment van aanvang van de feitelijke aanleg van de hennepkwekerij sprake van een wijziging in de bestemming als bedoeld in de artikelen 23, tweede lid, onder 1, sub 1, en 41, tweede lid, onder 1, sub 1, van de polisvoorwaarden.

4.8.
Het verweer van Delta Lloyd is een zogenoemd bevrijdend verweer, waarvan Delta Lloyd in de door [eiser1] c.s. tegen haar aangespannen procedure, de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) droeg. Naar het oordeel van de rechtbank zou het verweer van Delta Lloyd zijn verworpen. De rechtbank verwijst naar de overwegingen 4.10 tot en met 4.14 van het onder 2.11 genoemde vonnis van de rechtbank Arnhem en sluit zich bij de daar gegeven waardering van de verklaringen aan. De kern daarvan is dat Delta Lloyd niet kon bewijzen dat [onderhuurders] eerder dan 3 november 2004 met de (feitelijke) aanleg van de hennepplantage waren begonnen en dus niet kon bewijzen dat er op het moment van de brand meer dan 30 dagen sedert de aanvang van het installeren waren verstreken. Het door Köster in de onderhavige procedure aangevoerde geeft de rechtbank geen reden om hierover nu anders te oordelen. Beide partijen verwijzen naar hun standpunten zoals zij die destijds hebben ingenomen. Nieuwe of andere bewijzen - anders dan een verklaring van Klaas Smit die niet tot een ander oordeel noopt - dan in de eerste procedure reeds waren ingebracht, zijn niet in het geding gebracht, terwijl voorts in de onderhavige procedure geen nader bewijs is aangeboden.

Algemene mededelingsplicht

4.9.
Köster stelt, ter onderbouwing van haar verweer dat [eiser1] c.s. zijn algemene mededelingsplicht heeft geschonden en Delta Lloyd (ook) om die reden verzekeringsuitkering kon weigeren, dat [eiser1] c.s. voorafgaand aan zijn vertrek naar Guinee reeds het vermoeden had dat de huurders in de woning een hennepplantage wilden aanleggen. [eiser1] c.s. heeft dit (zowel in de eerdere procedure tegen Delta Lloyd als in de onderhavige procedure) gemotiveerd betwist en hiertegenover aangevoerd dat er weliswaar sprake was van een gevoel van onbehagen, maar dat dit gevoel niet op concrete feiten of omstandigheden was gebaseerd en daarmee onvoldoende concreet was om aan de verzekeraar te melden. Köster heeft haar stelling daarop niet nader met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, en evenmin bewijs op dit punt aangeboden. De rechtbank komt op grond daarvan tot het oordeel dat dit verweer in een door [eiser1] c.s. tegen Delta Lloyd aangespannen procedure zou zijn afgewezen.

Tussenconclusie causaal verband

4.10.
De conclusie uit het voorgaande is dat de door de rechtbank te maken schatting aan de hand van de goede en kwade kansen als hiervoor onder 4.3 bedoeld ertoe leidt dat er in de onderhavige procedure vanuit moet worden gegaan dat de vordering van [eiser1] c.s. jegens Delta Lloyd - wanneer die tijdig was ingesteld - zou zijn toegewezen en dat Delta Lloyd veroordeeld zou zijn om de schade die onder de dekking van de verzekering valt aan [eiser1] c.s. te vergoeden. De aansprakelijkheid van Köster uit hoofde van de door de advocaat gemaakte beroepsfout brengt mee dat Köster thans voor die schade aansprakelijk is jegens [eiser1] c.s.

Schade

4.11.
[eiser1] c.s. heeft vergoeding van de volgende schadeposten gevorderd:
a. opstalschade, 
b. inboedelschade,
c. kosten van reiniging c.q. transport,
d. kosten van rechtsbijstand, inclusief proceskostenveroordelingen,
e. kosten ter zake van het opstellen van het schaderapport door Stam,
f. huurderving,
g. inkomstenderving.
De rechtbank zal in het navolgende de diverse schadeposten beoordelen.

4.12.
Ter zake van opstalschade (a) vordert [eiser1] c.s. onder verwijzing naar de factuur van Bouwbedrijf Mooy Timmerwerken te Wormer (hierna: Mooy) een bedrag van € 79.099,30 en hij stelt daarbij dat Mooy die werkzaamheden heeft verricht die op grond van het schaderapport van Stam nodig waren. Köster voert als verweer aan dat aannemelijk is dat in deze factuur voor een bedrag van € 14.900,00 aan niet voor vergoeding in aanmerking komende (meer)werkzaamheden is begrepen, nu uit het expertiserapport van Stam (2.10) niet blijkt dat deze onderdelen (sanitair en zolderverdieping) als gevolg van de brand moesten worden hersteld. De rechtbank zal [eiser1] in de gelegenheid stellen op dit verweer te reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

4.13.
De door [eiser1] c.s. gevorderde inboedelschade (b) ad € 20.000,00 zal de rechtbank toewijzen, nu Ohra destijds zelf de inboedelschade heeft geraamd op dit bedrag (2.7) en Köster dit bedrag ook niet heeft betwist. Aan het verweer van Köster dat niet is gebleken van een bijzondere boekenverzameling en dat onder de polis - wanneer daarvan wel sprake zou zijn - daarvoor maximaal € 5.000,00 werd vergoed, wordt voorbijgegaan, nu [eiser1] c.s. geen vergoeding van deze boekenverzameling vordert en haar vordering op dit punt beperkt heeft tot genoemde € 20.000,00.

4.14.
De gevorderde kosten voor reiniging en transport (e) ad € 7.806,40 vallen volgens Köster onder de verzekeringspolis. Anders dan Köster nog heeft aangevoerd , heeft [eiser1] c.s. die schadepost tot dat bedrag met overlegging van facturen (producties 15 en 16) toereikend onderbouwd. Die kosten zullen daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Van de kosten voor het inschakelen van Stam (c) ad € 1.368,50 heeft Köster niet betwist dat deze als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Ook dit bedrag zal worden toegewezen.

4.15.
De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente over de posten a, b, c en e toewijzen vanaf 24 februari 2008, zijnde drie jaar na de sommatie - en daarmee stuiting van de verjaring - van de advocaat van 24 februari 2005 (2.9). Op dat moment maakte de advocaat immers de beroepsfout door niet tijdig opnieuw te stuiten, zodat ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder b, BW in verband met artikel 6:74 BW het verzuim op dat moment intrad en [eiser1] c.s. voor wat betreft de posten a, c en e door eerdere betaling van de daarop betrekking hebbende facturen de schade al had geleden en voor wat betreft de inboedel hiervoor reeds van door de brand abstract berekende schadevergoeding is uitgegaan.

4.16.
De door [eiser1] c.s. gevorderde schade ter zake van kosten van rechtsbijstand (d) wordt door Köster tot een bedrag van (€ 3.153,50 + € 2.691,92 =) € 5.773,42, voor een cassatieadvies en de kostenveroordeling van [eiser1] c.s. door het hof in het arrest (2.12), niet betwist en is daarmee toewijsbaar.
Ook de door [eiser1] c.s. betaalde griffierechten zijn toewijsbaar. De beroepsfout wegdenkend, en er aldus van uitgaande dat de vordering van [eiser1] c.s. jegens Delta Lloyd zou zijn toegewezen, zou Delta Lloyd immers in de proceskosten zijn veroordeeld en zou zij aan [eiser1] c.s. (onder meer) de griffierechten hebben vergoed. De rechtbank stelt aan de hand van de door de toenmalige advocaat aan [eiser1] c.s. doorberekende bedragen aan griffierecht (productie 28, declaraties van 6 oktober 2009 en 15 juni 2010) vast dat ter zake van griffierechten een bedrag van (€ 262,00 + € 314,00 =) € 576,00 toewijsbaar is.
Wat betreft de kosten voor de toenmalige advocaat geldt dat Köster er terecht op heeft gewezen dat deze kosten (deels) ook zouden zijn gemaakt als de beroepsfout niet was gemaakt. Delta Lloyd heeft zich immers van meet af aan op het standpunt gesteld dat zij niet tot uitkering gehouden was omdat in haar visie niet aan de meldingsplicht was voldaan. Aannemelijk is dat de procedure ook zonder de verjaringskwestie in twee instanties zou zijn gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan slechts het deel van de aan Köster betaalde vergoeding dat ziet op de werkzaamheden met betrekking tot de discussie over de verjaring als (ten gevolge van de beroepsfout geleden en daarmee voor vergoeding in aanmerking komende) schade worden aangemerkt. [eiser1] wordt in de gelegenheid gesteld om aan te geven welk gedeelte van de hem door Köster in rekening gebrachte bedragen op de discussie over de verjaring ziet en om voorts aan te geven (in verband met de gevorderde wettelijke rente) wanneer dit gedeelte is betaald. Van Köster wordt verwacht dat zij [eiser1] c.s. - desgevraagd en voor zover zij daartoe in staat is - de gegevens verstrekt die [eiser1] c.s. nodig heeft om dit deel van de schade te berekenen. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.

4.17.
De kosten van rechtsbijstand die [eiser1] c.s. ten behoeve van de onderhavige procedure moet betalen aan haar advocaat komen niet als schade voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn begrepen in en worden - afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure - overeenkomstig artikel 241 Rv vergoed naar de geldende (forfaitaire) liquidatietarieven als bedoeld in artikel 239 Rv.

4.18.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser1] c.s. heeft, tegenover de betwisting ter zake van Köster, niet voldoende specifiek en onderbouwd gesteld dat hij zodanige kosten heeft gemaakt die vallen buiten de kosten van rechtsbijstand zoals hiervoor in 4.17 bedoeld.

4.19.
De door [eiser1] c.s. gevorderde schadevergoeding ter zake van huurderving (f) zal worden afgewezen bij gebreke van een afdoende onderbouwing daarvan. [eiser1] c.s. erkent dat de huurderving geen rechtstreeks gevolg is van de beroepsfout en heeft voorts niet onderbouwd op grond waarvan hij - nu hijzelf ten tijde van de brand niet in de woning woonde - op grond van het door hem genoemde artikel 19 van de verzekeringspolis aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de door [eiser1] c.s. zelf gemaakte kosten voor vervangend verblijf vanwege de brand.

4.20.
Partijen hebben gedebatteerd over de door [eiser1] c.s. gestelde causale relatie tussen de beroepsfout en de inkomstenderving (g). Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven omdat, ook indien moet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband (met de gehele of een deel van de schade), deze schade op de voet van artikel 6:98 BW niet als gevolg van de beroepsfout aan Köster kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van Köster ziet op een juridische fout gemaakt in verband met een procedure die strekt tot vergoeding van - reeds geleden - schade. Köster heeft in beginsel de gevolgen van de fout te dragen maar hem treft, gelet op de wetswijziging en de overige omstandigheden, geen flagrant verwijt. Het gestelde indirecte gevolg van de fout, te weten dat [eiser1], eenmaal geconfronteerd met de beroepsfout, daardoor zozeer was aangedaan dat dit heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid, is - naar objectief inzicht - minder voorzienbaar en kenmerkend, en staat bovendien in een verder verwijderd verband met de fout. Alles bij elkaar leidt dit tot het oordeel dat de gestelde inkomensschade niet in zodanig verband staat met de gemaakte beroepsfout, dat deze - als het causale verband al zou komen vast te staan - voor vergoeding door Köster in aanmerking komt.

4.21.
Gelet op de rolverwijzing wordt iedere verdere beslissing aangehouden. ECLI:NL:RBNHO:2013:14130