Rb Rotterdam 220118 rugletsel; nader onderzoek nodig tzv vaststelling causaal verband; aanvullende bevoorschotting

Rb Rotterdam 220118 rugletsel; rapport deskundige geblokkeerd; nader onderzoek nodig tzv vaststelling causaal verband; aanvullende bevoorschotting; 
- BGK verzocht 20.683,00 € 7.560,- toegewezen, overig afgewezen; 
- kosten verzocht € 5.350,- + BTW; begroot op € 5.000,- + BTW obv 16 + 4 uur x € 250,-

2 De vaststaande feiten

2.1.
Op 19 februari 2013 heeft [verzoeker] een bedrijfsongeval gehad (hierna: het ongeval). Ten tijde van het ongeval was [verzoeker] als zzp-er werkzaam (Klussenbedrijf [naam bedrijf]). Zijn werkzaamheden bestonden uit het storten en afwerken van beton(vloeren). Op 19 februari 2013 is [verzoeker] bij het afwerken van een betonvloer in opdracht van Van Berlo Bedrijfsvloeren B.V. (hierna: Van Berlo) door een steigerplank gezakt en ongeveer 2,70 meter naar beneden gevallen.

2.2.
HDI heeft, namens Van Berlo, op 2 augustus 2013 de aansprakelijkheid voor het ontstaan van het ongeval erkend.

2.3.
Als gevolg van het ongeval heeft [verzoeker] letsel opgelopen. Hij had een wervelfractuur L1 opgelopen alsmede een fractuur van de borstwervel Th8. Ook zat er bloed en vocht in zijn longen. Sinds het ongeval heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden niet meer uitgeoefend.

2.4.
Na het ongeval is bij [verzoeker] een H.N.P. op niveau L4-L5 rechts (hierna: hernia) gediagnosticeerd. In eerste instantie heeft [verzoeker] pijnbestrijding bij de anesthesist gekregen. Dit werkte echter niet voldoende. Omdat de neurochirurg het risico van een rugoperatie te groot vond, is [verzoeker] in februari 2014 naar een obesitaskliniek gegaan om af te vallen. In het voorjaar van 2014 is [verzoeker] geopereerd waarbij een zogenaamde ‘Gastric Bypass’ is aangelegd. Doordat er complicaties waren bij deze operatie heeft [verzoeker] eerst zes weken in het ziekenhuis verbleven en daarna nog enkele maanden thuis op bed doorgebracht. In september 2015 is [verzoeker] geopereerd aan de hernia rechts. Tijdens de operatie bleek dat er ook sprake was van een hernia aan de linkerzijde. Deze is toen niet geopereerd omdat daarvoor geen voorafgaande toestemming was. De klachten van [verzoeker] aan zijn rechterbeen zijn geleidelijk weer teruggekeerd. In december 2016 heeft hij een zogenaamde 45-graden ingreep gehad. De verwachting is dat [verzoeker] op korte termijn opnieuw geopereerd zal worden.

2.5.
Naast de hernia heeft [verzoeker] ook geklaagd over nek- en schouderklachten die op dit moment niet behandeld worden, omdat de hernia eerst behandeld moet worden.

2.6.
HDI heeft Cordaet Personenschade B.V. (hierna: Cordaet) ingehuurd als schadebehandelaar. Bij brief van 9 maart 2015 heeft [J.] van Cordaet zich op het standpunt gesteld dat alleen de breuk L1 ongevalsgevolg is. Hij schrijft daarover als volgt:

“(..) In de bijlage stuur ik u het medisch advies d.d. 9 maart 2015 van onze medisch adviseur.

Uit het advies wordt duidelijk dat zowel bij de eerste beoordeling op de SEH als bij de tweede beoordeling er geen melding is gemaakt van neurologische problematiek die wijst op de aanwezigheid van een radiculair syndroom. Aan de criteria betreffende een posttraumatische hernia wordt niet voldaan, de gevolgen van het ongeval zouden dan beperkt zijn tot de breuk van L1. De aangedane zenuw bevindt zich op een volstrekt ander niveau dan de breuk, namelijk op het niveau L5, terwijl de oorspronkelijke breuk is opgetreden ter hoogte van L1.

Dit werpt een geheel nieuw licht op de zaak. Het lijkt er nu op dat alleen de breuk L1 (die inmiddels is genezen) ongevalsgevolg is. In dat geval, zo schrijft mijn medisch adviseur, zal een eindsituatie inmiddels zijn bereikt en zou afwikkeling van deze schade mogelijk zijn. (..)”

2.7.
Dr. [O.], werkzaam bij MediThemis als orthopaedisch chirurg n.p., heeft op verzoek van [verzoeker] op 13 juni 2016 een advies uitgebracht, waarin, voor zover hier van belang, het volgende wordt vermeld:

“(..)
Zoals ik eerder heb aangegeven heeft cliënt zijn werk voorafgaand aan het ongeval goed kunnen doen en zal hij naar alle waarschijnlijkheid geen of geringe rugklachten hebben gehad. Hiervoor pleit het afwezig zijn van notities van de huisarts over rug-beenklachten tussen 1996 en 2005 en tussen 2005 en 2013. Cliënt heeft een forse val van hoogte doorgemaakt met wervelfracturen van Th8 en L1 tot gevolg, waarbij het zeer voorstelbaar is, dat ook de lage rug een deel van de krachten van het trauma heeft moeten absorberen, Dat cliënt niet direct klachten in het rechter been heeft gemeld is voor te stellen door de ernstige pijnklachten van de wervelkolom en op andere plaatsen.
De orthopaedisch chirurg collega [B.] meldt in zijn brief van 01-10-2013, dat bij controle op de polikliniek op 26-02-2013 (7 dagen na het ongeval) er sprake is van een tintelend en doof gevoel van de grote teen. Hierop is een MRI-scan verricht, waarbij een hernia is aangetroffen. Collega [B.] is van mening, dat de kans groot is dat de gevonden afwijkingen het gevolg zijn van de axiale val. Het is derhalve duidelijk, dat cliënt binnen 1 week de dove grote teen heeft opgemerkt en dat de hernia derhalve als ongevalsgevolg moet worden gezien. De opmerking in het verslag van de neurochirurg[L.] d.d. 26-09-2014 over de al jaren bestaande pijn in de rug en de benen kan slaan op de eerdere episoden van rug-beenklachten en is zeker niet bewijzend voor het feit, dat de HNP al bestaan moet hebben voorafgaand aan het ongeval. Alles overziende moet de conclusie luiden, dat de HNP laag lumbaal en de radiculaire klachten daaruit volgend het gevolg zijn van het ongeval d.d. 19-02-2013. (..)”

2.8.
De medisch adviseur van Cordaet, [T.] (hierna: [T.]), schrijft over het causaal verband tussen het ongeval en de hernia in haar medische advies van 24 oktober 2016, onder meer, het volgende:

“(..)
Advies:
1. (..)
2. Ook ontving ik een brief van de neurochirurg [L.] die het beloop beschrijft. Daaruit blijkt dat er in 2016 voor het eerst sprake is van een evident radiculair syndroom op basis van een HNP op het niveau L5-S1: daarvoor worden weliswaar (pseudo)radiculaire klachten beschreven, echter zonder duidelijke compressie van de zenuwwortel of neurologische uitval. Betrokkene meldt zelf dat de klachten zijn ontstaan sinds het ongeval en volgens de neurochirurg zou dit kunnen passen bij de huidige kliniek waarbij ook eventueel een pre-existente uitpuiling van de tussenwervelschijf/HNP verergerd zou kunnen zijn.
3. Volgens de belangenbehartiger is dit voldoende om een (deels) medisch causaal verband aan te nemen tussen de HNP en het ongeval. In dit kader kan ik enkel nogmaals verwijzen naar de criteria waarbij ook uit deze brief opnieuw duidelijk wordt dat er na het ongeval geen sprake was van een gedocumenteerd radiculair syndroom < 24 uur na het ongeval. (..)”

2.9.
Partijen zijn overeengekomen om een orthopedische expertise te laten verrichten. Deze heeft plaatsgevonden op 30 december 2016 door dr. [C.]. [verzoeker] heeft ten aanzien van deze rapportage gebruik gemaakt van zijn blokkeringsrecht.

2.10.
Tot op heden is er door HDI € 159.000,- bevoorschotting verstrekt aan [verzoeker].

3 Het verzoek

3.1.
[verzoeker] heeft verzocht om bij beschikking in deelgeschil, uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat er sprake is van causaal verband tussen het bedrijfsongeval van 19 februari 2013 en de bij [verzoeker] in 2013 vastgestelde H.N.P. L4-L5, althans de daarbij passende c.q. geluxeerde klachten, alsmede de nek- en schouderklachten, althans een vermoeden van causaal verband uit te spreken zodat verdere bevoorschotting plaats kan vinden, en, in het verlengde daarvan, te verklaren voor recht dat HDI-Gerling op een behoorlijke wijze dient mee te werken aan de vaststelling van de hoogte van de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade;
- te verklaren voor recht dat HDI-Gerling is gehouden alle door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het missen van zwarte neveninkomsten sinds het ongeval te vergoeden, tot op heden ten bedrage van € 47.500,- (€ 10.000,- per jaar);
- HDI te veroordelen - gelet op haar gehoudenheid de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade te vergoeden - tot betaling van een aanvullend voorschot ad € 150.000,- en wel binnen een week na het wijzen van de gevraagde beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- euro per dag;
- te verklaren voor recht dat HDI is gehouden aan (de belangenbehartiger van) [verzoeker] te vergoeden de gemaakte en thans deels gedeclareerde buitengerechtelijke kosten ten belope van € 20.683,75, zulks eveneens op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
- HDI te veroordelen in de begrote kosten van de onderhavige deelgeschilprocedure, welke kosten aan de zijde van [verzoeker] thans zijn begroot op € 6.473,50.

3.2.
[verzoeker] heeft het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Er is sprake van een causaal verband tussen de hernia en het ongeval en tussen de nek- en schouderklachten en het ongeval. Op grond hiervan dient aan [verzoeker] een nader voorschot te worden toegekend. [verzoeker] heeft geen inkomen meer en is in een schuldensituatie terecht gekomen. Daarnaast heeft [verzoeker] voldoende verklaringen en stukken overgelegd op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij bestendige zwarte nevenverdiensten had, waarvan de omvang kan worden vastgesteld op € 10.000,- per jaar.

HDI heeft sinds juli 2016 geen buitengerechtelijke kosten meer betaald. Om het causaal verband vast te kunnen stellen moeten werkzaamheden verricht worden door de gemachtigde, en kosten worden gemaakt. Een totaal bedrag van € 20.683,75 is onbetaald gebleven door HDI; daarvan is € 13.735,20 reeds gefactureerd door de gemachtigde van [verzoeker] en een bedrag van € 6.948,55 is nog niet gefactureerd. De gedeclareerde kosten doorstaan de dubbele redelijkheidstoets, aldus [verzoeker].

Op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv verzoekt [verzoeker] ook de kosten van de behandeling van onderhavig verzoek te vergoeden. Het totaal aan kosten beloopt € 5.350,- exclusief btw.

4 Het verweer

HDI heeft tot afwijzing van het verzoek geconcludeerd en daartoe het volgende aangevoerd.

Betwist wordt dat de rughernia en de daaruit voortvloeiende klachten en beperkingen van [verzoeker] in causaal verband staan met het ongeval. Op basis van de geldende richtlijnen kan de diagnose “ongevalsgevolg” niet worden gesteld, omdat in de eerste 24 uur na het ongeval bij [verzoeker] niet een radiculair syndroom is gedocumenteerd. Daarnaast is uit het huisartsenjournaal gebleken dat [verzoeker] al voor het ongeval leed aan rugklachten en daardoor is uitgevallen. De diagnose hernia is toen niet letterlijk gesteld, maar er is wel sprake geweest van een voorstadium van een rughernia.

HDI betwist voorts dat de nek- en schouderklachten in causaal verband staan met het ongeval, omdat [verzoeker] voor het eerst zo’n drie maanden na het ongeval melding heeft gemaakt van de klachten. Er is ook geen medische verklaring gevonden voor de nek- en schouderklachten. Daarnaast blijkt ook nergens uit dat [verzoeker] als gevolg van de door hem ervaren nek- en schouderklachten beperkt zou zijn. Dat het causaal verband niet is komen vast te staan is ook het gevolg van de omstandigheid dat [verzoeker] zich beroepen heeft op zijn blokkeringsrecht inzake de gezamenlijk geïnitieerde orthopaedische expertise. Dan kan van HDI niet verlangd worden nog nadere voorschotten te verlenen.

HDI betwist dat [verzoeker] als gevolg van het hem overkomen ongeval schade lijdt doordat hij niet meer zwart zou kunnen bijklussen. [verzoeker] heeft de omvang van deze schadepost ook niet aangetoond, als al zou worden aangenomen dat [verzoeker] het bewijs van zwart werken geleverd heeft. Als er al plaats is voor een vergoeding, dan moet deze geacht worden te zijn verdisconteerd in het al betaalde bedrag van € 159.000,-.

HDI heeft de buitengerechtelijke kosten voldaan tot een bedrag van € 22.440,-. De openstaande declaraties betreffen de periode vanaf het moment dat de zaak door toedoen van [verzoeker] stil is komen te liggen.

5 De beoordeling

Causaal verband

5.1.
[verzoeker] heeft verzocht het causaal verband vast te stellen tussen zijn hernia, respectievelijk zijn nek- en schouderklachten enerzijds, en het ongeval anderzijds.

5.2.
De kantonrechter is van oordeel dat een deelgeschil in beginsel geschikt kan zijn om het causaal verband vast te stellen, omdat een uitspraak omtrent het causaal verband kan bijdragen aan het tot stand brengen van een vaststellingsovereenkomst.

5.3.
Het ligt op de weg van [verzoeker] om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat sprake is van causaliteit tussen het ongeval en de door hem gestelde klachten. Als de causaliteit komt vast te staan, dient vervolgens beoordeeld te worden of, en in hoeverre, de klachten leiden tot beperkingen en tot eventuele schade.

5.4.
[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een causaal verband tussen de hernia en het ongeval diverse stukken overgelegd. Hij baseert zich met name op adviezen van zijn medisch adviseur dr. [O.]. [verzoeker] stelt dat alle feiten en omstandigheden erop wijzen dat sprake is geweest van radiculaire klachten binnen 24 uur, althans binnen zes dagen, na het ongeval, hetgeen wijst op een posttraumatische, door het ongeval ontstane, althans geluxeerde hernia. Daarnaast stelt [verzoeker] dat hij voor het ongeval niet bekend was met een hernia en deze ook niet is gediagnosticeerd. Voor het ongeval waren er geen (gedocumenteerde) klachten, althans geen klachten die leidden tot beperkingen in de loonvormende arbeid, aldus [verzoeker].

5.5.
Door HDI wordt gemotiveerd betwist dat er binnen 24 uur radiculaire klachten zijn geweest (een volgens haar in de beroepsgroep geldend vereiste) en dat er voor het ongeval geen herniaklachten waren. Ter onderbouwing van haar betwisting heeft HDI met name verwezen naar adviezen van haar medisch adviseur [T.] en het huisartsenjournaal van 19 februari 2013. HDI wijst er op dat uit de medische verslagen van kort na het ongeval niets is gebleken omtrent een hernia.

5.6.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van HDI staat nog niet vast dat er een causaal verband is tussen het ongeval en de hernia van [verzoeker]. De medisch deskundigen van partijen spreken elkaar op belangrijke punten tegen, zodat een andere medische deskundige geraadpleegd zou moeten worden met de vraag of er sprake is van een causaal verband. Partijen hadden zelf ook al besloten dat een andere medische deskundige naar het causaal verband moest kijken en daartoe dr. [C.] ingeschakeld. Deze heeft een rapportage opgesteld, maar deze rapportage is door [verzoeker] geblokkeerd. Hierdoor is de zaak stil komen te liggen.

De kantonrechter is van oordeel dat het inschakelen van een nieuwe deskundige niet past binnen het kader van een deelgeschilprocedure. De bijdrage die de verzochte beslissing uiteindelijk zou kunnen leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst weegt naar het oordeel van de kantonrechter niet op tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. Daarom wordt het verzoek om in deze deelgeschilprocedure het causaal verband vast te stellen tussen de hernia en het ongeval afgewezen.

5.7.
Het voorgaande geldt ook voor het causaal verband tussen de nek- en schouderklachten en het ongeval. Door HDI is gemotiveerd betwist dat er sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en de nek- en schouderklachten van [verzoeker]. Gelet daarop zou ook hier een deskundige moeten worden geraadpleegd met de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en de door [verzoeker] gestelde nek- en schouderklachten. Gelet op het voorgaande leent deze deelgeschilprocedure zich hier niet voor.

Aanvullend voorschot

5.8.
[verzoeker] heeft voorts verzocht HDI te veroordelen tot betaling van een aanvullend voorschot ad € 150.000,- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag. Omdat het causale verband tussen de hernia en de nek- en schouderklachten van [verzoeker] en het ongeval nog niet vaststaan, is de kantonrechter van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om een nader voorschot toe te wijzen. De kantonrechter weegt hierbij mee dat aan [verzoeker] reeds een voorschot is verleend van in totaal € 159.000,-. HDI heeft aangevoerd dat als het causaal verband niet wordt vastgesteld, dat zij dan al veel te veel aan voorschot heeft uitgekeerd. De kantonrechter acht het niet onaannemelijk dat de vergoeding niet hoger zal zijn dan € 159.000,- als het causaal verband niet komt vast te staan, omdat de breuken die [verzoeker] heeft opgelopen na zijn ongeval genezen zijn. Het verzoek om een aanvullend voorschot wordt daarom afgewezen.

Zwarte neveninkomsten

5.9.
Hetzelfde als hiervoor is overwogen geldt ook voor het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat HDI is gehouden te vergoeden alle door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het missen van zwarte neveninkomsten sinds het ongeval. Hoewel tussen partijen niet zozeer in geschil is dat sprake is geweest van zwarte neveninkomsten bij [verzoeker], is tussen partijen wel in geschil wat de omvang van de inkomsten is geweest. [verzoeker] heeft naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat de omvang van de zwarte neveninkomsten € 10.000,- per jaar bedroeg. Nu het causale verband ook nog niet vaststaat ziet de kantonrechter geen aanleiding de gevraagde verklaring voor recht toe te wijzen.

Buitengerechtelijke kosten

5.10.
[verzoeker] maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 BW aanspraak op betaling van het nog openstaande deel van de kosten van buitengerechtelijke juridische bijstand sinds juli 2016 en stelt dat die kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. HDI voert aan dat dit deel van het verzoek dient te worden afgewezen nu het causaal verband tussen de klachten en het ongeval niet kan worden vastgesteld en de omvang van de schade niet is bewezen.

5.11.
Of buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, wordt bepaald door het antwoord op de vraag of is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Dit vereist dat, in de gegeven omstandigheden, het maken van de kosten redelijk is en de omvang van de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk is om vergoeding van de schade te verkrijgen. Bij de beoordeling van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten dient niet alleen te worden gekeken naar de verhouding tussen die kosten en de omvang van de schade, maar dient ook rekening te worden gehouden met onder meer de aard van de door het slachtoffer geleden schade, de aard van de door de rechtsbijstandverlener verrichte werkzaamheden en de complexiteit van de zaak.

5.12.
Omdat het causale verband nog niet vaststaat tussen het ongeval en de klachten van [verzoeker] is het op dit moment nog niet duidelijk of HDI tot enige vorm van schadevergoeding gehouden zal zijn. Dat brengt met zich dat voor een integrale vergoeding van alle tot op heden gemaakte buitengerechtelijke kosten in deze procedure geen plaats is, omdat de redelijkheid van het maken van de kosten op dit moment nog niet ten volle kan worden beoordeeld.

5.13.
Het vorenstaande laat onverlet dat wel plaats kan zijn voor een in deze procedure toe te wijzen voorschot op de buitengerechtelijke kosten. Daarbij geldt als uitgangspunt dat slechts dat bedrag als voorschot toewijsbaar is waarvan reeds nu voldoende aannemelijk is dat het, ongeacht de uitkomsten van een eventuele medische expertise en de nog vast te stellen omvang van de schade, de dubbele redelijkheidstoets zal kunnen doorstaan, met inachtneming van het feit dat reeds een voorschotbetaling van € 22.440,- is gedaan door HDI.

5.14.
De kantonrechter ziet in onderhavige zaak aanleiding het door HDI in redelijkheid te betalen voorschot op de buitengerechtelijke kosten vast te stellen op € 30.000,-. Nu door HDI al een bedrag van € 22.440,- is voldaan, dient zij aan [verzoeker] ten titel van voorschot op de buitengerechtelijke kosten nog een bedrag van € 7.560,- aanvullend te voldoen. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom in zoverre worden toegewezen dat voor recht wordt verklaard dat HDI is gehouden aan (de belangenbehartiger van) [verzoeker] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ten belope van € 7.560,-. De kantonrechter ziet geen aanleiding de door [verzoeker] gevorderde dwangsom toe te wijzen. [verzoeker] heeft onvoldoende onderbouwd waarom een dwangsom nodig is, terwijl HDI heeft verklaard tot een vergoeding over te gaan als zij daartoe veroordeeld zal worden.

Proceskosten

5.15.
Op grond van artikel 1019aa Rv dient de kantonrechter de kosten van de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt in de beschikking te begroten, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit is alleen anders als de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Daarvan is in deze zaak geen sprake, zodat de kantonrechter over zal gaan tot het begroten van de proceskosten.

5.16.
HDI heeft het door mr. Hulstein gehanteerde uurtarief niet betwist, zodat de kantonrechter bij de berekening van de proceskosten daarvan uitgaat. De kantonrechter acht de door [verzoeker] gestelde tijd die is gemoeid met het opstellen van het verzoekschrift en de in rekening gebrachte voorbereidingstijd voor de mondelinge behandeling aan de hoge kant. Van een gespecialiseerde letselschadeadvocaat mag verwacht worden dat deze minder tijd dan gemiddeld nodig heeft voor de voorbereiding van een dergelijke zaak. De kantonrechter begroot daarom de uren voor het opstellen van het verzoekschrift en de voorbereiding van de mondelinge behandeling op 16 uur. De uren voor het bijwonen van de mondelinge behandeling worden begroot op 4 uur. Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter de kosten ex artikel 1019aa Rv begroten op € 5.000,- exclusief btw (16 + 4 uur x € 250,-). ECLI:NL:RBROT:2018:427