RBMNE 190122 zeer ernstig meervoudig letsel (o.m. hoge dwarslaesie en hersenletsel) Overlijden na 9 maanden; Smartengeld € 200.000,00

RBMNE 190122 zeer ernstig meervoudig letsel (o.m. hoge dwarslaesie en hersenletsel) Overlijden na 9 maanden; Smartengeld € 200.000,00
- smartengeld dient niet (als behoeftigheid verminderende omstandigheid) te worden betrokken bij bepaling overlijdensschade
- kosten verzocht en toegewezen 24 uren x € 280,-, + 21% = € 8131,20

1
De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met tien producties;
- het verweerschrift;
- de brief van mr. Keizer van 30 november 2021, met de producties 11, 12a, 12b en 12c;
- de brief van mr. Meelker van 2 december 2021, met drie producties;
- de mondelinge behandeling op 6 december 2021, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier en waarbij mr. Keizer en mr. Meelker spreekaantekeningen hebben overgelegd. De spreekaantekeningen van mr. Keizer zijn voorgedragen en overgelegd door zijn kantoorgenoot mr. M.A. de Hek omdat mr. Keizer de mondelinge behandeling niet fysiek kon bijwonen en daaraan heeft deelgenomen via een videoverbinding.

2
De feiten

2.1.
Op 20 februari 2019 is de heer [A] (hierna: [A] ) betrokken geraakt bij een verkeersongeval. Hij reed die dag op zijn racefiets op de ter plaatse [straat] te [plaats] , en is daar frontaal aangereden door een hem tegemoetkomende motorrijder, die – terwijl zijn zicht ernstig werd belemmerd door laagstaande zon – kort daarvoor een inhaalmanoeuvre had ingezet om een [A] eveneens tegemoetkomende bestelauto in te halen. [A] heeft bij dit verkeersongeval ernstig letsel opgelopen. Voor het verlenen van eerste hulp is een trauma-arts per helikopter ter plaatse gekomen, en vervolgens is [A] per ambulance overgebracht naar de Intensive Care van het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMCU).

2.2.
In het UMCU is met betrekking tot [A] het volgende geconstateerd: ernstig hoofd- en hersenletsel, comateuze toestand, fracturen van meerdere nek- en rugwervels, longkneuzing rechts, twee klaplongen, splinters in de wervelkolom, en elf gebroken ribben. Naast ernstig neurotrauma is bij [A] door het ongeval een volledige thoracale dwarslaesie ontstaan met afwezig zijn van beweeglijkheid van de benen, en volledige incontinentie van de mictie en defecatie. Aan de armen van [A] zijn spastische pareses ontstaan, en aan de elleboog een beperkte beweeglijkheid.

2.3.
Vanwege deze letsels heeft [A] van 20 februari 2019 tot en met 27 maart 2019 op de Intensive Care van het UMCU gelegen, waarvan tot 7 maart 2019 in coma. Aansluitend is hij opgenomen geweest op de verpleegafdeling neurologie van het UMCU.

2.4.
Op 22 mei 2019 is [A] overgeplaatst naar de locatie [locatie] (hierna: [locatie] ) van verpleeginstelling [verpleeginstelling 1] , waar men is gespecialiseerd in behandeling van patiënten in comateuze, vegetatieve of laag-minimale bewustzijnstoestand. Op dat moment was bij [A] sprake van een minimale bewustheidstoestand.

2.5.
In zijn brief van 1 augustus 2019 schrijft orthoptist [orthoptist] van Koninklijke Visio onder meer het volgende:

“Er zijn korte momenten van fixatie bij het laten zien van een foto van zijn kinderen bij blik recht vooruit en in rechterblik. [A] laat een fysieke reactie zien door het bewegen met zijn armen en handen bij het uitdoen van omgevingsverlichting. Ook bewegen zijn ogen wat meer. Er is geen reactie als er een lichtje vanuit zijn rechter- of linkerkant zijn rechter- of linkeroog beschijnt. Regelmatig lijkt er onrust bij [A] te zijn. Hij maakt stemgeluid en hij beweegt met zijn armen en handen. Hij wordt rustig als zijn echtgenote tegen hem praat en hem aanraakt.”

2.6.
[A] is op 2 september 2019 overgeplaatst naar verpleeginstelling [verpleeginstelling 2] de [locatie] (hierna: [verpleeginstelling 2] ). Uit het verslag van [locatie] aan [verpleeginstelling 2] van 3 september 2019 blijkt onder meer het volgende:

“De heer kan verbale opdrachten uitvoeren. Hierin wordt hij regelmatig beperkt door zijn motoriek. Er zijn veel ongecontroleerde bewegingen van de hand en doelgericht aansturen is moeilijk. We zien wisselende reacties op terugkerende acties: met hand keuze aangeven tussen 2 voorwerpen lukt soms wel, soms ook niet.

( ... )

Wel reactie op licht/donker en korte fixatie op foto gezin. De heer heeft de laatste weken een andere blik in de ogen. Lijkt minder in het verre weg te staren, maar meer gericht naar personen/geluiden.

( ... )

Huidig: we zien een toename in mimiek en expressie, vooral in contact met familieleden. [A] laat steeds meer geluid horen en varieert hier ook meer in. Door mimiek en geluid is te zien dat [A] in het moment frustratie en succes ervaart. Emoties als verdriet of een glimlach worden gezien.

( ... )

Huidig: de heer maakt verschillende humgeluiden, diverse intonaties, waarbij het lijkt of hij hierin wat wil aangeven. Bij kinderen en echtgenote humt hij in het aantal lettergrepen van de naam. Communicatie werd ingezet op tactiel niveau (m.b.v. indrukken van knoppen met auditieve feedback en vastpakken van ja/nee kaartjes). Nog geen functionele communicatie mogelijk.

( ... )

Gedurende de opname lichte vooruitgang tav bewustzijn, momenteel minimale bewuste toestand (MCS+). Tetraparese met paralyse en hypotonie van de benen (de rechtbank begrijpt: verzwakking van en verlaagde en te lage spierspanning van de benen) en spastische parese van de armen. Fors beperkt op alle gebieden: motorisch, cognitief en communicatief. Laat nog steeds geleidelijke vooruitgang zien.”

2.7.
In het eindverslag van [locatie] aan [verpleeginstelling 2] van 13 september 2019 wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“De laatste weken laat de heer een toename van stemgeluid horen en laat hij, vooral in contact met familie, meer mimiek en expressie zien. De heer kan (sterk) grimassen bij discomfort, mogelijke pijnsensatie en op (onverwachte) tastprikkels. Een reactie middels stemgeluid en mimiek worden ook in toenemende mate waargenomen in therapiemomenten als mogelijk ervaren van frustraties en succes.

( ... )

De heer lijkt in wisselende mate inzicht in handelen te hebben. Middels mimiek en stemgeluid lijkt hij ervaren frustratie en succes te tonen (bijvoorbeeld glimlach bij compliment of slagen, grimas en grommend geluid als iets niet lukt).

( ... )

Sociaal-emotioneel

De heer laat in toenemende mate emoties zien. Dit uit zich in een lichte glimlach, grimas of stevige frons op gepaste momenten. Hij lijkt zich in toenemende mate meer bewust te worden van zijn omgeving, waarop hij ook middels fysieke onrust vanuit emotie lijkt te kunnen reageren (bijv. fysiek onrustig en zoekend reageren als zoontje huilt in de kamer). De heer kan schrikkerig en grimassend reageren op (onverwachte) tactiele prikkels (aanraking).”

2.8.
In het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] staat bij de hierna genoemde data onder meer het volgende genoteerd:

4 oktober 2019

“Om 10.30u plots in bijzijn van vrouw en zoontje grauw, hoestend/stikkend geluid, leek zeer oncomfortabel. Nu weer goed, na hoesten en schoonmaken van de mond.”

9 oktober 2019, 10.16 uur

“Verpleging: erg oncomfortabel, hele nacht kreunend wakker gelegen. ( ... ) Tijdens de ADL heel stijf, anticiperend al kreunend. ( ... ) Moest echter laat in de middagrust uit zijn shirt geknipt worden omdat hij niet te verzorgen was. Heel angstig tijdens draaien. ( ... ) Reageert alert, lijkt soms ook gefrustreerd, rood gezicht, vertrokken gezicht. Is niet elke keer zo overigens ( ... ). Familie heeft grote zorgen over de gemoedstoestand van pt.”

9 oktober 2019, 12.19 uur

“Gesprek met moeder en echtgenote. Veel moeite met tekenen van dyscomfort. Pt lijkt zijn vrouw soms iets duidelijk te willen maken, ze heeft de indruk dat hij haar wil troosten of helpen, dat was zijn natuur. Het moet voor hem heel moeilijk zijn dat hij deze rol nu niet op zich kan nemen, al delen ze mijn inschatting dat er geen uitgebreide interne monoloog lijkt te zijn.”

9 oktober 2019, 14.26 uur

“Oncomfortabel. Veel aan het kreunen. ( ... ) Grimast, kreunt aanvankelijk onophoudelijk maar als verpleegkundige en ik met hem spreken ontspant hij zijn gelaat en wordt hij stil.”

16 oktober 2019

“Kalm, weinig tekenen van dyscomfort. Bed wordt gedraaid; pt heeft een neglect voor links maar kan door zijn spasticiteit nauwelijks getriggerd worden om naar de andere kant te kijken. Lijkt wel veel pijn te hebben bij bewegen (actief of passief) van de rechterarm.

Ergo: spastisch, knipmesfenomeen, lijkt pijnlijk als je aan zijn rechterarm komt. ”

30 oktober 2019

“Verpleging: gezicht spreekt boekdelen, lacht, huilt in relatie tot context. ADL blijft heel belastend, ondanks uitgebreide uitleg. Pijn? Angst? Benen lijkt hij niets aan te voelen. Als je zegt ‘het is klaar’ is hij direct weer stil. Jammert ’s avonds soms als hij alleen is, met muziek aan stopt dat.”

6 november 2019

“Verpleging: steeds meer contact, wederzijds begrip. ( ... ) Kreunen zodra hoofdeinde naar beneden gaat, lijkt ook samen te hangen met dat er dan niet met hem gepraat wordt. Het lijkt soms alsof hij iets duidelijk probeert te maken, of wil vragen. Armen bewegen en gezicht wassen vindt hij heel naar.”

13 november 2019

“Verpleging: gisteren heel veel gebraakt, geen diarree, geen koorts, vandaag beter en voeding weer goed toegediend. Blaasstenen gehad (…)

Psych/welzijn: heel emotioneel na ruiken van Zwitsal en spreken over kinderen.

Besproken dat mogelijk een dezer weken zal worden besloten de behandeldoelen van herstel van bewustzijn naar optimaal comfort. Het is duidelijk dat deze patiënt deze situatie nooit acceptabel zou hebben gevonden. Er volgt ook een ethisch beraad.”

19 november 2019

“Gevraagd [A] te beoordelen wegens kreunen, transpireren en onwel bevinden. De klachten zouden begonnen/verergerd zijn nadat de maagsonde vanmorgen vroeg gewisseld is, maar ook daarvoor was hij anders dan normaal (onrustiger). ( ... )

O: ligt met ogen open en kreunt voortdurend. ( ... )

E: onbegrepen beeld; het meest waarschijnlijk is dat hij pijn in de buik heeft. Echter geen ontstekingsachtige verschijnselen. Beeld van een paralytische ileus? Heeft vorige week enkele niersteentjes uitgeplast. Niersteenkoliek met secundair paralytische ileus?”

2.9.
Op 20 november 2019 is [A] op 43-jarige leeftijd overleden als gevolg van opgetreden complicaties.

2.10.
De motorrijder is bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 21 februari 2020 veroordeeld wegens overtreding van het bepaalde in artikel 5 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994), te weten: veroorzaking van gevaar op de weg. Aan hem zijn een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van een maand, en een geldboete van € 750,- opgelegd.

2.11.
Bovemij is de WAM-verzekeraar van de motorrijder. Zij heeft namens haar verzekerde de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. Voor de begroting en afwikkeling van de schade heeft Bovemij de heer [B] (hierna: [B] ) van Cordaet Personenschade B.V. ingeschakeld.

2.12.
Op 15 december 2020 heeft mr. Keizer aan [B] een voorstel gedaan voor de afwikkeling van de letselschade. Daarbij heeft hij ook voorgesteld om de immateriële schadevergoeding van [A] (hierna: het smartengeld) te begroten op € 250.000,-.

2.13.
Vervolgens heeft mr. Keizer op 8 februari 2021 aan [B] voorgesteld om voor de begroting van de uit artikel 6:108 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voortvloeiende schade een rekenkundige in te schakelen. Dit betreft de schade die [verzoekster] en haar kinderen lijden door het derven van het levensonderhoud dat zij van [A] ontvingen (hierna: de 6:108 lid 1 BW schade).

2.14.
[B] heeft, na overleg met Bovemij, op 15 maart 2021 op de voorstellen van mr. Keizer gereageerd. Kort samengevat komt deze reactie er op neer dat de hoogte van het smartengeld volgens Bovemij op € 125.000,- moet worden begroot. Verder heeft [B] in zijn reactie opgemerkt dat het uit te keren bedrag aan smartengeld valt in de nalatenschap van [A] , daarmee ten gunste komt van de erfgenamen van [A] , en dus van invloed is op de behoeftigheid van die erfgenamen.

2.15.
Uit de verdere correspondentie tussen mr. Keizer en [B] blijkt dat er vervolgens een patstelling tussen partijen is ontstaan met betrekking tot de schadeafwikkeling. Mr. Keizer merkt daarover in zijn e-mail aan [B] van 13 april 2021 onder meer het volgende op:

“Daarnaast is door u en Bovemij de stelling ingenomen dat een uitkering wegens smartengeld (als uitkering die de behoefte/behoeftigheid vermindert) in de 6:108 BW schade moet worden betrokken. Dat is een standpunt dat voor de nabestaande verstrekkende gevolgen heeft. Op de korte termijn betekent dat, dat het smartengeld waartoe ook Bovemij zich gehouden acht, nog niet wordt uitgekeerd. Althans, zo liet u mij dat op 22 maart telefonisch nog weten, omdat pas bij de definitieve begroting van de 6:108 BW schade zou kunnen blijken welke bedragen Bovemij nog aan de nabestaanden verschuldigd is.”

3
Het deelgeschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om:
I. het op grond van de artikelen 6:107 en 6:106 BW aan (de erven van) [A] toekomende smartengeld te begroten op € 250.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie juist voorkomt;
II. voor recht te verklaren dat het uit te keren smartengeld niet betrokken hoeft te worden (als na het overlijden opgekomen vermogensbestanddeel) in de bepaling van de uit artikel 6:108 BW voortvloeiende overlijdensschade, althans voor recht te verklaren dat indien en voor zover daarmee wel rekening moet worden gehouden, dat dan zowel voor de hypothetische situatie zonder, als de situatie met overlijden (op gelijke wijze) moet gebeuren;
III. Bovemij te veroordelen om het in deze procedure begrote smartengeld binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking aan [verzoekster] te betalen;
IV. de kosten van deze procedure te begroten op € 8.131,20 en Bovemij te veroordelen om die begrote kosten, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht, aan [verzoekster] te betalen.

3.2.
Bovemij voert gemotiveerd verweer met als conclusie dat de rechtbank het smartengeld zal begroten op € 125.000,- (zie het verweerschrift onder I.28 en I.30), de kosten voor de behandeling van het verzoek zal begroten op € 4.682,70, en de overige verzoeken van [verzoekster] zal afwijzen.

3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Deelgeschil

4.1.
De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op dit doel dient de rechtbank eerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, het verzoek moet worden afgewezen (zie artikel 1019z van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: Rv).

4.2.
Partijen zijn het niet eens over de hoogte van het aan [A] toe te kennen smartengeld. Daarnaast verschillen partijen van mening over de vraag of het uit te keren smartengeld betrokken dient te worden (als uitkering die de behoefte/behoeftigheid vermindert) bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Met een oordeel over deze geschilpunten kán de thans ontstane impasse tussen partijen worden doorbroken en kunnen de onderhandelingen over de schadeafwikkeling worden voortgezet. Dat betekent dat de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Om die reden gaat de rechtbank hierna over tot een inhoudelijke beoordeling van de aan haar voorgelegde geschillen.

Smartengeld

4.3.
Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat. Op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 en onder b BW kan smartengeld worden toegekend aan een persoon die (lichamelijk) letsel heeft opgelopen als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.

4.4.
Bij de begroting van het in een dergelijke situatie toe te kennen smartengeld moet de rechtbank rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder bepalend zijn de aard, ernst en duur van het letsel, de pijn, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde moet de rechtbank daarbij afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de (meer subjectief te duiden) gevolgen daarvan voor de benadeelde. Verder moet de rechtbank rekening houden met de aard van de aansprakelijkheid (vgl. o.m. HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149, rov. 3.5).

Aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A]

4.5.
Het staat niet ter discussie dat het letsel dat [A] heeft opgelopen door het noodlottige verkeersongeval op 20 februari 2019 valt te kwalificeren als uitzonderlijk ernstig letsel. Dat letsel past zonder meer bij het in de Smartengeldgids als zwaarste categorie genoemde ‘Uitzonderlijk zwaar letsel’: meervoudig letsel (blijvend lichamelijk en/of geestelijk letsel; eventueel blijvend op een rolstoel aangewezen; kan niet thuis worden verpleegd, maar in een psychiatrische inrichting of verpleeghuis; en totale arbeidsinvaliditeit). Als voorbeelden bij die categorie worden in de Smartengeldgids onder meer genoemd een totale dwarslaesie, en verlies of ernstige beperking van de mogelijkheid tot communicatie.

4.6.
[A] heeft vanaf het moment van het verkeersongeval tot aan zijn overlijden – negen maanden later – de gevolgen van dat ongeval ondervonden. In die periode heeft [A] te maken gehad met blijvende beperkingen en blijvend functieverlies, en heeft hij meerdere medische behandelingen moeten ondergaan, waaronder het operatief vastzetten van zijn rugwervels en een tracheotomie. Uit het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] (zie 2.8) blijkt dat [A] (veel) pijn heeft gehad en dat hij angstig is geweest. Doordat hij niet of minimaal met zijn omgeving kon communiceren, zat [A] als het ware in zijn eigen lichaam gevangen.

4.7.
Dat [A] zich bewust is geweest van hetgeen in zijn omgeving gebeurde, blijkt bijvoorbeeld uit de brief van orthoptist [orthoptist] (zie 2.5). Daarin wordt beschreven dat [A] reageert op het tonen van een foto van zijn kinderen, en dat hij op momenten van onrust rustig wordt als zijn echtgenote tegen hem praat en hem aanraakt. Als ander voorbeeld kan worden genoemd dat – zoals blijkt uit het patiëntendossier van [verpleeginstelling 2] (zie 2.8) – [A] heel emotioneel wordt na het ruiken van Zwitsal, en op het moment dat er over zijn kinderen wordt gesproken. Dat [A] zich bovendien ook bewust is geweest van zijn onmacht om zich te kunnen uiten, blijkt bijvoorbeeld uit de verslagen van [locatie] (zie 2.6 en 2.7). In die verslagen wordt beschreven dat [A] momenten van frustratie en succes ervaart, en in dat verband ook emoties toont.

4.8.
De rechtbank acht in dit verband bijzonder treffend, hetgeen in de verslagen van [locatie] wordt opgemerkt over het hummen door [A] van het aantal lettergrepen van de namen van zijn echtgenote en zijn kinderen, en het fysiek onrustig en zoekend reageren door [A] op het moment dat zijn zoontje huilt in de kamer. Uit het medisch dossier blijkt dat als gevolg van de bewustzijnstoestand van [A] in samenhang met (of als gevolg van) het door hem ondervonden hersenletsel de communicatie met hem ernstig verstoord en maar zeer beperkt mogelijk was. Het medisch dossier biedt wel aanknopingspunten voor de aanname dat [A] zich ervan bewust is geweest dat hij geen bijdrage (meer) kon leveren aan de opvoeding van zijn kinderen en dat hij zijn kinderen niet kon zien opgroeien. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat hem op relatief jonge leeftijd een (naar verwachting) groot aantal huwelijks- en levensjaren is ontnomen. Tenslotte is voldoende komen vast te staan dat de ernst van het letsel en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor [A] in de laatste maanden van zijn leven moeten hebben geleid tot een vrijwel volledige derving van zijn levensvreugde.

Aard van de aansprakelijkheid

4.9.
De motorrijder is veroordeeld vanwege het veroorzaken van gevaar op de weg, zoals bedoeld in artikel 5 WVW 1994. Dat brengt met zich dat civielrechtelijk sprake is van een schuldaansprakelijkheid. Deze weegt bij de vaststelling van het smartengeld zwaarder dan bijvoorbeeld een (uit de wet voortvloeiende) risicoaansprakelijkheid, waarbij schuld ontbreekt.

4.10.
Bovemij heeft er (door middel van de brief van mr. Meelker van 2 december 2021) op gewezen dat in het onderhavige geval geen sprake zou zijn van een schuldaansprakelijkheid, maar van een risicoaansprakelijkheid. Daarbij beroept Bovemij zich er op dat sprake is van een aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 185 WVW 1994. De rechtbank kan dit betoog van Bovemij niet plaatsen. Artikel 185 WVW 1994 schept immers (slechts) een risicoaansprakelijkheid voor de eigenaar of houder voor een motorrijtuig, die los staat van de vraag wie de bestuurder daarvan was ten tijde van het verkeersongeval. Voor die bestuurder kan dus wel degelijk een schuldaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW bestaan, zoals in dit geval ook aan de orde is gelet op de veroordeling van de motorrijder voor overtreding van het bepaalde in artikel 5 WVW 1994.

4.11.
Nu de motorrijder zich schuldig heeft gemaakt aan gevaarlijk rijgedrag, valt hem voor het ontstaan van het verkeersongeval ook een relevant verwijt te maken. De omstandigheid dat de motorrijder het verkeersongeval niet opzettelijk heeft veroorzaakt, maakt dat niet anders. Voor de bepaling van (de omvang van) het aan [A] toe te kennen smartengeld speelt de mate van verwijtbaarheid overigens hooguit een corrigerende rol. De (geobjectiveerde) aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] vormen daarbij de primaire maatstaf.

Hoogte van het aan [A] toe te kennen smartengeld

4.12.
De specifieke omstandigheden van het onderhavige geval rechtvaardigen de toekenning van een substantiële smartengeldvergoeding. Bij de begroting daarvan dient de rechtbank – voor zover dat mogelijk is – te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in (enigszins) vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, rov. 3.2).

4.13.
[verzoekster] heeft met betrekking tot de door Nederlandse rechters maximaal toegekende bedragen aan smartengeld verwezen naar een viertal uitspraken in strafzaken: gerechtshof Den Haag 8 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:532 (€ 250.000,-; in deze zaak verkeert het slachtoffer van een poging tot doodslag blijvend in een vegetatieve staat); gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2126 (€ 250.000,-; in deze zaak heeft het slachtoffer van een poging doodslag – een willekeurige voorbijganger – een hoge dwarslaesie en een posttraumatische stressstoornis opgelopen); gerechtshof Amsterdam 16 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3077 (€ 230.000,-; deze zaak betreft een poging tot moord met terroristisch oogmerk – steekincident op het Centraal Station van Amsterdam – waarbij het slachtoffer een partiële dwarslaesie en neurologische schade heeft opgelopen, en naar verwachting de rest van zijn leven (buitenshuis) gebonden zal zijn aan een rolstoel; daarnaast is sprake van psychische problemen); en rechtbank Rotterdam 24 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13006 (€ 350.000,-; in deze zaak heeft het slachtoffer van een mishandeling een hersenbloeding opgelopen, en is sprake van blijvend hersenletsel waardoor het slachtoffer naar verwachting levenslang afhankelijk zal blijven van anderen).

4.14.
De rechtbank is van oordeel dat de aard van de aansprakelijkheid en de verwijtbaarheid in het onderhavige geval (verwijtbaar handelen dan wel nalaten in een verkeerssituatie) te zeer verschilt van de aard van de aansprakelijkheid in de door [verzoekster] aangehaalde strafzaken (waarin het gaat om levens- en geweldsdelicten), waardoor een goede vergelijking met die zaken niet mogelijk is. Daar komt bij dat de motivering van het in die strafzaken toegekende smartengeld veelal beperkt is, in die zin dat daaruit niet voldoende blijkt dat en op welke wijze de strafrechter de geldende civielrechtelijke maatstaf voor de begroting van smartengeld heeft toegepast. In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam wordt weliswaar aan die civielrechtelijke maatstaf gerefereerd, maar voor de begroting van het smartengeld wordt enkel verwezen naar in andere strafzaken toegekende bedragen. Bovendien blijkt uit geen van de door [verzoekster] aangehaalde strafzaken dat er over de hoogte van het toe te kennen smartengeld een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal daarom deze uitspraken niet tot uitgangspunt nemen bij de begroting van het in deze zaak toe te kennen smartengeld.

4.15.
Bovemij heeft voor wat betreft het smartengeld dat door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen is toegekend, gewezen op een viertal uitspraken: rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0813 (€ 100.000,-; in deze zaak is het slachtoffer een inzittende van een auto die bij een eenzijdig ongeval tegen een boom is gereden; het slachtoffer droeg geen autogordel en heeft ernstig hersenletsel opgelopen, waardoor hij sinds het ongeval in semi-comateuze toestand verkeert); rechtbank Overijssel 23 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:944 (€ 125.000,-; het slachtoffer in deze zaak is als voetganger op een zebrapad aangereden door een auto, waardoor hij onder meer een hoge dwarslaesie en een schedelbasisfractuur heeft opgelopen, met als gevolg een volledige beademingsbehoeftigheid met tracheotomie; na een periode van drie maanden is het slachtoffer overleden); rechtbank Midden-Nederland 2 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5969 (€ 110.000,-; het slachtoffer in deze zaak is op haar fiets geschept door een tractor, waardoor zij een hersenbloeding heeft gekregen; na het ontwaken uit haar coma is sprake van forse cognitieve stoornissen ten gevolge van het hersenletsel); en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:735 (€ 150.000,-; in deze zaak moest het slachtoffer als racefietsster uitwijken voor een tractorcombinatie, waarbij zij is gevallen en door deze tractorcombinatie is overreden; zij heeft onder meer een hoge dwarslaesie opgelopen en is rolstoelafhankelijk en hulp- en zorgbehoevend geworden).

4.16.
De door Bovemij aangehaalde uitspraken kunnen ruwweg in twee categorieën worden verdeeld. In de beide uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland is (in hoofdzaak) sprake van hersenletsel, met bij dat letsel passende gevolgen. En in de uitspraken van de rechtbank Overijssel en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is sprake van ernstig fysiek letsel. Het kenmerkende van het onderhavige geval is nu echter juist dat van beide soorten letsel sprake is. Dat maakt dat de bedragen die in de door Bovemij aangehaalde uitspraken aan smartengeld zijn toegekend zich niet een-op-een lenen voor een vergelijking ten behoeve van het aan [A] toe te kennen smartengeld.

4.17.
Het voorgaande neemt niet weg dat wel kan worden vastgesteld dat het meervoudige letsel van [A] aanmerkelijk zwaarder is dan het letsel dat in de zaak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de orde was. Behalve met een hoge dwarslaesie, waardoor [A] – net zoals het slachtoffer in die zaak – hulp- en zorgbehoevend is geworden, is [A] immers ook geconfronteerd met hersenletsel en de daaruit voortvloeiende gevolgen. In de periode dat [A] met de gevolgen van het verkeersongeval te kampen heeft gehad (drie keer zo lang als de periode die in de uitspraak van de rechtbank Overijssel aan de orde was), is [A] zich ook bewust geweest van zijn ernstige situatie en de daarmee gepaard gaande blijvende beperkingen, hetgeen zonder meer als leedverhogend kan worden aangemerkt. De aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] (zie 4.5-4.8) rechtvaardigen daarom naar het oordeel van de rechtbank de toekenning van een hoger bedrag aan smartengeld dan in de zaak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

4.18.
Bovemij heeft – onder verwijzing naar HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2149 – verder nog aangevoerd dat de duur van het lijden van [A] en de duur en intensiteit van de het verdriet en de gederfde levensvreugde omstandigheden zijn die moeten worden meegewogen bij de begroting van het smartengeld. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [A] van 20 februari 2019 tot 7 maart 2019 in coma heeft gelegen, en dat er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn. In deze omstandigheden ziet Bovemij ook een belangrijk verschil met de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2013 (waarin het ging om een nog levend semi-comateus slachtoffer).

4.19.
Voor zover Bovemij hiermee – gelet op het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad – bedoelt te betogen dat smartengeld uitsluitend tot doel heeft om een slachtoffer compenserende levensvreugde te verschaffen, en er op die compensatie minder aanspraak bestaat wanneer er sprake is van gebrek aan (volledig) bewustzijn bij het slachtoffer, gaat zij uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over het recht op smartengeld. Voor de vaststelling van het recht op smartengeld en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze het slachtoffer de schadevergoeding besteedt of zal besteden immers niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde aan het hem toegekende smartengeld beleeft, niet van belang is voor de vaststelling (van de omvang) daarvan. De Hoge Raad heeft in het arrest waar Bovemij naar verwijst bovendien expliciet overwogen dat de omstandigheid dat een slachtoffer gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde, omdat aangenomen moet worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde met betrekking tot een situatie van aanhoudend verlaagd bewustzijn.

4.20.
Daarnaast is van belang dat smartengeld, naast compensatie van levensvreugde, ook tot doel heeft om het slachtoffer genoegdoening te verschaffen voor zijn geschokte rechtsgevoel (onder meer afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij; in dit geval de motorrijder). Dat doel van smartengeld is ook zinvol indien het slachtoffer vanwege het verlies van (volledig) bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming valt het moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer in zo’n geval smartengeld te onthouden, of om hem om die reden een lager bedrag aan smartengeld toe te kennen. Dit geldt temeer wanneer het verlies van (volledig) bewustzijn een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Het maken van een dergelijk onderscheid is bovendien niet wenselijk vanuit het oogpunt van menselijke waardigheid en het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel.

4.21.
Tegen deze achtergrond komt naar het oordeel van de rechtbank bij de begroting van het toe te kennen smartengeld minder gewicht toe aan de omstandigheid dat [A] gedurende een periode van twee weken in coma heeft gelegen, en er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden bij [A] sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn.

4.22.
Aan Bovemij kan worden toegegeven dat de duur van het lijden van [A] een omstandigheid is die bij de begroting van het smartengeld kan worden betrokken. Deze duur – negen maanden – is echter slechts een relatief gegeven, dat op zichzelf niet zoveel zegt zonder daarbij ook de ernst van het lijden te betrekken. Uit het medische dossier kan met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [A] in de periode tussen het verkeersongeval en zijn overlijden intens heeft geleden, en ook verdriet heeft gehad. Dit maakt dat de rechtbank aan de duur van het lijden van [A] minder gewicht toekent, dan aan de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A] .

4.23.
[verzoekster] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het voor de hand ligt om voor de bepaling van de hoogte van het toe te kennen smartengeld (ook) aan te knopen bij de ontwikkelingen in het buitenland. Zij heeft in dat verband gewezen op de in het Verenigd Koninkrijk geldende ‘Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases’, waaruit blijkt dat de bandbreedte voor smartengeld in gevallen van ‘severe brain damage’ uiteen loopt van £ 185.000,- (€ 227.407,-) tot £ 265.000,- (€ 441.186,-). Verder heeft zij verwezen naar Duitse uitspraken van het Oberlandesgericht Oldenburg van 2 september 2014 (€ 500.000,-; een vader van drie kinderen die door een ongeval in comateuze toestand geraakte), en het Landesgericht Giessen van 6 november 2019 (€ 800.000,-; een 17-jarig slachtoffer dat door een medische behandelfout zeer ernstig blijvend hersenletsel had opgelopen).

4.24.
De ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen aan smartengeld zijn niet beslissend voor de in Nederland toe te kennen bedragen, maar dit brengt niet met zich dat op die ontwikkelingen geen acht mag worden geslagen (vgl. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, rov. 3.2, slotzin). Hoewel het algemene niveau van het smartengeld in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland niet, althans niet zonder meer, vergelijkbaar is met dat in Nederland, vindt de rechtbank in de in die landen toegekende bedragen aan smartengeld wel steun voor haar oordeel dat in de onderhavige zaak de toekenning van een substantieel bedrag aan smartengeld gerechtvaardigd is. Dit sluit eveneens aan bij de in de literatuur veelvuldig naar voren gebrachte opinie dat een verhoging van het smartengeldniveau in Nederland wenselijk is.

4.25.
Alles tegen elkaar afwegende acht de rechtbank de toekenning van € 200.000,- aan smartengeld aan [A] billijk.

Smartengeld dient niet te worden betrokken bij vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade

4.26.
Bovemij heeft betoogd dat het aan [A] toe te kennen smartengeld moet worden meegenomen bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Daarbij wijst Bovemij er op dat het uit te keren bedrag aan smartengeld in de nalatenschap van [A] valt, en daarmee ten gunste komt van [verzoekster] en haar kinderen als zijn erfgenamen. Dit is volgens Bovemij van invloed op de behoeftigheid van die erfgenamen, in welk verband zij zich beroept op HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4719 ([naam] / [naam]).

4.27.
Uit laatstgenoemd arrest vloeit voort dat het recht op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW in zoverre is beperkt, dat geen recht op schadevergoeding bestaat voor zover de nabestaande, gezien zijn financiële positie en de stand waarin hij leeft, ondanks de schade die hij lijdt door het derven van levensonderhoud dat hij van de overledene ontving, als niet-behoeftig kan worden aangemerkt. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaande in beginsel zijn gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen. Daaruit vloeit voort dat (in beginsel) alle gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaande kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde – derhalve anders dan bij wege van voordeelstoerekening – ook bij de hem verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden (vgl. rov. 3.5 van dat arrest).

4.28.
[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat het aan [A] toe te kennen smartengeld niet als een dergelijke gunstige financiële omstandigheid dient te worden betrokken bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. In dat verband heeft [verzoekster] onder meer aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.

4.29.
De rechtbank stelt voorop dat smartengeld een hoogstpersoonlijk karakter heeft. Het betreft een vergoeding van immateriële schade die naar zijn aard (louter) is bestemd om te dienen als genoegdoening en compensatie voor het leed – zoals pijn, verdriet en gederfde levensvreugde – dat een slachtoffer (voor een eventueel overlijden) heeft ondergaan, en is daarom verknocht aan de persoon van dat slachtoffer. Op grond van de verknochtheid van een smartengeldvordering met het slachtoffer is die vordering niet vatbaar voor beslag. In de parlementaire geschiedenis wordt daarover onder meer opgemerkt dat de functies van erkenning en genoegdoening van het recht op smartengeld onvoldoende tot hun recht komen indien er door het beslag geen betaling aan de benadeelde plaatsvindt (Kamerstukken II, 2014-2015, 34 257, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 10). Eenzelfde redenering gaat naar het oordeel van de rechtbank op wanneer er door een verrekening geen uitkering van smartengeld (meer) plaatsvindt. Het geheel eigen karakter van een smartengeldvordering maakt dat deze, anders dan bijvoorbeeld een erfenis, schenking of uitkering uit hoofde van een (levens)verzekering, niet moet worden aangemerkt als een gunstige financiële omstandigheid die – op grond van hetgeen de Hoge Raad in het arrest Kwidama/ [naam] heeft overwogen – dient te worden betrokken bij de vaststelling van overlijdensschade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW.

4.30.
Smartengeld vertoont naar zijn aard en karakter bovendien een grote overeenkomst met de aan naasten toe te kennen vergoeding voor affectieschade als bedoeld in artikel 6:108 lid 3 BW. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2014-2015, 34 257) wordt met betrekking tot affectieschade dan ook expliciet aan smartengeld gerefereerd:

“Vergoeding van affectieschade is een vorm van smartengeld voor naasten: het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar in leed dat men ondervindt doordat een persoon waarmee men een affectieve band heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt.” (nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 1);

“Het wetsvoorstel versterkt de positie van naasten. Zij krijgen immers een aanspraak op smartengeld, waar die naar huidig recht niet bestaat.”

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 18).

4.31.
Ook de doelstelling van vergoeding van affectieschade komt overeen met die van de vergoeding van smartengeld, te weten: genoegdoening en compensatie voor ondervonden leed. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2014-2015, 34 257) wordt daarover onder meer opgemerkt:

“De introductie van het recht op vergoeding van affectieschade heeft in de eerste plaats tot doel erkenning te verschaffen van het door naasten ondervonden leed. Daarnaast beoog ik met het recht op vergoeding van affectieschade deze naasten een zekere genoegdoening te verschaffen in die zin dat hun geschokte rechtsgevoel wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd ( ... ).”

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 3);

“Met het recht op vergoeding van affectieschade wordt beoogd de naasten van het slachtoffer genoegdoening te verschaffen in die zin dat het geschokte rechtsgevoel van die naasten in zekere zin wordt verzacht doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd.”

(nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 18).

4.32.
[verzoekster] heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen de 6:108 lid 1 BW schade vast te stellen conform de Letselschade Richtlijn Rekenmodel Overlijdensschade van de Letselschaderaad (hierna: de Richtlijn). Bovemij heeft dat niet weersproken. In de Richtlijn wordt onder het kopje ‘Voordeelverrekening’ opgemerkt:

“Een onderdeel van de Richtlijn is een regeling voor de verrekening van uitkeringen die de vorderingsgerechtigden na het overlijden ontvangen. Dergelijke uitkeringen dienen op het totaal van de gezinsschade ( ... ) in mindering te worden gebracht, tenzij criteria van redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.”

In de daaronder opgenomen toelichting staat onder meer:

“Er moet rekening worden gehouden met de aard van de uitkering. De geldende jurisprudentie dient te worden gevolgd.

( ... )

Een uitkering ter vergoeding van affectieschade (…) dient in geen geval te worden verrekend.”

4.33.
Gelet op de omstandigheid dat smartengeld naar zijn aard, karakter en doelstelling een grote overeenkomst vertoont met een vergoeding ter zake van affectieschade, is de rechtbank van oordeel dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het aan [A] toe te kennen smartengeld bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade op één lijn dient te worden gesteld met affectieschade. Nu in de toelichting die in de Richtlijn is opgenomen expliciet wordt bepaald dat een uitkering ter vergoeding van affectieschade in geen geval dient te worden verrekend, dient hetzelfde te gelden ten aanzien van het aan [A] toe te kennen smartengeld.

4.34.
Het voorgaande betekent dat het aan [A] uit te keren smartengeld niet betrokken dient te worden in de bepaling van de 6:108 lid 1 BW schade. De rechtbank zal daarom de door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht toewijzen op de wijze als hierna bepaald.

Betaling smartengeld binnen veertien dagen na deze beschikking

4.35.
[verzoekster] heeft verzocht om Bovemij te veroordelen tot betaling van het in deze beschikking te begroten smartengeld binnen veertien dagen na het geven daarvan. Dit verzoek vloeit voort uit haar stelling dat het uit te keren smartengeld niet betrokken dient te worden in de bepaling van de 6:108 lid 1 BW schade.

4.36.
Hoewel Bovemij tegen de veertien dagentermijn geen expliciet verweer heeft gevoerd, blijkt uit haar verweerschrift voldoende duidelijk dat het smartengeld niet aan [verzoekster] dient te worden uitgekeerd maar dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de behoeftigheid van de nabestaanden. In haar visie kan pas, nadat de 6:108 lid 1 BW schade is vastgesteld, de vraag worden beantwoord of en, zo ja, welk bedrag aan smartengeld ter uitbetaling aan de nabestaanden resteert.

4.37.
Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat het begrote smartengeld niet dient te worden betrokken bij de vaststelling van de 6:108 lid 1 BW schade. Om die reden zal Bovemij worden veroordeeld tot betaling daarvan aan verzoekster. Nu op grond van het bepaalde in artikel 1019bb Rv in beginsel geen hogere voorziening tegen deze beschikking open staat, komt niet alleen het belang te ontvallen aan een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan maar ook aan het stellen van een betalingstermijn zoals verzocht. De verplichting voor Bovemij om over te gaan tot betaling aan verzoekster van het in deze beschikking te begroten smartengeld ontstaat op de uitspraakdatum daarvan. De rechtbank zal het verzoek tot betaling van het smartengeld binnen veertien dagen na het geven van deze beschikking daarom afwijzen.

Kosten deelgeschil

4.38.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van deze procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren: zowel het inroepen van rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn.

4.39.
[verzoekster] maakt aanspraak op een bedrag van € 8.131,20 (24 uren x een uurtarief van € 280,-, te vermeerderen met 21% btw), te vermeerderen met het door haar betaalde griffierecht. Bovemij heeft aangevoerd dat een tijdsbesteding van 18 uren redelijk is (12 uren voor het opstellen van het verzoekschrift en 6 uren voor de verdere werkzaamheden), en dat een uurtarief van € 215,- volstaat voor de onderhavige kwestie, omdat de aan de rechtbank voorgelegde verzoeken niet buitengewoon ingewikkeld of complex zijn.

4.40.
Naar het oordeel van de rechtbank is het door [verzoekster] opgegeven bedrag passend en in overeenstemming met de aard van dit deelgeschil. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat mr. Keizer een gespecialiseerde advocaat is, het opgegeven aantal uren redelijk is en er (terecht) geen kantoorkosten zijn berekend. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook worden begroot op € 8.131,20, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 1.666,-. Bovemij zal tot betaling daarvan aan [verzoekster] worden veroordeeld. ECLI:NL:RBMNE:2022:106