HR 231216 Netvliesloslating bij te vroeg geboren kind; beoordeling kans op een beter behandelingsresultaat bij tijdige controle

HR 231216 Netvliesloslating bij te vroeg geboren kind; beoordeling kans op een beter behandelingsresultaat bij tijdige controle

zie ook: 
- hof-den-haag-210415-netvliesloslating-bij-te-vroeg-geboren-kind-geen-kansverlies-door-vertraging-tzv-controle
- rb-rdam-310310-verlies-van-een-kans-bij-oogheelkundige-problematiek
- ECLI:NL:RBROT:2009:BH4675

3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [eiseres 1] en [eiseres 3] hebben in mei 1996 twee dochters gekregen, [eiseres 1] en [betrokkene 1]. De tweeling is geboren na een zwangerschapsduur van (ruim) 28 weken. [betrokkene 1] is in de eerste week na haar geboorte overleden.
(ii) [eiseres 1] heeft op 20 mei 1996 een buikoperatie ondergaan. Na de operatie bleek de bloedcirculatie in haar rechterbeen onvoldoende te zijn, en is er necrose opgetreden. Als gevolg hiervan moest uiteindelijk haar rechtervoet worden geamputeerd, en heeft zij blijvende klachten aan haar rechterbeen overgehouden. Erasmus MC heeft hiervoor aansprakelijkheid erkend. Partijen hebben deze schade in onderling overleg geregeld.
(iii) Op 25 juni 1996 heeft een oogarts [eiseres 1] gecontroleerd op de aanwezigheid van “retinopathy of the premature (ROP, netvliesloslating)”. Dit onderzoek is mislukt omdat [eiseres 1] pupillen niet (meer) wijd waren. Een tweede controle heeft plaatsgevonden op 9 juli 1996. Op basis van zijn bevindingen bij deze tweede controle heeft de oogarts besloten tot een spoedbehandeling.
(iv) Op 10 juli 1996 heeft een cryocoagulatie (bevriezing en vernietiging van het nog niet doorbloede en dus hypoxische deel van het netvlies) van de beide ogen van [eiseres 1] plaatsgevonden. Dit heeft de voortgang van de ROP echter niet verhinderd. [eiseres 1] is uiteindelijk blind geworden.
3.2.1
[eisers] vorderen – na wijziging van eis – een verklaring voor recht dat Erasmus MC aansprakelijk is voor de schade van [eiseres 1] en voor de schade van [eiseres 1] en [eiseres 3], alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Inleiding
3.3
Het middel stelt – kort gezegd – met name de volgende vier vragen aan de orde.
1. Had de tweede controle op ROP eerder moeten plaatsvinden?
2. Zo ja, zou [eiseres 1] dan (mogelijk) eerder zijn behandeld?
3. Zo ja, zou dan (mogelijk) een voor [eiseres 1] beter resultaat zijn bereikt?
4. Bestaat causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen de necrose van het been van [eiseres 1] en de ROP?
Het middel bestrijdt het oordeel van het hof over de eerste vraag in onderdeel I. Voor het geval onderdeel I niet slaagt, bestrijdt het middel het oordeel van het hof over de tweede en de derde vraag in onderdeel II, en over de vierde vraag in onderdeel III.

Tijdsverloop tot tweede controlepoging
3.4.1
Onderdeel 1.1 en 1.3 klagen dat [eisers] bij memorie van grieven het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt hebben bestreden dat het heronderzoek uiterlijk op 2 juli 1996 had moeten plaatsvinden, en dat het hof (in de rov. 10 en 11) niet is ingegaan op de essentiële stellingen van [eisers] dat reeds ten tijde van de eerste controle op 25 juni 1996 alles in het werk had moeten worden gesteld om op een zo kort mogelijke termijn opnieuw een oogcontrole te verrichten teneinde vast te stellen in hoeverre de kans op het ontstaan van ROP zich aan het verwezenlijken was, de toen bekende risicofactoren bij [eiseres 1] in aanmerking nemende, alsmede dat het niet wijd worden van de pupillen op 25 juni 1996 reden had moeten zijn om op korte termijn opnieuw de ogen te controleren, omdat de kans op de ontwikkeling van ROP reeds toen aanwezig was, waardoor prompte behandeling noodzakelijk kon zijn. In de klachten is erop gewezen dat [eisers] in hoger beroep ook hebben gesteld dat het een indicatie van een ernstige vorm van ROP kan zijn als de pupillen niet wijd worden.

3.4.2
De klacht slaagt. [eiseres 1] is op (dinsdag) 25 juni 1996 gecontroleerd op ROP. Deze controle is mislukt omdat haar pupillen niet wijd genoeg (meer) waren. 
De stellingen in hoger beroep waarop het onderdeel een beroep doet, komen erop neer dat volgens [eisers] een heronderzoek op een kortere termijn dan een week, en dus eerder dan op 2 juli 1996, had moeten plaatsvinden. Nu het hof daarop niet is ingegaan, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van onderdeel I behoeven geen behandeling.

3.4.3
De vraag of het voor het resultaat van de controle of van de behandeling niet zou hebben uitgemaakt of de controle kort na 25 juni 1996 plaatsvond dan wel een week later, komt hierna bij de behandeling van onderdeel II aan de orde. Daarbij verdient opmerking dat, hoewel de klachten van de onderdelen II en III zijn aangevoerd voor het geval onderdeel I niet slaagt, er mede ten behoeve van het geding na verwijzing aanleiding is omtrent die klachten nog als volgt te overwegen.

Datum behandeling en te verwachten behandelresultaat
3.5.1
Over de vraag of [eiseres 1] de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen doordat zij pas op 9 juli 1996 voor de tweede maal is gecontroleerd (hiervoor in 3.3 aangeduid als de vragen 2 en 3), heeft het hof overwogen:
“9. (…) Omdat de situatie heel ernstig was, heeft [oogarts] [betrokkene 2] [eiseres 1] behandeld alsof er al ROP stadium 3B was, terwijl er formeel ROP stadium 2 was. [betrokkene 2] heeft daaraan toegevoegd dat het mogelijk is dat als hij de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien, hij dan al een spoedcrio had laten uitvoeren. In zijn visie valt niet te ontkennen dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling, wat betreft het op zijn plaats leggen van het netvlies. (…)
10. Het hof is (…) van oordeel dat de vraag van de rechtbank aan de (…) deskundige of er een kans bestaat dat het behandelingsresultaat bij [eiseres 1] beter zou zijn geweest indien zij enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld, wel degelijk relevant is. Weliswaar had de rechtbank in haar tussenvonnis van 31 maart 2010 overwogen dat uit de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres 1] wel degelijk de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, maar dit oordeel berustte slechts op de inschatting van de (primair over een ander punt) als getuige gehoorde oogarts [betrokkene 2]. Aangezien de rechtbank vervolgens heeft besloten om op dit punt vragen te stellen aan een deskundige, kan haar oordeel over het missen van een kans niet als definitief worden aangemerkt. (…) Het hof merkt hierbij bovendien op dat, ook als de rechtbank slechts aan de deskundige zou hebben gevraagd hoe groot de kans op een beter behandelingsresultaat zou zijn geweest, de mogelijkheid aanwezig was geweest dat de deskundige zou hebben geantwoord dat een dergelijke kans naar zijn oordeel afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Ook dan zou er geen plaats zijn geweest voor het begroten van enige (kans)schade.
(…)
13. (…) Het hof is (…) van oordeel dat uit het rapport [van dr. Van Oosterhout] kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [eiseres 1], na de mislukte controle op 25 juni 1996, op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval is geweest, en is er derhalve geen sprake van enig kansverlies. Dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor [eiseres 1] mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Overigens was de kans op een beter behandelingsresultaat indien wel uitgegaan wordt van een (optimale) eerdere behandeling volgens de deskundige dr. Van Oosterhout waarschijnlijk niet groot geweest omdat, ook in dat geval, een relevant deel van de bekende risicofactoren voor ROP bij [eiseres 1] aanwezig was. (…)”
3.5.2
De klachten van onderdeel II.1-II.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 13) dat niet een (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan doordat de vervolgcontrole na 25 juni 1996 niet eerder heeft plaatsgevonden dan op 9 juli 1996.

3.5.3
Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.

3.5.4
Het hof heeft in rov. 13 overwogen dat de norm waaraan getoetst moet worden bij de beoordeling van de hypothetisch situatie dat [eiseres 1] eerder zou zijn behandeld, niet die van de optimaal handelende oogarts is, maar die van de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Daarmee heeft het hof miskend wat hiervoor onder 3.5.3 is overwogen. Onderdeel II.1 wijst in dit verband op de getuigenverklaring van de behandelend oogarts, waarop [eisers] zich in feitelijke instanties hebben beroepen (onder meer memorie van grieven, nr. 44 e.v.):
“Ik moet eerlijk zeggen dat het mogelijk is dat als ik de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien, ik dan een spoedcrio had laten uitvoeren. Het valt niet te ontkennen dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling. (…)”
Het hof heeft deze verklaring wel genoemd. Het heeft in rov. 9 ook erop gewezen dat de behandelend oogarts op 9 juli 1996 tot behandeling heeft besloten hoewel het daarvoor, naar de destijds geldende inzichten, eigenlijk nog te vroeg was. De vraag wat deze arts, gelet op zijn bijzondere deskundigheid en inzicht, zou hebben gedaan indien de tweede poging tot controle eerder zou hebben plaatsgevonden, heeft het hof echter ten onrechte onbeantwoord gelaten. De hiervoor in 3.5.2 vermelde klachten zijn gegrond.
3.5.5
De onderdelen II.5-7 voeren bovendien terecht aan dat het hof – ook uitgaande van zijn hiervoor in 3.5.4 onjuist bevonden opvatting – in rov. 13 niet in het midden had mogen laten of er een rechtens relevante kans bestond dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts bij tijdige controle voor de – in de woorden van het hof – optimale behandeling zou hebben gekozen. 
Het verlies van een dergelijke kans zou voor [eisers] immers schade kunnen opleveren die voor vergoeding in aanmerking komt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte/[...])). Onderdeel II.5 klaagt in dit verband terecht dat de enkele bevinding van de deskundige Van Oosterhout dat de kans dat eerdere behandeling van [eiseres 1] tot een beter resultaat zou hebben geleid, niet groot was, niet het oordeel van het hof kan dragen dat deze kans rechtens niet relevant was.

3.5.6
De klacht van onderdeel II.3 dat het hof (in rov. 13) buiten het partijdebat is getreden, faalt, nu de vraag of eerdere behandeling tot een beter resultaat zou hebben geleid onderdeel van het partijdebat was.

Causaal verband
3.6.1
Over de (hiervoor in 3.3. als vierde genoemde) vraag of er causaal verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeen van [eiseres 1] en het ontstaan van ROP heeft het hof overwogen (rov. 5):
“(…) In hun rapport verklaren de deskundigen dat niet aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. Dat zij hierbij het voorbehoud maken dat zij natuurlijk niet met zekerheid kunnen zeggen of de ROP ook ontstaan zou zijn als het been niet necrotisch zou zijn geworden, doet hier niet aan af. Dit zelfde geldt voor de passages dat aannemelijk is dat de necrose bij [eiseres 1] heeft bijgedragen aan haar labiele conditie, en dat, hoewel morfine in de neonatologie vrijwel altijd na een operatieve ingreep wordt gebruikt ter bestrijding van pijn en onrust, het goed mogelijk is dat de pijn in het rechterbeen de belangrijkste indicatie is geweest voor het continueren of aanpassen van de dosis van morfine. De bewijslast van het causaal verband tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar rust op [eisers] Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit causaal verband niet is komen vast te staan.”
3.6.2
Onderdeel III voert aan dat het hof met deze overwegingen is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen die [eisers] bij grief I hebben aangevoerd, dat als gevolg van de necrose het toedienen van hoge concentraties zuurstof noodzakelijk was, en dat daardoor het proces van het ontstaan van ROP progressiever is verlopen, waardoor spoedig een tweede poging tot controle na de mislukte controle van 25 juni 1996 geboden was.

3.6.3
Deze klacht faalt voor zover deze ziet op het causaal verband tussen de necrose en de ROP. Het is ook in het licht van de genoemde stellingen van [eisers] niet onbegrijpelijk dat het hof op grond van het eerste deskundigenrapport heeft geoordeeld dat dit causaal verband niet is komen vast te staan. 
De deskundigen hebben hun oordeel dat dit verband niet aannemelijk is, immers mede gebaseerd op hun vaststelling dat niet aannemelijk is dat [eiseres 1] uitsluitend als gevolg van de necrose zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen heeft toegediend gekregen (p. 3 eerste deskundigenbericht) en dat de zuurstofbehoefte van [eiseres 1] samenhing met haar labiele conditie (p. 4 eerste deskundigenbericht).

3.6.4
Voor zover de klacht betoogt dat het toedienen van zuurstof een grond is waarom sneller een tweede poging tot controle door het Erasmus MC had moeten plaatsvinden, behoeft deze geen behandeling. De hierop betrekking hebbende stelling van [eisers] kan, gelet op het slagen van onderdeel I, na verwijzing aan de orde komen. ECLI:NL:HR:2016:2987

Conclusie AG Hartlief: ECLI:NL:PHR:2016:871, Gevolgd