RBZWB 050723 uitzendbureau kan t.o.v. inlener geen beroep doen op directe actie ex 7:954 BW

RBZWB 050723 uitzendbureau en inlener aansprakelijk; exoneratie in NBBU-voorwaarden; inlener dient 100% schade te dragen
- uitlener kan t.o.v. inlener geen beroep doen op directe actie ex 7:954 BW

in vervolg op:
RBZWB 141222 asbestverwijderaar valt van steiger; uitzendbureau en inlener aansprakelijk;

3De feiten

In conventie en in reconventie

3.1.

[naam01] is, op basis van een uitzendovereenkomst, in dienst van Ruimbaan in de functie van asbestverwijderaar/-sloper.

3.2.

[naam01] is per 5 februari 2020 door Ruimbaan uitgeleend aan [gedaagde in conventie01] . De afspraken tussen Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] zijn vastgelegd in de uitzendbevestiging van 4 februari 2020.

3.3.

[naam01] heeft op 20 augustus 2020 asbestsaneringswerkzaamheden voor [gedaagde in conventie01] verricht, bestaande uit het verwijderen van een plafond. Daarbij is een deel van het plafond naar beneden gekomen waardoor de kamersteiger waarop [naam01] aan het werk was, is gaan wankelen en [naam01] ervan af is gevallen.

3.4.

Als gevolg van het ongeval heeft [naam01] letsel, bestaande uit onder andere twee gebroken polsen, opgelopen. In verband daarmee is [naam01] op 4 september 2020 geopereerd.

3.5.

[naam01] heeft Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] op 16 oktober 2020 respectievelijk 19 oktober 2020 aansprakelijk gesteld voor het ongeval.

3.6.

Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] hebben de aansprakelijkheid voor het ongeval afgewezen.

3.7.

[naam01] is per 1 februari 2021 hersteld gemeld.

3.8.

In de hoofdzaak met nummer 9564276 CV EXPL 21-4115 ( [naam01] tegen Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] ) is op 14 december 2022 vonnis gewezen. De kantonrechter heeft in die zaak voor recht verklaard dat Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [naam01] voor de ten gevolge van het (arbeids)ongeval van 20 augustus 2020 geleden en nog te lijden schade en heeft Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [naam01] van € 522,-.

3.9.

[gedaagde in conventie01] heeft op 28 december 2022 € 522,- aan proceskosten aan de gemachtigde van [naam01] betaald.

4De beoordeling

In conventie en in reconventie

Naamswijziging

4.1.

De kantonrechter is van oordeel dat Ruimbaan voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat haar statutaire naam is gewijzigd in Trixxo Uitzend B.V. In de kop van het vonnis zal daarom worden opgenomen: “ de besloten vennootschap Trixxo Uitzend B.V., voorheen genaamd Ruimbaan Uitzendbureau 1 B.V .”. Zij zal in deze procedure, zoals partijen ook doen, aangeduid blijven met “Ruimbaan”.

Eiswijzigingen

4.2.

De door ieder van partijen gewenste (voor Ruimbaan tweede) eiswijziging zal worden toegestaan nu ten aanzien daarvan naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van strijd is met de eisen van een goede procesorde zoals bedoeld in artikel 130 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Onderlinge draagplicht

4.3.

In de hoofdzaak is (in eerste aanleg) geoordeeld dat Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam01] ten gevolge van het arbeidsongeval op 20 augustus 2020 geleden en te lijden schade. Het gaat in deze vrijwaringszaak – kort gezegd – om de onderlinge draagplicht van de hoofdelijk schuldenaren.

Algemene voorwaarden

Toepasselijkheid

4.4.

Tussen Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] bestaat discussie over de vraag of op de tussen hen bestaande overeenkomst de ‘Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (uitzenden en payrolling) en arbeidsbemiddeling’ van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) van toepassing zijn, zoals Ruimbaan stelt en [gedaagde in conventie01] betwist.

4.5.

[gedaagde in conventie01] stelt primair dat partijen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen. De kantonrechter overweegt het volgende.

4.6.

In de uitzendbevestiging, die door beide partijen is ondertekend, staat: “ Voor al het overige hanteren wij de Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten en arbeidsbemiddeling van de NBBU. ” Deze zin kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden begrepen dan dat partijen hebben bedoeld om algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren. Dat in de uitzendbevestiging bij bijzonderheden “ N.V.T. ” staat, maakt dit niet anders.

4.7.

Weliswaar is in de uitzendbevestiging niet genoemd welke versie van de NBBU-voorwaarden van toepassing is maar voor de hand ligt dat is bedoeld de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst meest recente versie van die voorwaarden, dus de versie januari 2020 (1e druk: november 2019).

4.8.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat op de tussen hen gesloten overeenkomst de NBBU-voorwaarden versie januari 2020 (1e druk november 2019) van toepassing zijn.

Strijdigheid NBBU-voorwaarden met de uitzendbevestiging

4.9.

[gedaagde in conventie01] stelt subsidiair dat de NBBU-voorwaarden in strijd zijn met de inhoud van de uitzendbevestiging. In de uitzendbevestiging staat: “ In het uurtarief zijn naast het bruto uurloon van de uitzendkracht ook de reserveringen voor de uitzendkrachten, als vakantiegeld, vakantiedagenrecht, feestdagencompensatie, kort verzuim toeslag en transitievergoeding verwerkt, alsmede het werkgeversdeel sociale verzekeringen en onze marge .” [gedaagde in conventie01] stelt dat zij kon instemmen met een relatief hoog uurtarief omdat onder meer het risico op – kort gezegd – schade als gevolg van een arbeidsongeval in het uurtarief was verdisconteerd. De kantonrechter begrijpt [gedaagde in conventie01] aldus dat zij vindt dat artikel 7.5 van de NBBU-voorwaarden waarin is opgenomen dat [gedaagde in conventie01] Ruimbaan vrijwaart voor – kort gezegd – alle schade die een uitgeleende werknemer lijdt, in strijd is met voormelde passage in de uitzendbevestiging.

4.10.

Ruimbaan is het niet eens met het standpunt van [gedaagde in conventie01] .

4.11.

Naar het oordeel van de kantonrechter kon en mocht [gedaagde in conventie01] uit wat in de uitzendbevestiging staat niet afleiden dat in het uurtarief ook het risico op schade als gevolg van een arbeidsongeval was verdisconteerd. Dat staat er simpelweg niet en bedoeld risico kan ook niet onder één van de in de uitzendbevestiging genoemde componenten worden geschaard; schade als gevolg van een arbeidsongeval is wezenlijk anders. Van tegenstrijdigheid van de NBBU-voorwaarden met de inhoud van de uitzendbevestiging is dan ook niet gebleken.

Vernietiging van beding(en) in de algemene voorwaarden

4.12.

[gedaagde in conventie01] doet meer subsidiair een beroep op vernietiging van (de bedingen in) de algemene voorwaarden. Zij stelt daartoe dat zij voor of bij het sluiten van de overeenkomst geen algemene voorwaarden heeft ontvangen en daarvan ook geen kennis heeft genomen, terwijl terhandstelling daarvan niet redelijkerwijs onmogelijk was.

4.13.

Ruimbaan stelt daartegenover dat, ook als zou komen vast te staan dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, [gedaagde in conventie01] op grond van het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen beroep kan doen op de vernietiging van de algemene voorwaarden.

4.14.

Vooropgesteld wordt dat een wederpartij ook dan aan algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). Dat [gedaagde in conventie01] , zoals zij stelt, de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende, is dus niet bepalend voor de toepasselijkheid daarvan.

4.15.

Artikel 6:233, aanhef en onder b, BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 lid 1 BW voegt hieraan toe dat de gebruiker aan de wederpartij de hiervoor bedoelde mogelijkheid heeft geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. Volgens artikel 6:235 lid 1, aanhef en onder a, BW kan op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW geen beroep worden gedaan door een rechtspersoon bedoeld in artikel 2:360 BW die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast. Blijkens de toelichting op het amendement waarbij deze bepaling is voorgesteld, is de strekking ervan de toepassing van de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW uit te sluiten voor zover algemene voorwaarden worden gebruikt tegenover een ‘grote’ wederpartij. Voor dergelijke wederpartijen is de bijzondere wettelijke bescherming volgens de toelichting een onnodige en onwenselijke inbreuk op de contractsvrijheid.

4.16.

Uit de hiervoor in 4.13. weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de vernietigingsmogelijkheid van artikel 6:233 BW in verbinding met artikel 6:234 BW heeft willen uitsluiten voor de wederpartij die feitelijk een jaarrekening publiceert, hetzij zelfstandig, hetzij met toepassing van artikel 2:403 lid 1 BW in groepsverband (zie ook: HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719). Niet ter discussie staat dat [gedaagde in conventie01] haar jaarrekening op 4 juni 2019 (over boekjaar 2018) heeft gepubliceerd en dat de bedrijvengroep waartoe [gedaagde in conventie01] behoort – [bedrijf01] B.V. – op diezelfde datum de geconsolideerde jaarrekening openbaar heeft gemaakt. [gedaagde in conventie01] kan zich daarom niet op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW beroepen. De NBBU-voorwaarden zijn daarom van toepassing op de door partijen gesloten overeenkomst.

4.17.

Dat, zoals [gedaagde in conventie01] stelt, op de website van de NBBU alleen NBBU-leden de algemene voorwaarden kunnen downloaden, kan zo zijn, maar neemt niet weg dat die voorwaarden via Google eenvoudig op een andere website zijn te vinden en te downloaden 1 .

Redelijkheid en billijkheid

4.18.

[gedaagde in conventie01] doet voorts een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW en verzoekt om de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Ruimbaan zich beroept op die grond buiten toepassing te laten. [gedaagde in conventie01] acht het volstrekt onredelijk dat zij, gelet op de (overige) afspraken tussen partijen, die erop neerkomen dat Ruimbaan de formele werkgever is en in die hoedanigheid diverse risico's draagt, waarvoor [gedaagde in conventie01] op haar beurt op grond van de overeenkomst aanzienlijke bedragen aan Ruimbaan moest betalen, geheel aansprakelijk zou zijn en/of Ruimbaan zou moeten vrijwaren in een geval waarin een werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.19.

Ruimbaan stelt daartegenover dat artikel 6:248 lid 2 enkel toepassing vindt in uitzonderingsgevallen en dat de hoge drempel, die terughoudendheid van de rechter vereist, door [gedaagde in conventie01] niet is behaald.

4.20.

Op grond van artikel 7 lid 5 juncto lid 1 van de NBBU-voorwaarden dient de inlener de onderneming te vrijwaren tegen eventuele vorderingen van de arbeidskracht tot vergoeding van schade die is ontstaan aan de arbeidskracht als gevolg van de terbeschikkingstelling van de arbeidskracht door de onderneming aan de inlener. Een exoneratieclausule als de onderhavige dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524). Niet gesteld en gebleken is dat daarvan hier sprake is.

4.21.

De door [gedaagde in conventie01] aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende voor de conclusie dat het beroep van Ruimbaan op de exoneratieclausule onaanvaardbaar is. Het gaat hier om twee zakelijke partijen en een in de uitzendbranche gebruikelijk (vrijwarings)beding.

4.22.

Het beroep van [gedaagde in conventie01] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dus niet.

Conclusie

4.23.

Het voorgaande betekent dat Ruimbaan zich met succes op de exoneratieclausule kan beroepen.

In conventie

Vorderingen I en II

4.24.

De door Ruimbaan ingestelde vorderingen onder I en II zullen, gelet op wat hiervoor is overwogen, worden toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Ruimbaan, ondanks de veroordeling tot betaling, ook belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Een betalingsverplichting is iets anders dan een verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie01] voor het betalen van schade moet instaan.

4.25.

Met betrekking tot de zinsnede in de beide vorderingen “ dan wel voor het bedrag van een (redelijke) schikking die Ruimbaan met [naam01] mocht bereiken ” overweegt de kantonrechter dat ook dit gedeelte van de vorderingen toewijsbaar is. Bij het achterwege laten daarvan zou Ruimbaan in feite worden gedwongen om verder te procederen en géén minnelijke regeling met [naam01] te treffen. Dit is niet gewenst. [gedaagde in conventie01] voert terecht aan dat “ een (redelijke) schikking ” subjectief is, maar dit is geen reden voor afwijzing. Ter voorkoming van een eventueel executiegeschil zouden Ruimbaan en [gedaagde in conventie01] voorafgaand aan een eventuele schikking tussen Ruimbaan en [naam01] met elkaar in overleg kunnen treden over de vraag of de beoogde schikking redelijk is. De kantonrechter overweegt verder dat [gedaagde in conventie01] het heft ook in eigen handen kan nemen en zelf kan proberen om de zaak in der minne met (de gemachtigde van) [naam01] te regelen.

4.26.

Ten aanzien van vordering II zal ook de zinsnede “ met inbegrip van kostenveroordelingen ” worden toegewezen, waarbij de kantonrechter opmerkt dat de proceskosten in de hoofdzaak reeds door [gedaagde in conventie01] zijn betaald.

4.27.

Op dit moment is nog niet bekend welk (schade)bedrag aan [naam01] zal moeten worden voldaan en is door Ruimbaan in dat kader ook nog niets aan [naam01] betaald. De door Ruimbaan gevorderde wettelijke rente zal dan ook worden afgewezen.

Vordering III

4.28.

Ruimbaan vordert – kort gezegd – afgifte van gegevens met betrekking tot de door (de groepsmaatschappij van) [gedaagde in conventie01] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Ruimbaan stelt daartoe dat [gedaagde in conventie01] op grond van de NBBU-voorwaarden verplicht is om zorg te dragen voor een afdoende dekkende verzekering ter dekking van schadeaanspraken van ingeleende uitzendkrachten en dat haar de zogenoemde directie actie van artikel 7:954 BW toekomt.

4.29.

[gedaagde in conventie01] voert uitgebreid verweer tegen de vordering.

4.30.

De kantonrechter wijst de vordering van Ruimbaan af. Weliswaar kan een (aansprakelijkheids)verzekeraar rechtstreeks worden aangesproken om te zorgen dat de verzekeringspenningen aan betrokkene toekomen, maar die bevoegdheid om het uitkeringsrecht geldend te maken komt op grond van artikel 7:954 lid 1 BW aan de benadeelde toe, in casu [naam01] . Ratio van deze bepaling is dat de verzekeringspenningen bij de benadeelde terecht dienen te komen. Nu [naam01] zijn bevoegdheid niet kan overdragen aan een ander, komt aan Ruimbaan daarom niet de mogelijkheid toe een directe actie jegens de verzekeraar van [gedaagde in conventie01] in te stellen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Ruimbaan geen belang heeft bij deze vordering. ECLI:NL:RBZWB:2023:4706

1Zie bijvoorbeeld: Nieuwe algemene voorwaarden per 1 januari 2020 - Personeel Specialisten (werkenbijpersoneelspecialisten.nl) .