RBGEL 091019 Begroting overlijdensschade naar Oostenrijks recht. De rechtbank stelt uitgangspunten voor de berekening vast

RBGEL 091019 Begroting overlijdensschade naar Oostenrijks recht. De rechtbank stelt uitgangspunten voor de berekening vast
- kapitalisatie met rente en inflatiepercentages van 5 jaar lang 0 en 0%, dan 5 jaar 1 en 0%, dan 10 jaar 2,15 en 0,65% en daarna 20 jaar 3,3 en 1,3% ,

vervolg op onder meer: rb-gelderland-060716-schadebegroting-naar-oostenrijks-recht-smartengeld-shockschade-en-trauerschmerzengeld-deskundigenbenoeming.

(...)

3.7.
De rechtbank stelt voorop dat, zoals Brandstätter en Lerz hebben opgemerkt, het niet aan de deskundigen is maar aan de rechtbank om na partijdebat feitelijke en juridische uitgangspunten voor de schadeberekening vast te stellen. Zoals de rechtbank in r.o. 3.4. van het vonnis van 21 december 2016 heeft overwogen dienen deze vaststellingen en dit partijdebat echter plaats te vinden tegen de achtergrond van Oostenrijkse rechtsregels. De deskundigen hebben de rechtbank in dat verband voorgelicht, zoals haar voor ogen stond, en de partijen hebben zich daarna kunnen uitlaten, zodat nu tot de verdere beoordeling kan worden overgegaan.

Kapitaliseren

3.8.
De rechtbank constateert dat beide partijen de toekomstige schade gekapitaliseerd willen zien. Daarvan wordt verder uitgegaan. Hierbij is van belang dat naar Oostenrijks recht bij de vaststelling in het kader van een prognose met toekomstige ontwikkelingen in de inkomens- en uitkeringssituatie rekening moet worden gehouden (p. 4 en 7 van het juridisch advies van Brandstätter), welke prognose nooit absolute zekerheid biedt, maar een schets moet zijn van de toekomstige ontwikkelingen zoals deze naar gelang de gewone gang van zaken te verwachten is (p. 7/8). Het fictieve verloop, het overlijden weggedacht, moet worden geplaatst tegenover de werkelijke situatie (p. 8). Hieruit wordt afgeleid dat het ook naar Oostenrijks recht aankomt op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarin naast goede ook kwade kansen moeten worden betrokken.

Stelplicht

3.9.
Het meest vergaande standpunt van Generali is dat het gevorderde moet worden afgewezen, omdat [eisers] jaarrapporten en aangiftes IB alsmede stukken ter staving van de opgegeven vaste lasten niet heeft overgelegd, en [eisers] daarom niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In dat verband geldt het volgende.

3.10.
De jaarrapporten en aangiftes strekken ter toelichting op de door [eisers] gestelde schade vanwege verloren onderhoudsbijdrage (randnummer 12 e.v. van de akte houdende wijziging eis tevens akte overlegging producties en r.o. 3.5. e.v. van het vonnis van 6 juli 2016) en wel ter zake van het aan de schadeberekening ten grondslag te leggen inkomen. Het is aan [eisers] om in dit verband het nodige te stellen en bij betwisting door Generali toe te lichten c.q. te bewijzen.

3.11.
[eisers] heeft bij conclusie na deskundigenbericht door administratiekantoor [administratiekantoor X] opgestelde jaarrekeningen betreffende de resultaten van de door [eiser sub 1] gedreven onderneming over de jaren 2014, 2015 en 2016 gedeeltelijk overgelegd en voorts de gespecificeerde aangifte inkomstenbelasting van [nabestaande] en de jaarrekening van de door hem gedreven onderneming over 2012, de gespecificeerde aangifte inkomstenbelasting van [eiser sub 1] en de jaarrekening van de door haar gedreven onderneming over 2012 en een specificatie van het salaris van [nabestaande] in juli 2011. Uit pagina 3 van zijn brief van 29 november 2018 volgt dat partijdeskundige Kleijn Molekamp vergeefs heeft getracht de jaarcijfers van de onderneming van [nabestaande] vanaf 2010 bij de boekhouder van [eisers] op te vragen. Deze stukken worden na vijf jaar vernietigd en in die periode is [nabestaande] van accountant gewisseld, aldus Kleijn Molekamp.

3.12.
Generali acht [eisers] , in navolging van haar partijdeskundige Pott, in staat om de jaarrapporten en aangiftes betreffende [nabestaande] en zijn onderneming over 2010 en 2011 alsnog over te leggen. Daarnaast verlangt zij de indiening van de volledige jaarrapporten betreffende de onderneming van [eiser sub 1] en haar aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2013 tot en met 2017. Generali heeft de juistheid van de wel overgelegde inkomstengegevens niet betwist. Hoewel de toelichting door [eisers] te wensen over laat, kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat [eisers] haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht om ter zake van het te verdisconteren inkomen tot bewijslevering te worden toegelaten.

3.13.
Wat de vaste kosten betreft kan met Generali worden geconstateerd dat [eisers] deze op onoverzichtelijke wijze heeft gepresenteerd. Een overzicht ervan is als ‘Rekenhulp vaste lasten’ opgenomen als bijlage bij het rapport van Kleijn Molekamp. Tot die ongenummerde en ongesorteerde bijlagen behoren ook allerlei facturen en bankafschriften die als specificatie van de rekenhulp zouden kunnen gelden. Bij haar akte heeft [eisers] nog meer facturen en bankafschriften overgelegd. Wat daarvan verder zij, ook in dit verband kan niet worden gezegd dat [eisers] haar stellingen zo mager heeft toegelicht dat zij haar recht op bewijslevering heeft verspeeld. Afwijzing van de gevorderde vergoeding van schade vanwege verloren onderhoudsbijdrage omdat [eisers] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is dan ook niet aan de orde. Het verweer wordt verworpen.

Omvang vaste kosten

3.14.
Brandstätter heeft benadrukt dat de vaste kosten grondig en zeer nauwkeurig moeten worden opgegeven en bij vonnis moeten worden vastgesteld (p. 10 van zijn juridisch advies). Dit laatste aspect betreft een kwestie van procesrecht dat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om het, zoals in Nederland gebruikelijk is, in eerste instantie aan de deskundige actuaris over te laten om zelf te inventariseren wat de te verdisconteren vaste kosten precies zijn. Het is aan [eisers] om aan Lerz de vaste kosten die zij in haar ‘Rekenhulp vaste lasten’ opvoert alsnog grondig en zeer nauwkeurig op te geven, zo veel mogelijk met stukken onderbouwd en op gestructureerde wijze gepresenteerd, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

Inkomen [eiser sub 1]

3.15.
Verder is in geschil of het inkomen van [eiser sub 1] buiten de schadeberekening moet blijven zoals [eisers] stelt en Generali betwist. Blijkens de bevindingen van Brandstätter gaat het er dan om of naar Oostenrijks recht de derving van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud door het overlijden van [nabestaande] wordt beperkt doordat deze kosten voor dit overlijden reeds gedeeltelijk uit het inkomen van [eiser sub 1] werden voldaan. Brandstätter merkt in dit verband concreet op dat het eigen inkomen van de overlevende echtgenoot van diens aanspraken moet worden afgetrokken indien dit inkomen al bij leven van de overledene vrijwillig geheel of ten dele voor de eigen kosten van levensonderhoud werd gebruikt (p. 4 en 8 van zijn juridisch advies). Hij rapporteert voorts dat indien de echtgenoten, zoals uitgangspunt is, samen hebben bijgedragen aan de kosten van levensonderhoud, daarmee rekening moet worden gehouden bij de berekening van de door de echtgenote gederfde bijdrage van de echtgenoot in de kosten van levensonderhoud (p. 6). Verder is nog van belang dat Brandstätter aangeeft dat niet doorslaggevend is wie wat feitelijk heeft betaald. Worden bijvoorbeeld met het inkomen van de een de kosten van levensonderhoud betaald terwijl het inkomen van de ander helemaal wordt aangewend voor het opbouwen van vermogen, dan betreft dit in de regel slechts een uiterlijke financieel-technische toepassing. Met andere woorden, doorgaans zal in een dergelijke situatie in wezen sprake zijn van gedeelde kosten van levensonderhoud, zoals uitgangspunt is, zodat het gespaarde inkomen niet buiten beschouwing moet blijven. Als de overlevende echtgenote haar inkomen ten tijde van het overlijden volledig besteedde aan persoonlijke uitgaven, dient het inkomen van deze echtgenote wel buiten beschouwing te blijven (p. 7). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

3.16.
[eisers] stelt in dit verband dat [nabestaande] alle financiële verplichtingen van het gezin feitelijk voor zijn rekening nam. Ter toelichting wijst zij op een schriftelijke verklaring van [eiser sub 1] dat [nabestaande] hoofdkostwinner was en de vaste lasten betaalde, op facturen die op naam van [nabestaande] zijn gesteld en op bankafschriften waaruit volgt dat dergelijke kosten van de bankrekening van [nabestaande] werden voldaan. Uit het voorgaande volgt echter dat niet doorslaggevend is dat [nabestaande] feitelijk voor de betaling van de vaste kosten zorgdroeg. Bovendien zijn in dit verband niet alleen de vaste kosten van belang, maar ook de andere kosten van levensonderhoud. Dat die kosten ook alleen door [nabestaande] werden voldaan, heeft [eisers] niet toegelicht. Zij heeft ook geen concreet inzicht gegeven in de wijze waarop het inkomen van [eiser sub 1] ten tijde van het overlijden werd besteed zodat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, dit strikt persoonlijke uitgaven betrof. [eisers] heeft aldus onvoldoende toegelicht waarom haar inkomen bij de berekening (gedeeltelijk) buiten beschouwing moet blijven. Dit inkomen zal daarom moeten worden verdisconteerd.

Inkomens [nabestaande] en [eiser sub 1] (het overlijden weggedacht)

3.17.
Net zoals hiervoor ter zake van de omvang van de vaste kosten is overwogen, zal nu aan deskundige Lerz worden overgelaten om het inkomen van [nabestaande] uit zijn onderneming voor het ongeval te inventariseren. Zoals hiervoor ook al is overwogen, laten de gegevens die hierover nu voorhanden zijn te wensen over. [eisers] dient dan ook in ieder geval zo veel mogelijk aanvullende gegevens over dat inkomen te achterhalen en aan Lerz te verstrekken, onder afschriftverlening aan Generali, waarbij tevens gedocumenteerd verslag moet worden gedaan van eventuele vergeefse inspanningen van [eisers] om de noodzakelijke gegevens te vergaren. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

3.18.
Volgens [eisers] is het inkomen uit onderneming van [eiser sub 1] in 2013 gedaald ten opzichte van dit inkomen in 2012 vanwege het overlijden van [nabestaande] en moet bij de schadeberekening ervan worden uitgegaan dat deze daling niet zou hebben plaatsgevonden, het overlijden weggedacht. Generali heeft dit laatste betwist.

3.19.
[nabestaande] is op 25 augustus 2013 overleden. Uit het Rapport jaarrekening 2012 betreffende [eiser sub 1] Gr Ontwerp en Illustraties (te vinden op ongeveer op ¾ van de ongesorteerde producties bij het rapport van Kleijn Molekamp) volgt dat de winstberekening in 2011 sloot op € 16.475,00 en in 2012 op € 13.606,00. Uit de overgelegde gedeelten van de jaarrekeningen over 2014, 2015 en 2016 (te vinden op iets over de helft van de producties) volgt dat de winstberekening vanaf 2013 sloot op € 11.279,00 in 2013, op € 31.653,00 in 2014, op € 18.456,00 in 2015 en op € 6.333,00 in 2016. Uit deze cijfers kan niet worden afgeleid dat een daling van het inkomen gevolg is van het overlijden. Daarvoor is het verloop te grillig. [eisers] heeft haar standpunt niet nader toegelicht. Hoewel bepaald niet onvoorstelbaar is dat het inkomen van [eiser sub 1] uit onderneming ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot is verminderd, kan dit bij deze stand van zaken niet worden vastgesteld. Lerz heeft dus uit te gaan van de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten en voor de toekomst van een redelijke verwachting van die resultaten gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten vermeerderd met de hierna te bespreken inflatiecorrectie. [eisers] dient Lerz in dit verband zo volledig mogelijk voor te lichten. Zij dient derhalve in ieder geval de complete jaarstukken en aangiften inkomstenbelasting over de inmiddels verstreken jaren aan hem te verstrekken, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

3.20.
[eisers] gaat ervan uit dat het inkomen uit de onderneming van [nabestaande] jaarlijks zou zijn gestegen, het ongeval weggedacht. Blijkens de tekst op p. 3 van de brief van Kleijn Molekamp voorziet hij een stijging met 2% per jaar. In de tabel op diezelfde pagina is een jaarlijkse stijging met 4% opgenomen, kennelijk, zoals ook Generali lijkt aan te nemen, betreft dit de 2% stijging vermeerderd met 2% inflatiecorrectie. Ter toelichting is vermeld dat het inkomen uit onderneming in 2012 ten opzichte van 2011 is gestegen met ruim 10% en dat [nabestaande] , blijkens een brief van [administratiekantoor X] van 23 november 2018 (als bijlage 3 gevoegd productie 16 bij de akte van Generali van 27 februari 2019), mogelijkheden zag om zijn bedrijf uit te breiden met het organiseren van vakbeurzen in zijn branche. [eiser sub 1] heeft schriftelijk verklaard (prod. 34 bij de akte van [eisers] ) dat [nabestaande] hard werkte en ambitieus was, dat zijn werk goed liep en lucratief was en dat er een stijgende lijn in zijn werkzaamheden zat tot aan zijn dood. Generali acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om de inkomensstijging van 2% als een redelijke verwachting aan te nemen. Volgens haar (partijdeskundige Pott) moet de inflatiecorrectie op ruim 1% worden gesteld, ook ter zake van het inkomen uit dienstverband.

3.21.
Geconstateerd moet worden dat thans geen stukken beschikbaar zijn waaruit het inkomen uit onderneming in de jaren voorafgaand aan 2011 blijkt en waarop een redelijke toekomstverwachting mede zou kunnen worden gebaseerd. Hier komt bij dat over de toekomstplannen van [nabestaande] en het daarmee te realiseren extra inkomen weinig concreet is gebleken. De brief van [administratiekantoor X] is summier en vaag. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat ondernemers naast goede jaren waarin 10% meer inkomen wordt gerealiseerd doorgaans ook mindere jaren kennen, waarin met minder inkomsten genoegen moet worden genomen, bijvoorbeeld bij laagconjunctuur. Ook deze kwade kansen moeten worden verdisconteerd. Tegen deze achtergrond bestaat, ook als de verklaring van [eiser sub 1] voor juist wordt gehouden, onvoldoende aanleiding [eisers] te volgen in hun aanname dat ieder jaar meer inkomen uit de onderneming zou vloeien. De rechtbank stelt dan ook als redelijke verwachting vast dat het inkomen op het in 2012 bereikte niveau zou zijn gebleven, het ongeval weggedacht, en voorts dat een inflatiecorrectie van 1,2% op zijn plaats is. [eisers] heeft de aanname dat dit 2% moet zijn onvoldoende toegelicht, terwijl Generali haar stelling dat dit (afgerond) 1,2% is gemotiveerd heeft met de cijfers van het CBS over de jaren 2013 tot en met 2017 (zie p. 10/11 van de brief van 31 december 2018 van partijdeskundige Pott, productie 16 bij de akte van Generali van 27 februari 2019).

3.22.
Van belang is nog dat Generali (p. 5 van de akte van 27 februari 2019), in navolging van partijdeskundige Pott (p. 20/21 van zijn brief van 31 december 2018, productie 16 bij die akte), opmerkt dat voor [nabestaande] niet het gehele saldo winstberekening als inkomen uit onderneming beschikbaar was, omdat hij in die onderneming een oudedagsreserve opbouwde, waaruit pensioenuitkeringen zouden kunnen worden voldaan. [eisers] heeft geen aanleiding gezien de rolrechter te verzoeken op deze productie nog te mogen reageren, hoewel de zaak twee weken voor beraad in dat verband op de rol heeft gestaan. Het standpunt van Generali is aldus niet weersproken en komt de rechtbank overigens ook niet onaannemelijk voor. Lerz zal dus ervan moeten uitgaan dat [nabestaande] , het ongeval weggedacht, in zijn onderneming de nodige oudedagsreserveringen zou zijn blijven maken.

Aandeel in de consumptie (‘Konsumquote’)

3.23.
Om de schade vanwege gederfde onderhoudsbijdrage te kunnen berekenen moet worden vastgesteld welk deel van de variabele lasten van het gezin ten tijde van het overlijden aan de afzonderlijke gezinsleden ten goede kwam. Anders gezegd gaat het om de vraag welk deel van het vrij besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het overlijden voor ieder gezinslid afzonderlijk beschikbaar was, dus ter dekking van de behoeften van de afzonderlijke gezinsleden werd verbruikt. Zie p. 8, 9 en 11 van het juridisch advies van Brandstätter.

3.24.
[eisers] wil dit ‘aandeel in de consumptie’ bepalen aan de hand van de zogenoemde Amsterdamse schaal. Dit is een begrip uit het Nederlandse schadevergoedingsrecht en dus strikt genomen niet toepasbaar in deze zaak. Wel kan hieruit worden opgemaakt dat volgens [eisers] geen bijzondere omstandigheden bestaan die nopen tot afwijking van de standaardverdeling, dat [nabestaande] en [eiser sub 1] ieder voor gelijke delen moeten worden betrokken en dat het aandeel van de kinderen met het vorderen van hun leeftijd groter wordt.

Generali acht voor het bepalen van de verdeling ook de leeftijd van de kinderen van belang, maar acht de verhouding tussen het inkomen van [nabestaande] en dat van [eiser sub 1] bepalend voor de verhouding van hun aandelen.

3.25.
Voor dit laatste standpunt biedt het deskundigenbericht van Brandstätter geen aanknopingspunten. Blijkens p. 8 en p. 11 van zijn juridisch advies is de verhouding tussen de inkomens van de echtgenoten voor de berekening van de schade van belang, maar niet voor het vaststellen van de ‘Konsumquote’. Brandstätter benadrukt dat het aankomt op de omstandigheden van het geval en merkt op dat de werkzame echtgenoot in de regel een groter aandeel in de consumptie toekomt dan de echtgenote (in het originele deskundigenbericht: “eine höhere Quote zugebilligt wird”), mits de echtgenoot een ‘hogere’ functie bekleedt (p. 9). Dit laatste is hier niet aan de orde. Zowel [nabestaande] als [eiser sub 1] was/is werkzaam in een eigen onderneming en [nabestaande] was daarnaast in loondienst. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding de aandelen van de echtgenoten niet gelijk te stellen.

Generali heeft niet betwist dat de leeftijd van de kinderen in die zin van belang is dat aan hen naarmate zij ouder worden een groter aandeel in de consumptie toekomt. [eiser sub 2] was ten tijde van het ongeval 20 jaar oud en [eiser sub 3] 17 jaar oud. Bij een dergelijke leeftijd is de behoefte aan consumeren in de regel niet veel lager meer dan die van volwassenen, zoals in Nederland ook wordt aangenomen blijkens de Amsterdamse schaal, en zal die behoefte in de regel ook niet veel meer stijgen in verhouding tot die van de ouders. Voor een vaststelling van de ‘Konsumquote’ aan de hand het concrete uitgavenpatroon van het gezin toen dat nog compleet was, zoals Generali in haar conclusie na deskundigenbericht lijkt voor te staan, ziet de rechtbank geen aanleiding. De daarvoor benodigde gegevens zullen niet meer volledig voorhanden zijn. (Ook) Naar Oostenrijks recht mag de rechter in een dergelijke situatie naar eigen overtuiging vaststellingen doen. Verwezen wordt naar het door Brandstätter op p. 5 geciteerde artikel 273 ZPO. De rechtbank stelt het aandeel van beide kinderen daarom naar haar overtuiging vast op ¾ van het aandeel van [nabestaande] en [eiser sub 1] . Het vrij beschikbare gezinsinkomen ten tijde van het ongeval wordt dan ook vastgesteld in de verhouding 100:100:75:75, verdeeld over respectievelijk [nabestaande] , [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] .

Verdeling vaste kosten

3.26.
[eisers] moet worden gecompenseerd voor het wegvallen van de bijdrage van [nabestaande] in de vaste kosten. Uit het juridisch advies van Brandstätter volgt dat voor de schadeberekening van belang is hoe deze vaste kosten worden verdeeld over de schuldeisers ( [eisers] ) (p. 10). Met Brandstätter (p. 11) wordt ervan uitgegaan dat [eiser sub 1] na het overlijden van [nabestaande] de volledige vaste kosten alleen draagt. Dit ligt in de rede en een andersluidend standpunt hebben partijen niet ingenomen. Volgens Brandstätter moeten naar Oostenrijks recht in dat geval voor de bepaling van de gederfde bijdrage van de nabestaande echtgenoot in de kosten van het levensonderhoud de vaste kosten worden verdeeld naar rato van de verhouding van de inkomsten van de echtgenoten tot het overlijden (p. 8 en het rekenvoorbeeld op p. 11). Met andere woorden, het aandeel van de echtgenoot c.q. echtgenote in het totale gezamenlijke inkomen bepaalt ook zijn c.q. haar aandeel in de vaste kosten. Voor zover [eisers] met haar opmerking in de conclusie na deskundigenbericht, dat de vaste lasten conform de gebruikelijke sleutel kunnen worden berekend, iets anders heeft beoogd te betogen, kan zij daarin niet worden gevolgd.

Verlies zelfwerkzaamheid

3.27.
Partijen twisten erover of de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad hier geen toepassing kan vinden, omdat de schade aantoonbaar hoger is dan uit de toepassing van die richtlijn zou volgen, zoals [eisers] stelt en Generali betwist.

3.28.
De rechtbank stelt voorop dat naar Nederlands recht deze richtlijn doorgaans wordt gehanteerd. Doorslaggevend is echter welke aanspraak [eisers] naar Oostenrijks recht in dit verband heeft. Brandstätter merkt hierover op dat de door de overleden echtgenoot in zijn vrije tijd uitgevoerde reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan en in de gezamenlijke onroerende zaak als bijdrage in het levensonderhoud wordt beschouwd, op de derving waarvan [eisers] dus aanspraak heeft. De omvang van deze schade moet worden bepaald aan de hand van de kosten van uitvoering van deze werkzaamheden door professionele krachten, welke kosten in de regel conform art. 273 ZPO zullen moeten worden geschat door de rechter, aldus Brandstätter (p. 5 van zijn juridisch advies). Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

3.29.
[eisers] heeft in p. 6 en 7 van de brief van Kleijn Molekamp, waarnaar zij heeft verwezen, concreet uiteengezet ter zake van welke werkzaamheden welke kosten moeten worden gemaakt. [eisers] heeft echter niet aangegeven welk deel van deze werkzaamheden door [nabestaande] zouden zijn gedaan, behoudens de enkele opgave van [eiser sub 1] dat [nabestaande] 60% van het binnenschilderwerk zelf zou hebben verricht. Al met al heeft [eisers] aldus onvoldoende toegelicht dat de normbedragen uit de richtlijn de schade niet zouden dekken. Nu Generali van die normbedragen wil uitgaan en naar de overtuiging van de rechtbank, in de zin van art. 273 ZPO, met deze bedragen de schade adequaat gedekt kan worden geacht, kan Lerz wat deze schadepost betreft bij de richtlijn aansluiten.

Verrekening van voordeel

3.30.
In geschil is ook of compenserende uitkeringen c.q. pensioenaanspraken van [eisers] in mindering moeten strekken op de te vergoeden schade, zoals Generali stelt en [eisers] betwist. Uit het juridisch advies van Brandstätter en uit het hiervoor gegeven citaat uit zijn begeleidende brief volgt dat uitkeringen van derden als gevolg van het overlijden alleen dan als voordeel verrekend moeten worden indien dit beantwoordt aan het doel van schadevergoeding - ook naar Oostenrijks recht ‘restitutio in integrum’ - en niet tot een onredelijke ontlasting van de veroorzaker leidt, waarbij maatgevend is de aard van de uitkering en het door de derde met de uitkering beoogde doel. Weduwen-, wezen- en bedrijfspensioen dienen te worden verrekend, maar een afkoopsom en uitkeringen uit ongevallen- en levensverzekeringen niet, aldus Brandstätter (p. 15 van zijn juridisch advies) (vergelijk art. 6:100 BW en HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 voor gelijksoortige Nederlandse rechtsregels).

3.31.
[eisers] wijst in haar akte erop dat Generali onderschrijft dat uitkeringen uit ongevallen- en/of levensverzekeringen niet verrekend mogen worden. Zij betwist echter niet dat, zoals Brandstätter aangeeft en Generali op p. 3 van haar conclusie na deskundigenbericht benadrukt, weduwen-, wezen- en bedrijfspensioen wel verrekend moeten worden. Daarvan wordt uitgegaan. [eisers] heeft bij conclusie na deskundigenbericht stukken van het ABP overgelegd waaruit volgt dat dergelijke pensioenuitkeringen aan de orde zouden kunnen zijn. [eisers] dient dan ook aan Lerz zo veel mogelijk met stukken onderbouwd en op gestructureerde wijze gepresenteerd op te geven welke pensioenaanspraken het overlijden van [nabestaande] meebrengen, onder afschriftverlening aan Generali. Dit laat onverlet dat het Lerz vrij staat aanvullende stukken op te vragen.

Kans op nieuwe partner

3.32.
Generali werpt op dat in de berekening rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat [eiser sub 1] hertrouwt of met een nieuwe partner gaat samenwonen, in welk geval haar behoefte aan onderhoud zal verminderen, zo begrijpt de rechtbank. Generali geeft niet aan hoe deze eventuele toekomstige ontwikkeling moet worden verdisconteerd.

3.33.
In dit verband is enerzijds van belang dat volgens Brandstätter naar Oostenrijks recht de aanspraak van de weduwe vervalt indien zij hertrouwt, en voorts dat de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van een eventuele nieuwe partner met wie de weduwe een samenlevingscontract sluit als voordeel moet worden verrekend, hetgeen ook tot het vervallen van haar aanspraak kan leiden (p. 4 van het juridisch advies). Anderzijds moet worden geconstateerd dat naar Oostenrijks recht ervan wordt afgezien omstandigheden mee te nemen die helemaal niet zeker zijn; alleen met toekomstige wijzigingen die betrouwbaar beoordeeld kunnen worden kan rekening worden gehouden (p. 14).

3.34.
Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat bij maandelijkse vergoeding van de in die maand te verschijnen schade - hetgeen in Oostenrijk de hoofdregel is waarvan alleen bij gewichtige redenen wordt afgeweken - rekening ermee wordt gehouden dat de weduwe feitelijk hertrouwt of een samenlevingscontract sluit, maar dat het bij de beoordeling of een dergelijk feit zich in de toekomst zal gaan voordoen - hetgeen bij kapitaliseren onvermijdelijk is - erop aankomt of thans reeds voldoende aannemelijk is dat dit feit zich zal gaan voordoen. In dat verband is van belang dat [eiser sub 1] thans 60 jaar oud is en gesteld noch gebleken is dat zij inmiddels is hertrouwd of een samenlevingscontract is aangegaan. Hoewel een ieder [eiser sub 1] een nieuwe liefde zal gunnen acht de rechtbank hertrouwen, dan wel contractueel samenleven bij deze leeftijd niet zodanig in de rede liggend dat daarvan bij de berekening kan worden uitgegaan. Verdisconteren van de kans daarop is dan naar Oostenrijks recht niet aan de orde.

Omstandigheden [eiser sub 2] en [eiser sub 3]

3.35.
[eisers] stelt, blijkens p. 5 van de brief van Kleijn Molekamp, dat [eiser sub 2] door het overlijden van zijn vader studievertraging heeft opgelopen en in 2018/2019 een tussenjaar heeft opgenomen. Generali betwist dat causaal verband bestaat tussen het overlijden en de studievertraging (p. 5 van de akte van 27 februari 2019).

Op zichzelf komt niet onaannemelijk voor dat het overlijden gevolgen kan hebben gehad voor de studievoortgang. [eisers] heeft de vertraging echter niet concreet toegelicht. Het tussenjaar is bovendien vijf jaar na het overlijden ingelast. Voor het aannemen van causaal verband mocht dan ten minste een nadere toelichting van [eisers] worden verwacht. Deze is uitgebleven. De schade vanwege studievertraging en het inlassen van een tussenjaar komen bij deze stand van zaken niet voor vergoeding in aanmerking. Lerz dient dus uit te gaan van het feitelijke studieverloop van [eiser sub 2] , voor zover dat naar Oostenrijks recht voor het berekenen van de schade van belang is.

3.36.
Generali merkt verder op dat [eisers] c.q. Kleijn Molekamp ervan uit gaat dat [eiser sub 2] nog thuis woont, terwijl [eisers] een bankafschrift heeft overgelegd ter zake van de betaling van € 500,00 aan [eiser sub 2] met als omschrijving ‘geld voor huur’. Wat hiervan zij, [eisers] dient in dit verband aan Lerz zo veel mogelijk gedocumenteerd duidelijk te maken wat de feitelijke woonsituatie van respectievelijk [eiser sub 2] en [eiser sub 3] was en is, onder afschriftverlening aan Generali.

Rekenrente

3.37.
Beide partijen gaan ervan uit dat ook naar Oostenrijks recht bij het bepalen van de contante waarde van nog te verschijnen schade het op die som ineens te maken rendement en de inflatie in de schadeberekening moeten worden verdisconteerd. Volgens [eisers] is de rekenrente in de eerste vijf jaar nihil, uitgaande van 0% rendement en 0% inflatie, terwijl de daarop volgende vijf jaar gerekend moet worden met 1% rente en 0% inflatie, in de volgende tien jaar met 2,15% rente en de 0,65% inflatie en in de 20 jaar daarna 3,3% respectievelijk 1,3%, zo volgt uit p. 8 van de brief van Kleijn Molekamp, die zich daarbij mede baseert op een publicatie van mr. Vermeulen (VR 2018/79). Generali houdt het op een rekenrente van 3%, onder verwijzing naar een aantal uitspraken van Rechtbank Midden-Nederland, waarin kort gezegd, wordt overwogen dat bij een langere looptijd de kans groot is dat een hogere of lagere rekenrente in de beginperiode in latere instantie nog zal worden gecompenseerd, zodat uiteindelijk sprake zal zijn van een gemiddelde rekenrente die overeenkomt met het historische dan wel het verwachte gemiddelde. In de aangehaalde uitspraken wordt dit gesteld op het ‘al jaren’ in ‘de letselschadepraktijk’ als rekenrente toegepaste percentage van 3% (6% rendement minus 3% inflatie). In dit verband geldt het volgende.

3.38.
Ook ten aanzien van de toekomstige rente- en inflatieontwikkeling komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter die over de feiten oordeelt. Het gekapitaliseerde bedrag is bedoeld om daarmee toekomstige periodieke schade te dekken, die is ontstaan door het wegvallen van het inkomen van [nabestaande] . De vergoeding is dan ook mede bedoeld om de vaste en dagelijkse lasten te kunnen blijven voldoen. Daarmee strookt dat van [eisers] redelijkerwijs niet mag worden verwacht dat zij ter verkrijging van rendement over de gekapitaliseerde schade meer dan zeer beperkte risico’s neemt.

3.39.
Niet betwist is dat naar de huidige stand van zaken op korte termijn op een risico-arme of -vrije inleg/belegging geen rendement wordt gehaald dat hoger is dan de inflatie. Daarmee is een rekenrente van 0% gedurende een betrekkelijk korte periode van 5 jaar, zoals genoemd door [eisers] , met een geschat rendement en een geschatte inflatie van steeds 0%, niet irreëel. Met Generali neemt de rechtbank aan dat er bezien over een langere periode een middeling zal plaatsvinden van de, te verwachten maar verder niet concreet te voorspellen, schommelingen in de stand van de rente en de inflatie. Anders dan Generali kennelijk stelt, is dat echter geen reden om op die lange termijn uit te gaan van een te verwachten gemiddeld rendement van 6% en gemiddelde inflatie van 3%, enkel omdat die percentages in de letselschadepraktijk al jaren zou worden toegepast. De door Generali aangehaalde uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland zijn inmiddels ingehaald door latere uitspraken, van onder andere dezelfde rechtbank, waarin ook van die praktijk wordt afgestapt (zie o.m. ECLI:NL:RBZWB:2019:3178 en ECLI:NL:RBMNE:2019:4559). Geen punt van geschil is dat de afgelopen jaren, ook over langere termijn gemeten, het rendement van veilige beleggingen gemiddeld ver onder die 6% ligt. Dit volgt ook uit de ook door de DNB gehanteerde ‘Ultimate Forward Rate’ (UFR), waarop [eisers] haar genoemde lange-termijnrendement van 3,3% heeft gebaseerd. De UFR is immers, wat als algemeen bekend mag worden verondersteld, ook al jaren lager dan 6%. De UFR wordt berekend op basis van een 120-maands gemiddelde van de 20-jaars ‘forward rate’ en geeft, kort gezegd, aan wat, bezien over een periode van 10 jaar, het gemiddelde is van de marktverwachting van de rente op een termijn van 20 jaar. De rechtbank acht dit voor het berekenen van de rekenrente op een dergelijke lange termijn een beter uitgangspunt dan voornoemde, slechts op het gebruik in de letselschadepraktijk gestoelde 6%. Temeer nu de UFR thans eerder een duidelijk dalende dan een stijgende trend laat zien, acht de rechtbank het door [eisers] genoemde percentage van 3,3 % dat kennelijk is gebaseerd op de UFR van 2015, waartegen verder geen bezwaren zijn geuit, een redelijke verwachting en zal dit voor het bepalen van de rekenrente op de lange termijn als uitgangspunt nemen.

Dat [eisers] voor de verschuiving van het korte-termijnrendement van 0% naar het te verwachten rendement op lange termijn stappen van 5 tot 10 jaar hanteert, waartegen Generali geen concrete bezwaren heeft geuit, acht de rechtbank ook redelijk. Zij neemt dit eveneens over. Anders dan Generali stelt wijkt [eisers] daarbij niet voor Generali nadelig af van de door [eisers] aangehaalde stappen en percentages uit de publicatie van mr. Vermeulen. Ook tegen de door [eisers] genoemde inflatiepercentages heeft Generali, die zelf van een hogere inflatie uitgaat, geen concrete bezwaren geuit. De rechtbank neemt deze ook over.

De conclusie is dan dat als rekenrente over de verschillende periodes en de percentages van het rendement en de inflatie waarop deze is gebaseerd de in r.o. 3.37. genoemde cijfers van [eisers] worden overgenomen.

Slotsom

3.40.
Lerz kan met inachtneming van het voorgaande in staat worden geacht de vervolgvragen c) en d) te beantwoorden, die zijn neergelegd in het vonnis van 21 december 2016, met dien verstande dat gekapitaliseerd dient te worden naar een uitkering ineens op 1 januari 2020. Daartoe zal worden beslist. Nu van Brandstätter geen verdere voorlichting nodig is, zullen zijn loon en kosten worden begroot, bij een afzonderlijk te geven beschikking.

3.41.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in de vrijwaringszaak

3.42.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal zijn gewezen.

4 De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

4.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG?
d) Wilt u tevens de toekomstige schade berekenen, gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2020? ECLI:NL:RBGEL:2019:4509