Rb Gelderland 190717 beschadiging galwegtak bij operatie; deskundigenbericht mbt tekortschieten en kansen

Rb Gelderland 190717 beschadiging galwegtak bij operatie; ontbreken beeldregistratie geen schending specifieke norm; geen omkeringsregel;
- deskundigenbericht mbt tekortschieten en kansen

3 Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis -
I. voor recht zal verklaren dat het Ziekenhuis en Centramed aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van het feit dat bij de bij [eiseres] op 21 februari 2008 uitgevoerde operatie een galwegtak is beschadigd die niet beschadigd had mogen worden zonder dat dit door de operateur werd opgemerkt, alsmede
II. het Ziekenhuis en Centramed hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van alle door haar als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, met de daarover verschuldigde wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vermeerderd met rente en kosten,
III. met hoofdelijke veroordeling van het Ziekenhuis en Centramed in de kosten van het geding.

3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Primair voert [eiseres] aan dat het nalaten van beeldregistratie een schending van een specifieke norm ter voorkoming van het gevaar betekent, hetzij omdat een operatie wordt doorgezet hoewel geen CVS is bereikt, hetzij omdat achteraf niet wordt begrepen dat er sprake was van een afwijkende anatomie die per ongeluk doorgenomen kan worden en waardoor gallekkage kan ontstaan. Schending van deze norm rechtvaardigt toepassing van de omkeringsregel, zodat het Ziekenhuis moet bewijzen dat Jonk wel CVS heeft bereikt en desondanks de afwijkende anatomie niet heeft kunnen zien en de geconstateerde gallekkage op goede gronden toeschreef aan een kleine beschadiging van de galblaas. Bij deze grondslag draagt [eiseres] geen bewijslast van de gestelde fout.
Subsidiair stelt [eiseres] dat Jonk toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de operatie van [eiseres] door de aanwezigheid van de voornoemde galwegtak niet te onderkennen en deze te beschadigen.
Meer subsidiair stelt [eiseres] dat door het nalaten beeldmateriaal te vervaardigen onzekerheid is blijven bestaan over de vraag of Jonk bij de operatie zorgvuldig of onzorgvuldig te werk is gegaan. Omdat dit schending van een veiligheidsnorm ten behoeve van de patiënt betreft, is een proportionele benadering van aansprakelijkheid geboden. Gelet op het rapport van Bonjer was bij correct chirurgisch handelen de kans op een galwegletsel in de gemiddelde populatie kleiner dan 1%. Dat betekent dat de kans dat [eiseres] bij correct chirurgisch handelen geen galwegletsel zou hebben opgelopen in de termen van de Hoge Raad meer dan 99% was, hetgeen op 100% moet worden gesteld.

3.3.
Ziekenhuis voert verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling
4.1.
Deze zaak gaat over de behandeling van [eiseres] voor galblaasklachten, waarvoor zij onder meer in het Ziekenhuis is geopereerd en waarvan het verloop sinds de operatie in februari 2008 zonder meer dramatisch kan worden genoemd. Tot op de dag van vandaag ervaart [eiseres] klachten. [eiseres] houdt het Ziekenhuis hiervoor verantwoordelijk.

4.2.
[eiseres] heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Ziekenhuis jegens haar een specifieke norm heeft geschonden die inhoudt dat het Ziekenhuis was gehouden om door middel van een foto of video opname een beeldregistratie te maken van het bereiken van CVS, voordat de ductus cysticus werd doorgesneden. Het had haar de mogelijkheid gegeven om aan te tonen dat CVS wel of niet bereikt was, en van nut kunnen zijn om het postoperatieve beloop te begrijpen. Nu dit achterwege is gelaten, is de omkeringsregel van toepassing.
Het Ziekenhuis heeft aangevoerd dat de primaire grondslag geen grondslag voor aansprakelijkheid is, maar een pleidooi voor een afwijkende bewijslastverdeling ten aanzien van het causaal verband. Hiervoor is volgens het Ziekenhuis geen plaats, omdat zij onder meer met overlegging van het medisch dossier en de verklaring van Jonk aan haar verzwaarde stelplicht heeft voldaan. De stelling van [eiseres] dat Jonk de ingreep op beeldmateriaal had moeten vastleggen en dat hij door dit niet te doen onzorgvuldig heeft gehandeld, is niet juist. Het document ‘Best practice’ bevat terzake slechts een aanbeveling en geen verplichting, aldus het Ziekenhuis.

4.3.
Het doel van de primaire grondslag van [eiseres] is om te ontkomen aan het in principe op haar rustende bewijs van de gestelde fout. Toepassing van de omkeringsregel zou volgens [eiseres] ertoe leiden dat het aan het Ziekenhuis zou zijn om het bewijs te leveren dat Jonk wel CVS had bereikt, desondanks de afwijkende anatomie niet heeft kunnen zien en de geconstateerde gallekkage op goede gronden toeschreef aan een kleine beschadiging van de galblaas.
Het toetsingskader voor de beoordeling van de primaire grondslag is de vraag aan welke vereisten het Ziekenhuis moet voldoen wat betreft de op haar rustende verzwaarde stelplicht/motiveringsplicht. Deze houdt in dat het Ziekenhuis aan [eiseres] voldoende feitelijke gegevens en/of aanknopingspunten verschaft ten behoeve van haar bewijslevering (vlg. ECLI:NL:GHARL:2016:2372). De vraag is dan of het ziekenhuis verplicht was om bij de in februari 2008 uitgevoerde laparoscopische cholecystectomie opnameapparatuur beschikbaar te hebben om de chirurg in staat te stellen beeldopnames te maken tijdens de operatie ten behoeve van het verstrekken van aanknopingspunten voor bewijslevering door de patiënt. Of een dergelijke verplichting bestaat moet primair worden beoordeeld in het licht van goed hulpverlenerschap zoals is bepaald in artikel 7:453 BW. Concreet is dan de vraag of de professionele standaard voor Jonk meebracht dat hij de operatie alleen mocht uitvoeren als hij de beschikking had over mogelijkheden van beeldregistratie. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend voor het moment waarop [eiseres] de operatie onderging. De reden hiervoor is het volgende.
In het document ‘Best practice’ (zie 2.7) wordt gesproken over een aanbeveling. Uit het rapport van Van der Wal (zie 2.8) blijkt dat de Inspectie aan de ziekenhuizen zou vragen om voor 1 maart 2008 een ‘Plan van aanpak Laparoscopie’ in te sturen en dat ernaar werd gestreefd om vanaf 1 juli 2008 te gaan handhaven op maatregelen ten behoeve van de patiëntveiligheid, zoals het vastleggen van de CVS. De operatie van [eiseres] heeft in februari 2008 plaatsgevonden. Het betreft hier een perifeer ziekenhuis, dat in die tijd niet beschikte over opnameapparatuur. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om het ontbreken van beeldregistratie te kwalificeren als schending van een in februari 2008 op het ziekenhuis rustende norm en evenmin als onvoldoende invulling van de verzwaarde stelplicht die rechtvaardigt om de omkeringregel toe te passen. De primaire grondslag treft geen doel.

4.4.
Subsidiair heeft [eiseres] haar vorderingen gegrond op de stelling dat Jonk toerekenbaar is tekortgeschoten bij de uitvoering van de operatie van [eiseres] door de aanwezigheid van een galwegtak van segment 6/7 van de rechterleverkwab niet te onderkennen en deze te beschadigen met het in de stukken beschreven gevolg.
Het Ziekenhuis heeft als formeel verweer aangevoerd dat het rapport van Bonjer als in gezamenlijk overleg tot stand gekomen tussen partijen heeft te gelden en dat aan het rapport/de brief van Swank veel minder betekenis toekomt. Het Ziekenhuis beroept zich op het rapport Bonjer, waarin is opgenomen dat niet met zekerheid is te stellen dat met het volledig vrij leggen van de ductus cysticus conform CVS in alle gevallen een letsel van een aberrante galgang kan worden voorkomen, alsmede op het rapport van Swank voor zover deze stelt dat niet kan worden geconcludeerd dat Jonk bij de ingreep onzorgvuldig heeft gehandeld. Het lijkt er veel meer op dat Jonk is geconfronteerd met een zeer bijzondere anatomische verhouding die zelfs bij zorgvuldig vrijprepareren van de ductus cysticus niet opgemerkt hoeft te worden, aldus het Ziekenhuis.

4.5.
Wat betreft de toerekenbare tekortkoming van Jonk als grondslag voor de vorderingen van [eiseres] geldt het volgende. [eiseres] gaat bij de onderbouwing van de tekortkoming ervan uit dat Jonk bij het bereiken van CVS de afwijkende anatomie van de galgang zou moeten zijn opgevallen, omdat deze in de ductus cysticus uitmondende galwegtak zich volgens [eiseres] binnen de windows van de CVS bevindt. Dit kan zo zijn, maar of deze galwegtak zich binnen de windows van CVS bevindt, staat geenszins vast. Voorts is voor de zichtbaarheid van belang wat de dikte is geweest van deze aberrante galgangtak. Uit de ter comparitie door Jonk overgelegde tekeningen van aberrante galwegtakken blijkt dat er een grote variatie mogelijk is. Hierover kan medische informatie over de uitgevoerde ERCP’s, de laparotomie en het onderzoek in het AMC mogelijk uitsluitsel geven. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het deelgeschil heeft [eiseres] onder meer verklaard: “Er zijn wel zes scans gemaakt in Almelo (…) De scans zijn toen opgestuurd naar het AMC waar een professor heeft gezien dat de hele galweg was doorgesneden en dat het een afwijkende anatomie was.” Jonk heeft ter comparitie verklaard dat hij deze scans nooit heeft gezien. Ter comparitie is de vraag of de deskundige over de brondocumenten of alleen over de verslagen heeft kunnen beschikken, onbeantwoord gebleven. Bij deze stand van zaken moet [eiseres] de gelegenheid krijgen de gestelde tekortkoming nader te onderbouwen. Het ligt immers op haar weg hiervan bewijs te leveren. Zij heeft ook bewijs door middel van een deskundigenbericht aangeboden. Kernvraag is of Jonk bij het bereiken van CVS de aberrante galgangtak heeft kunnen gezien dan wel heeft moeten zien. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan is de vraag of Jonk de gestelde beschadiging van de galgangtak heeft veroorzaakt of dat deze nog op andere wijze veroorzaakt kan zijn. Voor de beantwoording van deze vragen is vereist dat de deskundige kan beschikken over de benodigde medische documentatie. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten om voorstellen te doen omtrent de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen, alsmede om hun standpunt inzake het voorschot kenbaar te maken.

4.6.
Tot slot heeft [eiseres] meer subsidiair gevorderd dat de aansprakelijkheidsvraag proportioneel moet worden benaderd. Omdat Bonjer in het kader van zijn rapport heeft opgegeven dat de kans op een galwegletsel bij correct medisch handelen in een gemiddelde populatie kleiner is dan 1%, moet de proportionele aansprakelijkheid volgens [eiseres] op 100% worden gesteld.
Het ziekenhuis heeft betwist dat [eiseres] behoort tot een gemiddelde populatie, omdat bij haar sprake is van een uitzonderlijke anatomische variatie. Dat, zoals Swank suggereert, galwegletsels vooral voorkomen bij patiënten met anatomische variaties, wordt door hem niet onderbouwd. De juistheid van deze stelling wordt betwist. Voorts blijkt volgens het Ziekenhuis uit het rapport van Swank dat vele bekwame chirurgen deze anomalie niet als zodanig zullen herkennen. Deze zinsnede wijst niet op een kans van 1%, maar op een aanzienlijk grotere kans, wellicht groter dan 50%. Voorts kan de proportionele benadering slechts aan de orde zijn als sprake is geweest van een normschending die daadwerkelijk de geleden schade kan hebben veroorzaakt, maar er ook nog een andere oorzaak voor deze schade kan zijn. Proportionele benadering kan niet leiden tot een zelfstandige grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding. Tot slot is volgens het rapport van Bonjer niet duidelijk dat alle klachten van [eiseres] zijn toe te rekenen aan de door Jonk uitgevoerde operatie, aldus het ziekenhuis.

4.7.
Vooropgesteld wordt dat aan deze grondslag pas wordt toegekomen, als een toerekenbare tekortkoming van het Ziekenhuis komt vast te staan. Voor zover partijen aan de deskundige op dit punt vragen willen stellen, kunnen zij zich hierover eveneens bij akte uitlaten.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBGEL:2017:3748