Rb 's-Gravenhage 251012 borstamputatie; verzoek voorlopig deskundigenonderzoek toegewezen; uitspraak klachtencommissie ziet niet op aansprakelijkheid

Rb 's-Gravenhage 251012 borstamputatie; verzoek voorlopig deskundigenonderzoek toegewezen; uitspraak klachtencommissie ziet niet op aansprakelijkheid; vraagstelling chirurg-oncoloog en neuroloog

2.Het verzoek 
2.1.Het ziekenhuis legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. Bij [verweerster] heeft op 14 februari 2008, nadat eind 2007 na onderzoek was gebleken dat bij haar een sterk verhoogd risico op onder meer borstkanker bestaat, een preventieve amputatie van de rechterborst plaatsgevonden. 

2.2.Deze behandeling is uitgevoerd door drs. C.C. van der Pol, chirurg, waarna door plastisch chirurg dr. P.W. de Graaf een directe reconstructie is uitgevoerd. Uit pathologisch onderzoek nadien bleek dat in de borst een tumor was gelokaliseerd. Om in beeld te krijgen of er sprake was van uitzaaiingen in de lymfeklieren, is op 7 maart 2008 een okselkliertoilet rechts uitgevoerd. Uit de PA-uitslag van 11 maart 2008 bleek dat er geen sprake was van uitzaaiingen in de lymfeklieren. 

2.3.In september 2008 heeft [verweerster] een klacht met betrekking tot het handelen van de betrokken artsen ingediend bij de klachtencommissie van het ziekenhuis, welke klacht bij uitspraak van 6 augustus 2009 op een tweetal onderdelen gegrond is verklaard. Vervolgens heeft [verweerster] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de nadelige gevolgen in verband met het in haar visie ten onrechte uitgevoerde okselkliertoilet. 

2.4.Het ziekenhuis heeft deze aansprakelijkstelling afgewezen. Het ziekenhuis stelt zich op het standpunt dat zij er recht op en belang bij heeft om mede op basis van de uitkomsten van een voorlopig deskundigenonderzoek de aansprakelijkstelling en haar procespositie nader te bepalen. Zij heeft erop gewezen dat de verklaringen van de artsen in het kader van de klachtenprocedure en de daaropvolgende uitspraak van de klachtencommissie niet maken dat het verzoek afgewezen dient te worden, nu de civiele rechter niet aan een dergelijke uitspraak is gebonden. Bovendien is van belang dat niet alle relevante vragen door de klachtencommissie zijn beantwoord. Voorts impliceert de naar aanleiding van de uitspraak van de klachtencommissie door de Raad van Bestuur van het ziekenhuis aan [verweerster] gestuurde brief niet dat civiele aansprakelijkheid is erkend. 

2.5.Het ziekenhuis verzoekt, gezien het voorgaande, om prof. dr. E.J.Th. Rutgers, chirurg, als deskundige te benoemen en aan deze deskundige de in het lichaam van het verzoekschrift onder punt 39 geformuleerde vragen voor te leggen. 

3.Het verweer 
3.1.[verweerster] verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. Aan de wettelijke vereisten voor de vestiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan. Immers, op basis van de in het kader van de klachtenprocedure gedane verklaringen van de betrokken artsen, de uitspraak van de klachtencommissie en de daarop volgende brief van de Raad van Bestuur van het ziekenhuis is duidelijk dat bij haar behandeling zodanige fouten zijn gemaakt dat sprake is van verwijtbaar onzorgvuldig handelen en uitsluitend door dit onzorgvuldig handelen onderging zij het okselkliertoilet, als gevolg waarvan zij letsel aan haar rechterarm heeft opgelopen. Op dit moment is voldoende materiaal voorhanden op grond waarvan het ziekenhuis haar rechtspositie kan bepalen en een voorlopig deskundigenonderzoek op medisch gebied zal niets kunnen toevoegen aan een juridische beoordeling in de bodemprocedure. 

3.2.Nu op grond van de thans reeds bekende gegevens - waaronder de eerdergenoemde verklaring van de Raad van Bestuur van het ziekenhuis, aan welke verklaring zij in redelijkheid het rechtsgevolg kan verbinden dat het ziekenhuis aansprakelijkheid erkent - aansprakelijkheid reeds kan worden aangenomen, is sprake van misbruik van bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verlangen en stuit het verzoek voorts af op een zwaarwichtig bezwaar. Voorts voert [verweerster] aan dat het door het ziekenhuis ingediende verzoek in strijd komt met een goede procesorde, nu zij ter rechterlijke vaststelling van aansprakelijkheid een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt. 

4.De beoordeling 
4.1.De rechtbank stelt voorop dat een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek in beginsel dient te worden toegewezen, mits dat verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is anders indien geoordeeld wordt dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt of dat het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig bezwaar.

4.2.De klachtencommissie van het ziekenhuis heeft de klacht van [verweerster] dat haar rechterborst, voordat deze werd verwijderd, op kanker had moeten worden onderzocht gegrond verklaard. De omstandigheid dat voorafgaand aan de operatie geen mammografie of MRI-scan is gemaakt acht de klachtencommissie, gezien het verhoogde risico bij [verweerster], onzorgvuldig. Ook de klacht dat tegen het protocol in is verzuimd om vóór of tijdens de amputatie van de rechterborst de schildwachtklier voor onderzoek te verwijderen, is gegrond verklaard. Op dit punt heeft de klachtencommissie geoordeeld dat de behandelaars, gezien het verhoogde risico en de op die grond door [verweerster] gevraagde preventieve ablatio van de rechterborst, zorgvuldiger te werk hadden moeten gaan en dat door het niet initiëren van aanvullend onderzoek door de behandelaars niet die zorg is betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. 

4.3.De stelling van [verweerster] dat op basis van de uitspraak van de klachtencommissie, in combinatie met de in het kader van de klachtenprocedure gedane verklaringen van de betrokken artsen en de door de Raad van Bestuur van het ziekenhuis aan haar verzonden brief, aansprakelijkheid van het ziekenhuis dient te worden aangenomen, volgt de rechtbank niet. Ingevolge artikel 2 van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector is de rechtbank immers, zoals het ziekenhuis ook heeft gesteld, niet gebonden aan de uitspraak van de klachtencommissie. De uitspraak heeft voor een civiele procedure geen precedentwerking en in een dergelijke procedure zal de rechter de kwestie geheel opnieuw op zijn merites dienen te beoordelen. Uit de verklaringen van de betrokken artsen en de uitspraak van de klachtencommissie blijkt weliswaar dat er bij de behandeling van [verweerster] fouten zijn gemaakt, maar hieruit volgt niet reeds de conclusie dat ook civielrechtelijke aansprakelijkheid bestaat. Het ziekenhuis heeft er in dit verband terecht op gewezen dat niet alle relevante vragen door de klachtencommissie zijn beantwoord. Zo is in het kader van de klachtenprocedure de vraag naar het causale verband tussen de gemaakte fouten en de schade niet aan de orde gekomen. Evenmin houdt de brief van de Raad van Bestuur van het ziekenhuis een erkenning van aansprakelijkheid in. In die brief wordt slechts erkend dat onzorgvuldig door de betrokken artsen is gehandeld. Het maken van verontschuldigingen door een ziekenhuis wordt door patiënten als heel belangrijk ervaren en dient strikt te worden gescheiden van het erkennen van aansprakelijkheid, omdat ziekenhuizen anders deze voor patiënten zo belangrijke verontschuldigingen achterwege zullen laten. De strekking van de brief van de Raad van Bestuur is duidelijk gericht op het maken van verontschuldigingen en niet het erkennen van aansprakelijkheid. 

4.4.De inhoudelijke beoordeling van de vraag of het ziekenhuis in civielrechtelijke zin aansprakelijk is, is in de onderhavige procedure niet aan de orde. Die beoordeling zal aan de orde komen in de bodemprocedure, die inmiddels door [verweerster] aanhangig is gemaakt. In het kader van die procedure zal dan ook beoordeeld dienen te worden of al dan niet afgeweken dient te worden van de uitspraak van de klachtencommissie, waarbij geldt dat een eventuele afwijking zodanig dient te worden gemotiveerd dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de klachtencommissie, voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen (HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151). Het thans verzochte deskundigenbericht kan daaraan een bijdrage leveren. Bovendien heeft het ziekenhuis er naar het oordeel van de rechtbank recht op en belang bij om mede op basis van de uitkomsten van een voorlopig deskundigenonderzoek de aansprakelijkstelling en haar procespositie in de inmiddels aanhangig gemaakte bodemprocedure nader te bepalen. 

4.5.Gezien het voorgaande gaat de rechtbank voorbij aan het standpunt van [verweerster] dat het ziekenhuis misbruik maakt van haar bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht te verlangen dan wel dat het verzoek van het ziekenhuis afstuit op haar zwaarwichtige belang bij vaststelling van aansprakelijkheid op basis van de thans reeds bekende feiten en omstandigheden. 

4.6.Evenmin staat het feit dat het ziekenhuis inmiddels door [verweerster] in een bodemprocedure is gedagvaard aan toewijzing van het verzoek in de weg. Uit artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt immers dat een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek kan worden gedaan zowel voordat een geding aanhangig is als tijdens een reeds aanhangig geding. Het door het ziekenhuis ingediende verzoek is derhalve niet in strijd met een goede procesorde. 

4.7.Gelet op het vorenstaande zal het verzoek van het ziekenhuis tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek worden toegewezen. 

4.8.Het ziekenhuis heeft verzocht de volgende vraagstelling ter beantwoording aan de deskundige voor te leggen: 

1. Bent u van oordeel dat de handelwijze van de betrokken chirurg Van der Pol in de periode 14 februari 2008 t/m 11 maart 2008 op enig moment niet heeft voldaan aan de maatstaf van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot had mogen worden verwacht, dit mede gelet op de toentertijd geldende normen binnen de beroepsgroep van chirurgen? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag specifiek ingaan op de vraag of er preoperatief een mammografie en/of MRI vervaardigd had moeten worden? Wilt u tevens aandacht besteden aan de vraag of er pre- of peroperatief een schildwachtklierprocedure verricht diende te worden? Wilt u uw antwoord zo uitvoerig mogelijk formuleren en daarbij aandacht besteden aan de volgende aspecten: 
a. de medische voorgeschiedenis van [verweerster]; 
b. de bevindingen op de mammografie d.d. 18 januari 2007; 
c. het feit dat het ging om een preventieve ablatio; 
d. de PA-uitslag d.d. 18 februari 2008. 

2. a. Indien u van mening bent dat direct preoperatief een mammografie of MRI vervaardigd diende te worden, kunt u dan toelichten waarop u uw antwoord baseert? 
b. Zou de diagnose ductaal adenocarcinoom met zekerheid zijn gesteld, indien preoperatief een MRI dan wel mammografie zou zijn vervaardigd? 

3. a. Kunt u beschrijven onder welke omstandigheden in het algemeen een indicatie bestaat voor een schildwachtklierprocedure? 
b. Kunt u tevens aangeven onder welke omstandigheden overwogen kan worden een schildwachtklierprocedure achterwege te laten (en bijvoorbeeld direct een okselkliertoilet te doen)? 
c. Kunt u aangeven of bij [verweerster] een okselkliertoilet (zeker) was voorkomen, indien een schildwachtklierprocedure was uitgevoerd? 

4. Indien u vraag 1 bevestigend heeft beantwoord, wilt u dan zo uitvoerig en gemotiveerd mogelijk aangeven waaruit dit handelen of nalaten heeft bestaan, en hoe wel gehandeld had moeten worden? Wilt u bij uw antwoord zo mogelijk relevante literatuur vermelden? 

Indien u vraag 1 bevestigend heeft beantwoord, wilt u dan de volgende vragen beantwoorden:

5. a. Welke beperkingen ondervindt [verweerster] in het dagelijks leven bij het verrichten van beroepsbezigheden, hobby's en recreatie? 
b. Hoe groot schat u de blijvende invaliditeit, uitgedrukt in een percentage volgens de AMA-normen (meest recente editie)? 

6. a. Hoe zou uw antwoord op vraag 5 hebben geluid, indien de vereiste zorgvuldigheid zou zijn betracht? 
b. Is er sprake van een eindtoestand? Zo nee, wanneer valt die te verwachten? Wilt u zich bij de beantwoording van deze vraag beperken tot de veranderingen die direct verband houden met het onzorgvuldig handelen in het ziekenhuis? 

7. Heeft u nog therapeutische suggesties? 

8. Heeft u overigens nog opmerkingen op uw vakgebied die mogelijk van belang kunnen zijn bij de beoordeling van deze casus? 

4.9.[verweerster] heeft betoogd dat het door het okselkliertoilet veroorzaakte letsel met name neurologisch van aard is, zodat een neuroloog als deskundige zou moeten worden benoemd en niet een chirurg-oncoloog. Het ziekenhuis is primair van oordeel dat alle vragen door de voorgestelde chirurg-oncoloog dienen te worden beantwoord, en stelt subsidiair dat uitsluitend de vragen 5 tot en met 8 door een neuroloog moeten worden beantwoord. 

4.10.De rechtbank is van oordeel dat voor de aansprakelijkheidsvraag van belang is of de operatie op de juiste wijze is uitgevoerd, hetgeen bij uitstek beoordeeld dient te worden door een chirurg-oncoloog. De rechtbank zal daarom voor de beantwoording van de vragen 1 tot en met 4 prof. dr. E.J.Th. Rutgers, chirurg-oncoloog, als deskundige benoemen, mits hij bereid en in staat is om het onderzoek te verrichten. Nu de rechtbank nog niet beschikt over een schriftelijke bereidverklaring van de voorgestelde deskundige zal het ziekenhuis in de gelegenheid worden gesteld om een dergelijke bereidverklaring over te leggen, met opgave van het door hem verlangde voorschot op zijn kosten. 

4.11.Nu de klachten die [verweerster] ondervindt neurologisch van aard zijn, is de rechtbank van mening dat een neuroloog de meest aangewezen deskundige is om de vragen 5 tot en met 8 te beantwoorden. Uit praktische overwegingen stelt de rechtbank voor dat de te benoemen neuroloog zijn onderzoek start nadat de chirurg-oncoloog in zijn eindrapport vraag 1 bevestigend heeft beantwoord. Partijen hebben zich nog niet uitgelaten over de persoon van een te benoemen neuroloog. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om in gezamenlijk overleg tot overeenstemming te komen over de persoon van de te benoemen neuroloog. De rechtbank zal het ziekenhuis tevens in de gelegenheid stellen om een schriftelijke bereidverklaring van de voor te stellen deskundige over te leggen, met opgave van het door hem verlangde voorschot op zijn kosten. 

4.12.De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat de voorschotten op de kosten van de deskundigen in beginsel door de verzoekende partij dienen te worden gedeponeerd. Deze voorschotten zullen daarom door het ziekenhuis moeten worden betaald. 

4.13.De rechtbank geeft partijen tot slot in overweging om de benoeming van de gerechtsdeskundigen binnen de bodemprocedure en in overleg met de bodemrechter te laten plaatsvinden, nu reeds een bodemprocedure aanhangig is. In dit verband is van belang dat deze rechtbank bij bodemprocedures inzake letselschade na de conclusie van antwoord een mondelinge behandeling van de gehele zaak gelast. In het merendeel van deze letselschadezaken komt het voor dat partijen tijdens de mondelinge behandeling een minnelijke regeling bereiken, ook in gevallen waarin de civielrechtelijke aansprakelijkheid nog niet is komen vast te staan. Wanneer tijdens de mondelinge behandeling een minnelijke regeling kan worden bereikt, is de benoeming van de twee gerechtsdeskundigen niet langer nodig en kunnen de daarmee gepaard gaande kosten worden bespaard. Indien een minnelijke regeling niet tot de mogelijkheden behoort kan vervolgens, in overleg met de bodemrechter, alsnog worden overgegaan tot benoeming van gerechtsdeskundigen, mocht daartoe aanleiding bestaan. In dat geval kunnen - anders dan nu het geval is - aan de deskundigen direct alle vragen worden gesteld die ook de bodemrechter van belang acht. In het licht van het feit dat de bodemprocedure reeds aanhangig is, is de kans bovendien groot dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden nog voordat de te benoemen gerechtsdeskundigen hun rapporten hebben uitgebracht.  LJN BY2540