RBGEL 180220 Beoordeling partijexpertise ihkv de vraag of de rechtbank voorlopig desk. bericht aan beoordeling ten grondslag kan leggen (ja)

RBGEL 180220 kliniek aansprakelijk voor partiële dwarslaesie na PLIF met posterieure spondylodese obv volgens deskundige discutabele operatie-indicatie
- Beoordeling partijexpertise ihkv de vraag of de rechtbank voorlopig desk. bericht aan beoordeling ten grondslag kan leggen (ja)
- bgk, verzocht en toegewezen, obv uurtarief van € 292,50 tot € 300,00 ex btw: € 17.136,87

4
De beoordeling

4.1.
Aan de orde is de vraag of [Eiser] in de kliniek zorgvuldig genoeg is behandeld. Daarbij komt het erop aan of [Eiser] is behandeld zoals destijds van een redelijk handelend en bekwaam orthopedisch chirurg in dezelfde omstandigheden mocht worden verwacht. Haar standpunt dat deze standaard niet is gehaald baseert [Eiser] op de in het voorlopig deskundigenbericht neergelegde bevindingen van Van Biezen. Dit deskundigenbericht is door de rechtbank gelast op de voet van art. 202 e.v. Rv en tot stand gekomen met betrokkenheid van de partijen in de onderhavige procedure. Gelet op art. 207 lid 1 Rv heeft het voorlopig deskundigenbericht daarom dezelfde bewijskracht als een in de onderhavige bodemprocedure op de voet van art. 194 e.v. Rv gelast deskundigenbericht zou hebben gehad.

4.2.
Sint Maartenskliniek c.s. werpt in de eerste plaats op dat het rapport van deskundige Van Biezen niet als uitgangspunt voor de beoordeling kan dienen, omdat Van Biezen bij zijn onderzoek [Eiser] wel en [gedaagde sub 3] niet heeft gehoord. In dat verband geldt het volgende.

4.3.
Van Biezen had binnen de grenzen van zijn opdracht de nodige vrijheid om zijn onderzoek op de wijze te verrichten die hem het beste voorkwam. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141 en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2174. Deze vrijheid komt tot uiting in het slot van punt 3.9. van de beschikking van 16 september 2016 waarop Sint Maartenskliniek c.s. nog heeft gewezen; de deskundige mocht desgewenst afzien van onderzoek in het bijzijn van alle partijen. Van Biezen was bovendien niet gehouden zijn onderzoek te verrichten met inachtneming van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, waaronder het recht om te worden gehoord kan worden begrepen. Deze bepaling is niet van toepassing op het deskundigenonderzoek, omdat het niet aan de deskundige is om de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van partijen vast te stellen.

4.4.
Uit deze verdragsbepaling en uit art. 19 Rv vloeit wel voort dat Sint Maartenskliniek c.s. de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd. Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:599. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze gelegenheid genoegzaam bestaan. De stichting en [gedaagde sub 3] hebben hun standpunt in hun verweerschrift in de verzoekschriftprocedure strekkende tot de voorlopig deskundigenberichten al kunnen neerleggen en hebben zich over de vraagstelling aan en de persoon van de deskundigen kunnen uitlaten. Zij zijn vervolgens in de gelegenheid geweest om tegenover de deskundigen schriftelijk op hun voorlopige bevindingen te reageren en Sint Maartenskliniek c.s. heeft haar visie op het deskundigenbericht van Van Biezen in deze procedure zowel schriftelijk als mondeling kunnen geven. Van al deze mogelijkheden is gebruik gemaakt. Dat [Eiser] wel en [gedaagde sub 3] niet door deskundige Van Biezen is gehoord vormt dan ook onvoldoende aanleiding om diens bevindingen niet als uitgangspunt voor de beoordeling te nemen, zeker nu de bevindingen ter zake van de operatie-indicatie, die hierna aan de orde zullen komen, blijkens die bevindingen niet zijn gebaseerd op verklaringen van [Eiser] tegenover de deskundige. Voor zover Sint Maartenskliniek c.s. heeft willen betogen dat hieraan in de weg staat dat Van Biezen niet op haar schriftelijke opmerkingen en verzoeken heeft gereageerd, kan zij daarin niet worden gevolgd. Van Biezen heeft dit in zijn brief van 19 september 2017 duidelijk wel gedaan.

4.5.
Wat betreft de inhoudelijke bezwaren van Sint Maartenskliniek c.s. tegen de zienswijze van Van Biezen is het volgende van belang. Uitgangspunt is, gelet op hetgeen in 4.1. is overwogen en op HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, dat de rechtbank ten aanzien van haar beslissing om de bevindingen van deskundige Van Biezen al dan niet te volgen een beperkte motiveringsplicht heeft. Wel dient zij bij de beantwoording van de vraag of zij de conclusies waartoe de deskundige in zijn rapport is gekomen in haar beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende.

4.6.
Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een van partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

4.7.
Sint Maartenskliniek c.s. heeft, onder meer met haar beroep op de visie van partijdeskundige Van Royen, voldoende gemotiveerd aangegeven dat en waarom zij de bevindingen van Van Biezen niet aanvaardbaar acht. Over deze bevindingen, in het bijzonder ter zake van de operatie-indicatie, en de specifieke bezwaren van Sint Maartenskliniek c.s. daartegen, wordt het volgende overwogen.

4.8.
Van Biezen concludeert kort gezegd dat [Eiser] niet geopereerd had mogen worden, omdat dit volgens de destijds voor [gedaagde sub 3] geldende richtlijn bij gebrek aan bewijs van effectiviteit niet werd aanbevolen. Deze richtlijn laat weliswaar toe dat een behandeling met fusie wordt overwogen, maar pas nadat gestructureerd conservatief beleid is toegepast, waaronder psycho cognitieve gedragstherapie, die onvoldoende helpt en voorts bij voorkeur alleen als de operatie in studieverband wordt uitgevoerd. Bij [Eiser] heeft een gestructureerd oefenprogramma met psycho cognitieve gedragstherapie of een operatie in studieverband niet plaatsgevonden, aldus Van Biezen. Hij voegt hieraan toe dat het, gezien de resultaten van een enquête onder Nederlandse wervelkolomchirurgen in 2011, kwestieus is of de afwijkingen die op de röntgenfoto en de MRI-scan waren gezien ook de oorzaak van de rugklachten waren, te meer omdat op foto’s van de lumbale wervelkolom van [Eiser] op andere niveaus dan op het geopereerde niveau L2-L3 uitgebreide degeneratieve afwijkingen zichtbaar waren en [Eiser] al rugklachten had op een leeftijd waarop van slijtage c.q. degeneratie geen sprake kon zijn.

4.9.
Sint Maartenskliniek c.s. werpt op (randnummers 29 en 59 verweerschrift), zoals [gedaagde sub 3] in zijn brief van 23 mei 2017 heeft opgemerkt, dat bij [Eiser] geen sprake was van chronische aspecifieke rugklachten en dat daarom de richtlijn niet, zoals Van Biezen heeft gedaan, leidend en doorslaggevend mag worden geacht. In zijn brief van 19 september 2017 heeft Van Biezen deze tegenwerping besproken. Hij schrijft dat hij niet begrijpt waarom het driepuntscorset een aanwijzing oplevert voor het lokaliseren van de oorsprong van de klachten, gegeven de degeneratieve afwijkingen op meerdere niveaus en de vroege rugklachten die niet met slijtage verband houden. Sint Maartenskliniek c.s. heeft een dergelijke toelichting niet alsnog verschaft, terwijl Van Royen het onbegrip van Van Biezen deelt waar hij in zijn brief van 22 januari 2018 schrijft dat niet is bewezen dat gebruik en effect van een korset een aanwijzing voor een operatie kan zijn. Ten aanzien van literatuur waaruit volgens Sint Maartenskliniek c.s. blijkt dat de aanwezigheid van Schmorlse nodus en Modic 1 veranderingen erop duiden dat de geopereerde wervels voor de klachten zorgden, merkt Van Biezen op dat in deze literatuur wordt getracht, in afwijking van de heersende inzichten, een verband te leggen tussen de plaats waar op een MRI-scan Modic afwijkingen en discusdegeneratie wordt gezien en de oorsprong van de rugklachten, maar dat deze literatuur niet heeft geleid tot aanpassing van de richtlijn, ook niet van de richtlijn van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging uit 2012. Het devies blijft dat fusie geen meerwaarde heeft ten opzichte van een conservatieve behandeling, aldus Van Biezen. [gedaagde sub 3] onderschrijft dit in wezen ook in zijn brief van 1 december 2017, waar hij schrijft dat fusie bij voorkeur in studieverband dient plaats te vinden vanwege het ontbreken van voldoende duidelijke studies met betrekking tot de effectiviteit van deze ingreep. Van Biezen merkt verder op dat onduidelijk blijft waarom een typische lage rugklacht, anders dan aspecifieke klachten, wel een indicatie zou zijn voor een operatieve behandeling. Sint Maartenskliniek c.s. heeft ook op dit punt niet alsnog duidelijkheid verschaft.

4.10.
Sint Maartenskliniek c.s. verweert zich verder met een verwijzing naar de opinie van Van Royen. Volgens Van Royen was [gedaagde sub 3] in het geval van [Eiser] niet gebonden aan de richtlijn en de literatuur die Van Biezen tot uitgangspunt heeft genomen, omdat deze zien op degeneratieve veranderingen laag lumbaal (L4-5 of L5-S1) en bij [Eiser] degeneratieve veranderingen, aangeduid als Schmorl’se nodus en Modic 1, alleen hoog lumbaal (L2-3) te zien zijn. Van Royen schetst vervolgens als subgroep van patiënten met ‘painful Schmorl’s nodes’ de patiënten met klachten waarbij monosegmentale Schmorl’se noduli en Modic 1 afwijkingen worden gezien, tot welke subgroep hij [Eiser] klaarblijkelijk rekent, en geeft aan dat bij patiënten in deze subgroep, ondanks het ontbreken van diagnostische criteria, een operatie kan worden overwogen.

4.11.
Van Royen heeft de röntgen- en MRI-beelden niet zelf gezien en heeft zich enkel gebaseerd op stukken die hem door Sint Maartenskliniek c.s. zijn verstrekt, opgesomd in 2.12. Zijn onderzoek is dus beperkter geweest dan dat van Van Biezen. De vooronderstelling van Van Royen dat bij [Eiser] alleen hoog lumbaal degeneratieve veranderingen zichtbaar zijn heeft zij betwist met een beroep op de bevindingen van Van Biezen dat zowel degeneratieve veranderingen op niveau T12-L1-L2 (gelegen boven niveau L2-3, rb) als op niveau L5-S1 (gelegen onder niveau L2-3, rb) te zien zijn. Sint Maartenskliniek c.s. heeft zich over deze tegenwerping niet meer uitgelaten. Aldus heeft Sint Maartenskliniek c.s. niet aannemelijk gemaakt dat Van Biezen de richtlijn ten onrechte toepasselijk heeft geacht. Hier komt bij dat Van Royen bij patiënten in de door hem geschetste subgroep slechts in “een enkel geval” en “soms” een operatie indicatie aanwezig acht. Waarom juist [Eiser] een van die patiënten kon zijn licht Van Royen niet concreet toe.

4.12.
Sint Maartenskliniek c.s. heeft zich verder nog tegen de bevindingen van Van Biezen verweerd met een beroep op de visie van haar medisch adviseur [naam 5]. Volgens [naam 5] was een operatie wel geïndiceerd, omdat al was gebleken dat [Eiser] geen of onvoldoende baat had van gestructureerde conservatieve therapie.

4.13.
[Eiser] heeft uiteenlopende conservatieve therapieën ondergaan, zoals Van Biezen ook onderkent. Niettemin concludeert Van Biezen dat een operatie niet geïndiceerd was. Dit baseert hij in de eerste plaats erop dat [Eiser] nog geen gestructureerd oefenprogramma met psycho cognitieve gedragstherapie had ondergaan. Van Royen heeft deze visie van Van Biezen op zichzelf ook onderschreven, waar hij schrijft dat de redenering van Van Biezen geheel juist is voor zover de richtlijn van toepassing is. [naam 5] heeft het aspect van de achterwege gebleven gedragstherapie niet kenbaar in zijn visie betrokken.

4.14.
Al met al acht de rechtbank de specifieke bezwaren van Sint Maartenskliniek c.s. tegen de bevindingen van Van Biezen over de operatie indicatie onvoldoende steekhoudend om deze overtuigend gemotiveerde bevindingen niet te volgen.

4.15.
[naam 1] heeft [Eiser] niet voor een operatie verwezen, maar voor bespreking van eventuele therapeutische opties, zoals ook volgt uit de brief van [gedaagde sub 3] van 23 mei 2017. Niet in geschil is dat het uiteindelijk de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 3] was om te bepalen of een operatie geïndiceerd was. Ook staat vast dat aan [Eiser] niet is voorgesteld om een gestructureerd oefenprogramma met psycho cognitieve gedragstherapie te volgen.

4.16.
Van belang is verder nog dat Van Biezen in zijn brief van 19 september 2017 aangeeft dat [Eiser] al klachten had voordat van degeneratie sprake was en dat hij daarom onbegrijpelijk vindt dat is aangenomen dat het vastzetten van de gedegenereerde wervels op L2-3 tot vermindering van de klachten van [Eiser] zou leiden. Over deze plausibel voorkomende redenering heeft Sint Maartenskliniek c.s. zich niet uitgelaten. Van Biezen heeft de operatie indicatie uiteindelijk als uiterst discutabel gekwalificeerd.

4.17.
Aan het aanbod van Sint Maartenskliniek c.s. om de juistheid van de operatie indicatie te bewijzen gaat de rechtbank voorbij. Het voorlopig deskundigenbericht strekte er onder meer toe bewijs te vergaren van de door [Eiser] gestelde tekortkoming in dit verband. In die procedure hebben partijen voldoende gelegenheid gehad om hun visie aan de deskundige kenbaar te maken. Sint Maartenskliniek c.s. had na de totstandkoming van het voorlopig deskundigenbericht de gelegenheid om in de vorm van een partijexpertise tegenbewijs te leveren, zoals in het in 4.5. aangehaalde arrest is voorzien, en heeft van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Sint Maartenskliniek c.s. heeft ter zitting haar standpunt kunnen toelichten. Tegenbewijslevering in de vorm van getuigenverhoren is dan niet meer aan de orde.

4.18.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 3], door [Eiser] de operatie aan te bieden (en niet een gestructureerd oefenprogramma met psycho cognitieve gedragstherapie) en deze operatie uit te voeren, niet heeft gehandeld zoals destijds van een redelijk handelend en bekwaam orthopedisch chirurg mocht worden verwacht. Hoewel tussen partijen in geschil is of de operatie lege artis is uitgevoerd en wat de partiële dwarslaesie exact heeft veroorzaakt, staat wel vast dat dit letsel tijdens de operatie is ontstaan en zonder operatie zou zijn uitgebleven. [gedaagde sub 3] en de stichting zijn dan - op de voet van art. 6:74 j° 7:453 BW, respectievelijk art. 7:462 BW, zoals [Eiser] klaarblijkelijk stelt - aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van deze operatie voor [Eiser], zoals de stichting en [gedaagde sub 3] op zichzelf niet hebben betwist. De hiertoe strekkende verklaring voor recht is toewijsbaar. [gedaagde sub 3] en de stichting zijn bovendien tot schadevergoeding gehouden en zullen daartoe worden veroordeeld, tezamen met Centramed, die op grond van art. 7:954 e.v. BW tot betaling van schadevergoeding aan [Eiser] verplicht is. Nu de mogelijkheid van schade zonder meer aannemelijk is kan verwijzing naar de schadestaat volgen, zoals [Eiser] heeft gevorderd. Anders dan Sint Maartenskliniek c.s. wenst zal de rechtbank daartoe ook overgaan. Voor vaststelling van de schade in rechte zijn tijdrovende nadere proceshandelingen en mogelijk ook nadere deskundigenberichten noodzakelijk. Daarom kan niet worden aangenomen dat vaststelling van de schade in deze procedure doorslaggevende proceseconomische voordelen heeft. Over de verschuldigdheid van rente over de nog bij staat op te maken schade kan de rechtbank nu, bij gebrek aan inzicht in die schade, geen oordeel gegeven. Over de rente zal zo nodig in de schadestaatprocedure worden beslist.

4.19.
Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen over andere tekortkomingen en de verweren daartegen geen bespreking. Tot andere schade dan de schade die het gevolg is van de vastgestelde tekortkoming leiden deze stellingen niet. ECLI:NL:RBGEL:2020:1114