GHARL 291019 Slachtoffer fietsongeval spreekt ouders minderjarige aan; ouders mogen tegenbewijs leveren tzv toedracht

GHARL 291019 Slachtoffer fietsongeval spreekt ouders minderjarige aan; ouders mogen tegenbewijs leveren tzv toedracht
- afwijzing vordering tov atp vanwege schending van de klachtplicht vanwege 3 jaar tijdsverloop

2
De feiten

2.1
Het hof gaat in hoger beroep in beide zaken uit van de volgende feiten.

2.2
Op 27 augustus 2012 heeft [geïntimeerde1] , geboren op 14 december 1960, rijdend op haar fiets, een aanrijding gehad met de op dat moment negen jaar oude [D] , dochter van [appellanten] c.s. Het ongeval vond plaats op de secundaire weg die parallel loopt aan de [a-straat] te [A] , ter hoogte van huisnummer [000] .

2.3
Na het ongeval heeft [geïntimeerde1] zich onder medische behandeling laten stellen in het St. Lucas ziekenhuis te Winschoten, waar breuken in de linkerschouder en linker bovenarm en een gebroken rib zijn gediagnosticeerd. [geïntimeerde1] is geopereerd. Zij ervaart momenteel bewegingsbeperkingen aan haar linkerschouder en staat in verband hiermee tot op heden onder behandeling van een fysiotherapeut en een chiropractor. [geïntimeerde1] heeft verklaringen overgelegd van haar (toenmalig) fysiotherapeut en manueel therapeut, waaruit blijkt dat de schouder van [geïntimeerde1] goed is hersteld, maar dat sprake is van krachtsverlies en een blijvende beperking van de functionaliteit van 15%.

2.4
[geïntimeerde1] heeft [appellanten] c.s., als wettelijk vertegenwoordigers van [D] op 4 september 2012 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden materiele en immateriële schade als gevolg van het ongeval.

2.5
[appellanten] c.s. hadden op het moment van het ongeval geen aansprakelijkheidsverzekering.

2.6
Op 9 januari 2014 en 24 februari 2014 heeft bij de rechtbank Noord-Nederland in Groningen een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het ongeval. Tijdens dit verhoor zijn verklaringen afgelegd door [geïntimeerde1] , de echtgenoot van [geïntimeerde1] , [appellanten] , de zus en zwager van [geïntimeerde1] en de werkgevers van [geïntimeerde1] . Op deze verklaringen komt het hof hierna nog terug.

2.7
[geïntimeerde2] is werkzaam als assurantietussenpersoon. Hij heeft een eenmansbedrijf onder de naam De Financiële Vis.

2.8
[geïntimeerde2] heeft met ingang van 23 juli 2012 voor [appellante] een autoverzekering afgesloten. Op of omstreeks 24 juli 2012 heeft [geïntimeerde2] [appellante] een Alles onder 1 dak polisblad toegezonden. Op dit polisblad wordt het volgende vermeld:

Verkeer 47,03

Wonen Niet verzekerd

Aansprakelijkheid en recht Niet verzekerd

Ongevallen Niet verzekerd

Vrije Tijd Niet verzekerd

Uitvaart Niet verzekerd

Dienstverlening Niet verzekerd

2.9
Op of omstreeks 5 september 2012 heeft [geïntimeerde2] [appellante] een gewijzigd Alles onder 1 dak polisblad toegezonden, waarop het volgende is vermeld:

Verkeer 47,03

Wonen 29,22

Aansprakelijkheid en recht 4,11

Ongevallen Niet verzekerd

Vrije Tijd Niet verzekerd

Uitvaart Niet verzekerd

Dienstverlening Niet verzekerd

2.10
De advocaat van [appellanten] c.s. heeft [geïntimeerde2] op 15 oktober 2015 geschreven dat [appellanten] c.s. met het onderbrengen van al hun verzekeringen bij [geïntimeerde2] er vanuit zijn gegaan dat [geïntimeerde2] een aansprakelijkheidsverzekering voor het gezin heeft afgesloten en dat, nu dit niet het geval blijkt te zijn, sprake is van een verzuim aan de zijde van [geïntimeerde2] , doordat hij niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. [appellanten] c.s. hebben [geïntimeerde2] in deze brief aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade.

3
De vorderingen en de beslissing van de rechtbank

in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde1] (zaaknummer 200.228.137/01)

3.1
[geïntimeerde1] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde1] ten gevolge van het ongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Verder heeft [geïntimeerde1] gevorderd [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van al door haar geleden schade ter hoogte van € 31.000,-, te vermeerderen met rente, en voor recht te verklaren dat toekomstige materiële en immateriële schade nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. Tot slot heeft [geïntimeerde1] een proceskostenveroordeling van [appellanten] c.s. gevorderd.

3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde1] toegewezen, met dien verstande dat [appellanten] c.s. voor wat betreft de door [geïntimeerde1] al geleden schade zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.605,98.
in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde2] (zaaknummer 200.228.124/01)

3.3
[appellanten] c.s. hebben, nadat zij [geïntimeerde2] in vrijwaring hebben opgeroepen, gevorderd dat [geïntimeerde2] wordt veroordeeld aan [appellanten] c.s. alles te betalen waartoe [appellanten] c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten, met veroordeling van [geïntimeerde2] in de kosten van de vrijwaring.

3.4
De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen door het beroep van [geïntimeerde2] op schending van de (in artikel 6:89 BW geregelde) klachtplicht te honoreren. [appellanten] c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het geding.

4
De beoordeling in hoger beroep

in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde1] (zaaknummer 200.228.137/01)

4.1
[appellanten] c.s. hebben acht grieven ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Deze grieven richten zich in de kern tegen de door de rechtbank vastgestelde toedracht van het ongeval, de waardering van het getuigenbewijs die daaraan vooraf is gegaan en het passeren van het bewijsaanbod dat door [appellanten] c.s. was gedaan. Verder stellen [appellanten] c.s. dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde1] . Tot slot stellen [appellanten] c.s. de begroting van de schade op het gebied van huishoudelijke hulp en smartengeld aan de orde en betwisten zij de aannemelijkheid van toekomstige schade. Het hof zal de grieven thematisch bespreken.

de toedracht van het ongeval (grief 1, 3 en 4)

4.2
Partijen verschillen van mening over de toedracht van het ongeval dat zich op 27 augustus 2012 heeft voorgedaan. [geïntimeerde1] stelt dat zij over de paralelweg langs de [a-straat] fietste en dat [D] vanaf de oprit van een woning plotseling de weg op kwam gefietst, waardoor een aanrijding onvermijdelijk was. [appellanten] c.s. stellen dat [geïntimeerde1] al fietsend [D] van achteren heeft aangereden terwijl zij met de fiets aan de hand over de paralelweg liep.

4.3
Op grond van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde1] de bewijslast met betrekking tot de door haar gestelde toedracht van het ongeval en daarmee het gestelde onrechtmatig handelen van [D] . [geïntimeerde1] heeft in dit kader verwezen naar diverse getuigenverklaringen die tijdens het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd.

4.4
Het hof onderschrijft wat de rechtbank ten aanzien van deze getuigenverklaringen in rechtsoverweging 4.3 van haar vonnis heeft overwogen. Deze overweging komt op het volgende neer. De stelling van [geïntimeerde1] dat [D] , komende vanaf de oprit, plotseling de paralelweg is opgefietst en een aanrijding met haar heeft veroorzaakt, vindt steun in de verklaring van [geïntimeerde1] . Daaraan komt op grond van artikel 164 lid 2 Rv beperkte bewijskracht toe. Een door een partijgetuige afgelegde verklaring kan enkel in haar voordeel werken indien deze wordt ondersteund door voldoende sterk steunbewijs. Dat is het geval: de verklaringen van [geïntimeerde1] worden ondersteund door de verklaring van haar echtgenoot, die bij het ongeval aanwezig was. Zowel [geïntimeerde1] als haar echtgenoot verklaren namelijk dat [D] , komende vanaf een oprit de paralelweg is opgereden waar zij met de fietsende [geïntimeerde1] in aanraking is gekomen. Er is sprake van zodanig sterk en op essentiële punten betreffend steunbewijs, dat de verklaringen van [geïntimeerde1] en haar echtgenoot geloofwaardig moeten worden geacht. Uit de verklaringen van [E] en [F] , zwager en zus van [geïntimeerde1] , blijkt dat [appellant] zich enkele dagen na het ongeval aan hen als “de vader van de dader” heeft gepresenteerd. Uit verklaringen van [G] en [H] (beiden werkgever van [geïntimeerde1] ), blijkt dat [appellant] tijdens zijn bezoek aan de supermarkt aan hen heeft meegedeeld dat zijn dochter [D] komende vanaf de oprit [geïntimeerde1] heeft aangereden en dat hij zijn excuses aan hen heeft gemaakt voor het feit dat [D] [geïntimeerde1] (medewerkster van de supermarkt) “in de Ziektewet heeft gereden”.

4.5
In het licht van deze verklaringen acht het hof voorshands bewezen dat [D] komende van de oprit de rijbaan is opgereden waar zij de aanrijding met [geïntimeerde1] – die zij voorrang had moeten verlenen – heeft veroorzaakt. De verklaring van [appellant] dat [D] met haar fiets aan de hand over het fietspad liep en werd aangereden door [geïntimeerde1] kan hier niet aan afdoen. Deze verklaring is in strijd met de andere verklaringen en wordt nergens anders door bevestigd.

4.6
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep een aanbod tot het leveren van (nader) tegenbewijs gedaan, onder andere door het horen van [D] . Het hof zal [appellanten] c.s. toelaten tot het leveren van dat tegenbewijs. Voor zover [appellanten] c.s. echter nogmaals [appellant] als getuige zouden willen horen, passeert het hof het bewijsaanbod. [appellant] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 24 februari 2014 al een verklaring ter zake van hetzelfde bewijsthema afgelegd en [appellanten] c.s. hebben niet nader toegelicht waarom zij [appellant] opnieuw zouden willen doen horen (HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677 en HR 19 januari 2007, ELCI:NL:HR:2007:AZ3178). Verder stelt het hof vast dat [appellanten] c.s. ter gelegenheid van de comparitie in hoger beroep te kennen hebben gegeven de heer [I] , die volgens [appellanten] c.s. de aanrijding vanaf de oprit van [appellanten] c.s. heeft gezien, niet langer als getuige te willen laten horen.

4.7
De verdere beoordeling van de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde1] zal worden aangehouden in afwachting van deze bewijslevering.

in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde2] (zaaknummer 200.228.124/01):

4.8
Het geschil tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde2] komt in de kern op het volgende neer. [appellanten] c.s. hebben [geïntimeerde2] omstreeks 23 juli 2012 opdracht gegeven een verzekering af te sluiten. Volgens [geïntimeerde2] ging het daarbij slechts om het afsluiten van een autoverzekering. [appellanten] c.s. stellen echter dat zij al hun verzekeringen bij [geïntimeerde2] onder hebben gebracht, althans onder hebben willen brengen, en dat [geïntimeerde2] een zogenaamde ‘alles onder 1 dak’ polis voor hen heeft afgesloten. [appellanten] c.s. stellen dat zij er in dat kader op mochten vertrouwen dat [geïntimeerde2] ook een aansprakelijkheidsverzekering voor het gezin zou afsluiten. Omdat [geïntimeerde2] dit heeft nagelaten, heeft hij volgens [appellanten] c.s. verzuimd te voldoen aan de op hem rustende zorgplicht een bij de persoonlijke situatie van [appellanten] c.s. passende verzekering te adviseren en af te sluiten.

4.9
Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde2] houdt in dat [appellanten] c.s. te laat hebben geklaagd (artikel 6:89 BW). Dit verweer is door de rechtbank gehonoreerd, waarna de vordering van [appellanten] c.s. is afgewezen. Tegen dat oordeel richt zich de (enige) grief van [appellanten] c.s. in hoger beroep.

4.10
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [appellanten] c.s. te laat hebben geklaagd. Het hof overweegt daartoe het volgende. Het antwoord op de vraag of [appellanten] c.s. tijdig hebben geklaagd is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Daartoe behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. Op grond van artikel 6:89 BW gaat de klachttermijn pas lopen op het moment dat [appellanten] c.s. deze schending van de op [geïntimeerde2] rustende verplichting redelijkerwijs had moeten ontdekken. [appellanten] c.s. dienen te stellen, en zo nodig te bewijzen, wanneer zij hebben geklaagd.

4.11
Vaststaat dat [appellanten] c.s. op 4 september 2012 aansprakelijk zijn gesteld voor de door [geïntimeerde1] geleden en te lijden schade als gevolg van het ongeval op 27 augustus 2012. Eveneens staat vast dat [appellanten] c.s. zich kort na het ongeval, omstreeks 3 september 2012, tot [geïntimeerde2] hebben gewend, waarna [geïntimeerde2] op 4 september 2012 een aansprakelijkheidsverzekering voor [appellanten] c.s. en hun gezin heeft afgesloten. Hieruit volgt dat [appellanten] c.s. omstreeks 3 september 2012 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat zij niet over een aansprakelijkheidsverzekering beschikten, waardoor op dat moment de klachttermijn is gaan lopen.

4.12
[appellanten] c.s. stellen in hoger beroep dat uit het feit dat omstreeks 3 september 2012 contact tussen [appellant] en [geïntimeerde2] heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde2] daarna alsnog een aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van [appellanten] c.s. heeft afgesloten, volgt dat [appellant] [geïntimeerde2] direct mondeling en telefonisch een verwijt heeft gemaakt en dus tijdig heeft geklaagd. [geïntimeerde2] heeft dat gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde2] heeft [appellant] kort na het ongeval inderdaad contact met hem opgenomen en gevraagd een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Uit de contacten die [geïntimeerde2] in die periode met [appellant] heeft gehad, is hem echter op geen enkele wijze gebleken dat [appellant] hem op één of andere wijze iets verweet. Dat werd hem eerst duidelijk toen hij op 15 oktober 2015 aansprakelijk werd gesteld.

4.13
Onder deze omstandigheden hebben [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] omstreeks 3 september 2012 bij [geïntimeerde2] heeft geklaagd. Weliswaar staat vast dat partijen rond die datum contact hebben gehad over de aansprakelijkheidsverzekering, maar daaruit kan, anders dan [appellanten] c.s. kennelijk menen, niet worden afgeleid dat [appellant] bij die gelegenheid geklaagd heeft over schending van de zorgplicht door [geïntimeerde2] . Daar komt bij dat [appellant] gedurende het voorlopig getuigenverhoor op 24 februari 2014 heeft verklaard: “Stel nou dat mijn dochtertje of ik aansprakelijk zouden zijn voor de door mevrouw [geïntimeerde1] geleden schade dan ben ik daarvoor verzekerd. Bovendien zou de schade gedekt worden door de alles onder één dak polis van mijn vriendin. Die polis had ze toen ook al.” Deze verklaring verdraagt zich niet met de stelling van [appellanten] c.s. dat zij zich omstreeks 3 september 2012 bij [geïntimeerde2] beklaagd hebben over het ontbreken van een aansprakelijkheidsverzekering. [appellanten] c.s. hebben hun stelling dat zij rond 3 september 2012 hebben geklaagd dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan bewijslevering op dit punt niet toekomt. Bovendien hebben [appellanten] c.s. ook geen bewijs aangeboden.
Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat [appellanten] c.s. voor het eerst op 15 oktober 2015, ruim drie jaar nadat zij ermee bekend raakten niet over een aansprakelijkheidsverzekering te beschikken, bij [geïntimeerde2] hebben geklaagd.

4.14
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde2] , vanwege het tijdsverloop vanaf begin september 2012, nadeel heeft geleden omdat hij is geschaad in zijn bewijspositie. Immers is het door het verstrijken van de tijd moeilijk geworden voor [geïntimeerde2] om zich de gang van zaken ten aanzien van de contacten tussen hem en [appellanten] c.s. exact te herinneren. Daarbij is aannemelijk dat [geïntimeerde2] na verloop van meer dan drie jaar sinds het afsluiten van de autoverzekering op 23 juli 2012 niet meer beschikt over daartoe gevoerde e‑mailcorrespondentie en/of whats app-berichten. Hij hoeft daar ook niet meer over te beschikken. De conclusie luidt dan ook dat het beroep op schending van de klachtplicht terecht door de rechtbank is gehonoreerd.

4.15
[geïntimeerde2] heeft er verder terecht op gewezen dat, indien al zou worden aangenomen dat [appellanten] c.s. hadden verzocht al hun verzekeringen bij [geïntimeerde2] onder te brengen, het [appellanten] c.s. kort na 24 juli 2012 duidelijk had moeten zijn dat [geïntimeerde2] de opdracht niet naar behoren had uitgevoerd. Immers ontvingen [appellanten] c.s. op die datum het polisblad van de ‘alles onder 1 dak’ polis, waarop in één oogopslag te zien was dat alleen een autoverzekering was afgesloten (zie rechtsoverweging 2.8), terwijl het op de weg van [appellanten] c.s. had gelegen dit polisblad binnen bekwame tijd te lezen. Omdat [appellanten] c.s. hebben nagelaten kort na ontvangst van het polisblad op 24 juli 2012 contact op te nemen met [geïntimeerde2] ter zake van de in hun ogen onvolledige polis, is ook in zoverre sprake van schending van de klachtplicht (vgl. hof ’s-Hertogenbosch 12 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5504).

4.16
Tot slot overweegt het hof dat, ook indien [appellanten] c.s. wel tijdig zouden hebben geklaagd, hun vordering niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde2] was het namelijk aan [appellanten] c.s. hun stelling te bewijzen dat de aan [geïntimeerde2] gegeven opdracht meer omvatte dan het afsluiten van een autoverzekering. Dat wordt namelijk afdoende bestreden, en een bewijsaanbod van de zijde van [appellanten] c.s. ligt niet voor. Aan bewijslevering zou het hof dus niet zijn toegekomen.

4.17
De conclusie luidt dat het bestreden vonnis in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde2] bekrachtigd dient te worden. Omdat [appellanten] c.s. ook in hoger beroep in het ongelijk worden gesteld, moeten zij de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de gevorderde nakosten, eveneens dragen (tariefgroep II, 2 punten).

De beslissing

in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde1] (zaaknummer 200.228.137/01)

Het hof zal [appellanten] c.s. in de gelegenheid stellen het onder rechtsoverweging 4.6 genoemde bewijs te leveren.

Als [appellanten] c.s. getuigen willen laten horen, zullen die verhoren door mr. H. de Hek in het paleis van justitie aan Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden worden afgenomen. Partijen moeten daarbij aanwezig zijn, omdat naar aanleiding van de getuigenverklaringen aan hen ook vragen kunnen worden gesteld.
Op 19 november 2019 moeten [appellanten] c.s. het aantal getuigen en de verhinderdata van henzelf, van hun advocaten en van de getuigen opgeven. Daarna zal de dag en het tijdstip van het verhoor worden vastgesteld – ook als opgave van een of meer partijen ontbreekt. De namen en woonplaatsen van de getuigen moeten tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof worden opgegeven.

Als een partij tijdens het getuigenverhoor nog een proceshandeling wil verrichten of producties in het geding wil brengen, moet hij ervoor zorgen dat het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie hebben ontvangen.

in de zaak tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde2] (zaaknummer 200.228.124/01)

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 24 mei 2017;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan;

wijst het meer of anders gevorderde af. ECLI:NL:GHARL:2019:9247