GHARL 250220 whiplash dierenarts; 2e feitenonderzoek onrechtmatig

GHARL 250220 whiplash dierenarts; 2e feitenonderzoek onrechtmatig; klachtenpatroon consequent en consistent; causaal verband bewezen; geen opzettelijke misleiding of aggravatie;
- deskundigenonderzoeken verzekeringsgeneeskundige, arbeidsdeskundige en bedrijfseconoom gelast voor vaststelling omvang schade

vervolg op: rb-noord-nederland-140617-tussenvonnis-whiplashklachten-dierenarts-na-verkeerd-gezette-ruggenprik-fraudeonderzoek-ass-leidt-niet-tot-bewijs-frauduleus-handelen
- hof-arnhem-leeuwarden-090216-whiplash-dierenarts-persoonlijk-onderzoek-onrechtmatig-voor-bewijs-uitgesloten
- rb-noord-nl-261114-whiplash-dierenarts-instellen-feitenonderzoek-en-persoonlijk-onderzoek-niet-onrechtmatig-bewijs-wordt-niet-uitgesloten

Feitenonderzoek mei 2013 niet en voorjaar 2016 wel onrechtmatig

4.2.
Zoals een andere kamer van dit hof in het deelgeschil voorop heeft gesteld, vormt het instellen van een persoonlijk fraudeonderzoek een inbreuk op de privacy van de betrokkene. Een dergelijke inbreuk is in beginsel onrechtmatig, maar een rechtvaardigingsgrond kan het onrechtmatig karakter aan dat onderzoek ontnemen. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door de ernst van de inbreuk op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer af te wegen tegen de belangen die met de inbreuk makende handelingen kunnen worden gediend (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609). Het Verbond van Verzekeraars heeft met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (GPO) beoogd invulling te geven aan die belangenafweging. Gelet op de inhoud en opzet kan tot uitganspunt worden genomen dat indien de verzekeraar in strijd met die code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en dus onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene (Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Het hof heeft in het deelgeschil geoordeeld dat het deskonderzoek dat Nationale Nederlanden, in de persoon van [H] , in mei 2013 heeft uitgevoerd, niet kwalificeert als een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO waarop die code ziet, maar valt aan te merken als een feitenonderzoek omdat in het kader van het deskonderzoek slechts interne bronnen of algemeen toegankelijke internetsites werden geraadpleegd.

4.3.
Het hof ziet in hetgeen [appellante] in de toelichting op grief I in het principaal hoger beroep heeft aangevoerd, geen aanleiding daarover nu anders te oordelen. Ook daaruit blijkt immers niet dat Nationale Nederlanden in mei 2013 ook niet-openbaar toegankelijke informatie op internet heeft benaderd. Nog daargelaten dat Nationale Nederlanden betwist dat zij in mei 2013 informatie heeft verzameld over de partner van [appellante] , kan dit feit -anders dan [appellante] stelt - niet tot het oordeel leiden dat in mei 2013 sprake was van een persoonlijk onderzoek in plaats van een feitenonderzoek. Het hof ziet verder geen aanleiding om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid als bedoeld in artikel 22 Rv, zoals door [appellante] verzocht. Voor het deskonderzoek in het voorjaar (2 maart en 1 april) van 2016 is evenmin niet-openbaar toegankelijke informatie op het internet benaderd, zodat ook dat als een feitenonderzoek moet worden gekwalificeerd. [appellante] heeft tegenover het verweer van Nationale Nederlanden dat zij slechts informatie heeft verkregen van de facebookpagina van [appellante] die voor iedereen toegankelijk was, onvoldoende onderbouwd dat Nationale Nederlanden via bijzondere onderzoeksmethoden informatie heeft verkregen. [appellante] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat dit deskonderzoek niet los kan worden gezien van het persoonlijk observatieonderzoek dat in de periode juni 2013 tot en met november 2013 heeft plaatsgehad. Het hof verwerpt dat standpunt. Het persoonlijk onderzoek is in 2013 afgerond met een afsluitend rapport dat in januari 2014 aan [appellante] is gepresenteerd. Tussen dat afgeronde onderzoek en het feitenonderzoek in het voorjaar van 2016 is meer dan twee jaar verstreken. Laatstgenoemd onderzoek kan naar het oordeel van het hof om die reden niet als onderdeel van het in 2013 uitgevoerde persoonlijk onderzoek worden beschouwd.

4.4.
Door [appellante] is ten slotte aangevoerd dat ook als het deskonderzoek van 2016 dient te worden gekwalificeerd als een feitenonderzoek, daarop de normen van de Wbp en de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens voor Financiële Instellingen (GVPFI) van toepassing zijn, dat voor het uitgevoerde onderzoek geen rechtvaardiging bestond en dat de verkregen informatie van bewijslevering moet worden uitgesloten. Nationale Nederlanden heeft aangevoerd dat er sprake was van een vermoeden van fraude en dat het onderzoek daarom gerechtvaardigd was.

4.5.
Op het feitenonderzoek in 2016 was de destijds geldende Wet bescherming persoonsgegevens (vervallen per 25 mei 2018 en vervangen door de Algemene verordening gegevensbescherming) van toepassing. Het feitenonderzoek in 2016 betreft een gegevensverwerking als bedoeld in artikel 8 Wbp. Niet in geschil is dat [appellante] geen toestemming heeft gegeven voor dat onderzoek, zodat beoordeeld dient te worden of de verwerking van de gegevens noodzakelijk was voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van Nationale Nederlanden. Bij deze beoordeling spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. Dat Nationale Nederlanden een gerechtvaardigd belang heeft bij het opsporen van fraude staat buiten kijf. De vraag is of het in dit concrete geval voor dat doel noodzakelijk was om opnieuw een feitenonderzoek uit te voeren naar [appellante] . In dit kader is het volgende van belang. De gekozen wijze van gegevensverwerking is beperkt gebleven tot openbare en voor iedereen toegankelijke informatie die [appellante] zelf op internet heeft geplaatst. In 2016 (arrest van 9 februari 2016 in de deelgeschilprocedure) heeft het hof echter geoordeeld dat er in 2013 een wankele basis was voor het vermoeden van fraude. Verder was de uit het feitenonderzoek van 2013 verkregen informatie niet in strijd met de door [appellante] verstrekte informatie. In 2016 was de situatie niet anders. Niet gebleken is dat er in 2016 nieuwe feiten en omstandigheden bekend waren die wel een redelijke basis was voor een vermoeden van fraude gaven, en daarmee is dus ook niet gebleken dat het noodzakelijk was op opnieuw een feitenonderzoek uit te voeren naar [appellante] . Bovendien heeft [appellante] steeds meegewerkt aan het verstrekken van informatie en is zij steeds bereid geweest alle gevraagde informatie te verstrekken en medewerking te verlenen aan de schadeafhandeling. In deze situatie, waarin Nationale Nederlanden kort na een gerechtelijke uitspraak waarin is geoordeeld dat er in 2013 een wankele basis voor fraude was opnieuw een deskonderzoek uitvoert, zonder dat er nieuwe feiten of omstandigheden zijn waaruit een vermoeden van fraude zou kunnen blijken en [appellante] steeds heeft meegewerkt aan het verstrekken van informatie, dient het belang van [appellante] op bescherming van de persoonlijke levenssfeer te prevaleren, ook al is de wijze van gegevensverwerking beperkt gebleven. Dit brengt met zich dat het feitenonderzoek in 2016 niet rechtmatig was en dat inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] . Daarmee is evenwel nog niet gegeven dat tot bewijsuitsluiting dient te worden beslist. Naar vaste jurisprudentie leidt het enkele feit dat bewijs als onrechtmatig verkregen wordt gekwalificeerd immers niet vanzelf tot uitsluiting van dit bewijs. De door [appellante] gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om bewijsuitsluiting te rechtvaardigen. Of de resultaten uit het feitenonderzoek in 2016 de gevolgtrekking kunnen dragen dat [appellante] verzekeringsfraude heeft gepleegd zal hierna aan de orde komen.

4.6.
Grief I in het principaal hoger beroep slaagt deels. ECLI:NL:GHARL:2020:1560