GHDHA 310320 OOSV: camera surveillance door recherchebureau (o.m. bij huis, sportschool) onrechtmatig, maar geen bewijsuitsluiting

GHDHA 310320 OOSV: liegen tegen werkgever over (fysieke) beperkingen na arbeidsongeval
- Camera surveillance door recherchebureau (o.m. bij huis, sportschool) onrechtmatig, maar geen bewijsuitsluiting
- Kosten van fraudeonderzoek voor eigen rekening werkgever; daarmee voldoende compensatie voor onrechtmatig onderzoek

Beoordeling van het hoger beroep

De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als niet (gemotiveerd) weersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1
ILS is een sjorbedrijf dat zich bezighoudt met laad-, los- en overslagwerkzaamheden in de haven van Rotterdam. De kernactiviteit van ILS is het vastzetten en losmaken van containers en andere lading op zeeschepen. Daarnaast houdt ILS zich bezig met het strippen en stuffen van zeecontainers en het verplaatsen van lading op kades in loodsen.

2.2
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op basis van een leer-/ arbeidsovereenkomst sinds 15 april 2017 in dienst van ILS, laatstelijk in de functie van Leerling Operationeel Medewerker.

2.3
In art. 12.3 aanhef en onder a van de arbeidsovereenkomst is vermeld dat de opleidingskosten voor rekening van de werknemer komen ingeval van beëindiging wegens een dringende reden, en de werknemer deze kosten in dat geval in zijn geheel dient terug te betalen.

2.4
Het loon van [geïntimeerde] bedraagt thans € 3.242,19 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.

2.5
Op 2 mei 2017 is [geïntimeerde] een arbeidsongeval overkomen als gevolg waarvan [geïntimeerde] zijn rechter enkel heeft gebroken. Vervolgens is [geïntimeerde] op 10 december 2018 (opnieuw) een arbeidsongeval overkomen: hij is tijdens het werk in zijn nek geraakt door een container, als gevolg waarvan hij voorover is gevallen.

2.6
[geïntimeerde] heeft zich na dit ongeval ziek gemeld. Nadien heeft hij op 4 en 22 januari 2019 en op 2 en 26 februari 2019 de bedrijfsarts bezocht. Hij werd daarbij steeds vervoerd door zijn vader. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de consulten steeds geconcludeerd dat [geïntimeerde] nog arbeidsongeschikt was.

2.7
De fysiotherapeut van [geïntimeerde] , waar hij onder behandeling was vanaf 20 december 2019, heeft bij brief van 24 januari 2019 aan de huisarts van [geïntimeerde] het volgende geschreven: “( ... ) hij blijft extreem veel pijn aangeven en bijna alle cervicale bewegingen worden afgeremd door defence musculair. Daarnaast klaagt hij ook over tintels naar benen (lange baan verschijnselen?). Gezien de duur van zijn klachten verwacht ik al een verbetering van de range of motion van de cwk maar deze blijft erg beperkt. Er zijn x-foto’s gemaakt waarop geen afwijkingen te zien waren. Misschien is het zinvol om hem te verwijzen naar een neuroloog? ( ... )”.

2.8
In de “periodieke evaluatie terugkoppeling consult Arbeidsdeskundige” van 26 februari 2019 heeft de bedrijfsarts als volgt gerapporteerd:
“( ... ) betrokkene is nu niet inzetbaar in eigen of ander werk. betrokkene geeft aan forse beperkingen te ervaren bij bewegen, gebruik van de linker arm. geeft aan niet auto te kunnen rijden vanwege de klachten. er is een afspraak gepland bij een specialist voor nader onderzoek. graag over 1 a 2 weken een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts om bevindingen van specialist te bespreken. ( ... )”

2.9
Op 29 januari 2019 heeft de heer [managing director] (managing director van ILS, hierna: [managing director] ) [geïntimeerde] via een Whatsapp-bericht uitgenodigd om op 5 februari 2019 samen een plan van aanpak op te stellen naar aanleiding van de probleemanalyse van de bedrijfsarts. Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij geen vervoer had om te komen, dat hij psychische klachten had, (nog) niet in staat was om zelf auto te rijden en een gesprek over zijn re-integratie/plan van aanpak niet aan kon.

2.10
Op 14 februari 2019 heeft [managing director] aan [geïntimeerde] een Whatsapp-bericht gestuurd:
“( ... ) ik begrijp dat je al 3x naar school bent gegaan en dat je zelfs toetsen hebt gemaakt. Dat betekent dat je ook langs mij kan komen voor het Plan van Aanpak inzake je re-integratie. ( ... ). Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Ja klopt ik word opgehaald en afgezet vandaar dat ik ga ( ... ..) voor afleiding om me zelf te herstellen.”

2.11
Begin februari 2019 heeft ILS aan Dörr Bedrijfsrecherche (hierna: Dörr) de opdracht gegeven te onderzoeken of [geïntimeerde] activiteiten ontplooide die strijdig waren met het door hem opgegeven ziektebeeld. Aanleiding hiervoor was dat [geïntimeerde] was gezien in Rotterdam in ogenschijnlijk goede gezondheid. Dörr heeft aan de hand van observaties in de periode vanaf 12 februari 2019 tot en met 12 maart 2019 een rapport uitgebracht. In het definitieve rapport d.d. 18 maart 2019 is onder meer het volgende te lezen:
“Uit onderzoek is onder meer gebleken:
A. dat de heer [geïntimeerde] tijdens ziekteverzuim bij herhaling handelingen verricht die onomstotelijk strijdig zijn met het door hem opgegeven ziektebeeld;

dat onder het A. genoemde onder meer valt te begrijpen dat de heer [geïntimeerde] tijdens ziekteverzuim bij herhaling zelfstandig autorijdt;

dat onder het onder A. genoemde eveneens valt te begrijpen dat de heer [geïntimeerde] , tijdens ziekteverzuim, bij herhaling, (zwaar) met gewichten traint; De heer [geïntimeerde] maakt daarbij geen compenserende bewegingen met zijn hoofd/nek en evenmin met zijn linkerarm;

dat de heer [geïntimeerde] tijdens het trainen voorts hardloopt, fietst, roeit op de ergometer, aan crosstrainen doet, bij herhaling ‘schijnbokst’ en zichzelf twee maal meerdere malen aan zijn eigen gewicht aan een stang omhoog trekt, (zwaar) aan het schuindrukken is en zijn rug en schouders (en daarmee ook zijn armen) traint;

dat de heer [geïntimeerde] ten tijde dat hij zich in nabijheid van het Scheepvaart- en Transportcollege bevindt, een heer uit zijn gezelschap, vriendschappelijk, tot tweemaal toe, met links ‘een flinke por geeft’, en wel zonder compenserende bewegingen; ( ... )”

2.12
Op 14 maart 2019 heeft een tweetal gesprekken plaatsgevonden op het kantoor van ILS, eerst tussen [geïntimeerde] en [managing director] over het Plan van Aanpak, en vervolgens tussen [geïntimeerde] en twee onderzoekers van Dörr.

2.13
[geïntimeerde] heeft na het gesprek met Dörr de volgende verklaring, die tijdens het gesprek door de onderzoekers van Dörr is opgesteld, ondertekend:
“( ... ) U vraagt mij nu in mijn eigen bewoordingen uit te leggen wat mijn ziektebeeld is, op grond waarvan ik niet kan werken.
“Ik kan niet slapen, ik kan me niet concentreren, ik kan niets tillen, ik voel me depressief en ik slaap alleen maar met medicijnen. Ik heb last van mijn nek. Ik rij al sinds 10 december 2018 geen auto meer. Ik ben de hele dag thuis. Ik zit de hele dag opgesloten in mijn kamer.”

U vraagt mij bij herhaling of ik nu wel of niet auto kan rijden.
“Nee, ik zit aan de zware medicijnen. Hoe kan ik dan autorijden?”

U vraagt of ik mijn hoofd/nek vrijelijk kan bewegen.
“Mijn nek staat de hele dag in een vaste stand. Ik kan niets. Het is pijnlijk als ik mijn hoofd of nek draai. Het is pijnlijk en ik ben de hele dag misselijk.”

U vraagt mij of ik vandaag beter of slechter loop dan de afgelopen dagen.
“Het is iedere dag hetzelfde. Ik heb nog geen dag gehad sinds 10 december 2018 dat ik me beter heb gevoeld. Ik voel me mentaal slecht. Stress en angst. Paniekerig.”

U vraagt me of ik kan sporten.
“Ik doe niks. Ik zit de hele dag thuis.”

U vraagt mij of iets kan tillen. Een vuilniszak of iets dergelijks.
“Ik kan helemaal niets tillen. Ik ben te zwak.”

U vraagt mij naar de opleiding die ik volg.
“Ik probeer de opleiding te blijven volgen. Ik word dan opgehaald.”

U vraagt mij hoe ik mijn ziektebeeld zou omschrijven.
“De arts en de fysiotherapeut noemen het een whiplash.”

U vraagt me nu nogmaals of ik echt niets kan.
“Nee. Ik kan met een pen schrijven, ook al gaat dat moeilijk. En lopen. Hiervoor deed ik allerlei sporten. Bootcamp en fitness. Omdat ik pijn heb, heb ik daar geen zin meer in.”

U legt mij voor dat dit door mij beschreven beeld lopende het onderzoek geheel anders was. U toont mij ter verduidelijking opname 23 en opname 36. Dit zijn beelden die u van mij heeft gemaakt.
“Ik kan zeggen dat ik train om het te proberen. Het is niet dat ik niet wil werken. Wat er is gebeurd heeft psychische gevolgen voor mij gehad.”

( ... )

“Ik heb de eerste twee maanden last gehad. Daarna ben ik dingen gaan proberen.”

( ... )

“Ik ga nu mijn verhaal vertellen. Na 10 december heb ik veel last gehad. Met name de eerste twee maanden. Daarna heb ik geprobeerd dingen te gaan doen. Ik ben naar buiten gegaan en ik ben proberen te gaan sporten. Ik heb nog steeds last. Ook als ik heb getraind, dan nog heb ik last. Slapen gaat nog steeds niet goed. Dat is geen leugen. Dat is de waarheid. Maar als ik train, mag dat dan niet? Ik moet toch in beweging blijven.”

U stelt dat het zeer wel mogelijk is dat ik een blessure heb. Maar u stelt op het gelijke moment dat ik mijn huidige letselbeeld veins, dan wel in ieder geval mijn letselbeeld ernstig aandik en er ook nog eens over lieg. U stelt bovendien dat onomstotelijk is vastgesteld dat ik strijdige handelingen heb verricht in relatie tot het door mij opgegeven annex voorgewende ziektebeeld en vraagt mij bij herhaling te reageren waarom ik over mijn ziektebeeld heb gelogen. U stelt vast dat ik mijn verklaring kennelijk niet wil wijzigen.
“Ik blijf bij mijn verklaring van zojuist, maar met de aanvulling dat ik door de werking van de medicijnen misschien dingen verklaar die niet helemaal overeenstemmen met de waarheid. Ik heb concentratieproblemen.”

( ... )

“Ik vond het raar dat ik de dag na het bedrijfsongeval naar de bedrijfsarts moest. Ik vond het wantrouwig van de kant van mijn werkgever. Mentaal ga je dan denken, dat je dan meer de tijd gaat nemen om beter te worden.”

( ... ) U vraagt mij of dat dan ook de reden is geweest om het ziektebeeld wat aan te dikken.

“Ja, maar niet direct. Na twee maanden dacht ik dat wel. Als je me geen herstelperiode geeft, dan moet ik zelf maar de tijd nemen om te herstellen. Kijk, ik wil best wel over een ‘goed einde’ praten, maar ik wil mijn opleiding kunnen afmaken en ik wil een schadevergoeding.( ... )

“Ik herroep het vorige deel van mijn verklaring. Ik geef toe dat ik het niet helemaal goed heb gedaan, maar ik wil een oplossing. Als ik mijn opleiding af mag maken, neem ik daarna ontslag en zal ik geen schadevergoeding eisen.( ... )”

2.14
Na afloop van dit gesprek heeft ILS [geïntimeerde] geschorst.

2.15
Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] via Whatsapp het volgende bericht aan [managing director] :
“( ... )

Hierbij kom ik terug op ons gesprek van vanochtend. Ik was nog al overrompeld van de manier waarop ik werd toegesproken en de onterechte beschuldigingen die over mij werden geuit. Ik wil je doorgeven dat ik gewoon wil integreren en dat bij mij re-integratie rekening moet worden gehouden met mij beperkingen en met mij hersteld. Ik ben het niet eens met mij schorsing ( ... )”

2.16
Bij brief d.d. 15 maart 2019 heeft ILS [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In die brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“( ... ) Op 14 maart 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden bij ons op kantoor ( ... ). Reden voor dit gesprek was het onderzoek dat Dörr Bedrijfsrecherche heeft uitgevoerd in de afgelopen periode om dat bij ons het ernstige vermoeden was gerezen dat u zich gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid sinds [10, toev. hof] december 2018 ten onrechte hebt voorgewend arbeidsongeschikt te zijn, terwijl dit feitelijk niet, althans niet in die mate, het geval was.

Uit de verklaring van 14 maart 2019 die u als blijk van akkoord hebt geparafeerd en ondertekend en die als bijlage bij deze brief is gehecht, blijkt dat dit vermoeden terecht was. Camerabeelden die u zijn getoond op 14 maart jl. (die onder meer tonen dat u in de sportschool zware oefeningen met gewichten doet) ondersteunen de conclusie dat u zowel jegens ons als werkgever, maar ook jegens de bedrijfsarts niet de waarheid hebt verteld over uw daadwerkelijke lichamelijke beperkingen, waardoor u ten onrechte bent beschouwd als arbeidsongeschikt en op basis hiervan ook ten onrechte niet hebt gewerkt onder doorbetaling van het loon.

De inhoud van uw Whatsapp bericht van 14 maart jl. ( ... ) nemen wij voor kennisgeving aan. De vaststelling door middel van de verklaring in combinatie met de camerabeelden en de eerdere terugkoppeling van de bedrijfsarts dat u moedwillig niet de waarheid hebt verteld over uw situatie, wijzigt hierdoor niet.

Wij achten uw gedrag volstrekt onacceptabel en hebben geen vertrouwen meer in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een dringende reden op basis waarvan wij de arbeidsovereenkomst bij deze met onmiddellijke ingang opzeggen. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 15 maart 2019.( ... )”

2.17
Bij brief van 22 maart 2019 heeft de bedrijfsarts, naar aanleiding van de getoonde videobeelden, het volgende geschreven:
“( ... ) Op 26 februari 2019 is uw werknemer (…) op het spreekuur geweest. ( ... ) Werknemer heeft toen zelf te kennen gegeven nog forse beperkingen te hebben aan de linker arm, waardoor hij nog geen auto kon rijden en waarmee hij nog niet ingezet kon worden voor zijn fysieke werkzaamheden. De linker arm kon nog niet gebruikt worden door werknemer. De bewegende beelden in de sportschool en het autorijden van uw werknemer welke ik vandaag gezien heb, komen niet overeen met hetgeen wij in de spreekkamer gezien en gehoord hebben. ( ... )”

En bij brief van 21 augustus 2019:
“( ... ) Wederom heb ik alle filmpjes ( ... ) bekeken.

Iemand die in staat is dit soort oefeningen met zware gewichten in een sportschool te verrichten, kan zeker ingezet worden voor alle werkzaamheden binnen International Lashing Service. ( ... )”

2.18
De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking van 28 mei 2019 het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen en het ontslag op staande voet vernietigd, het subsidiaire tegenverzoek van ILS toegewezen en de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019 ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van de door [geïntimeerde] verzochte transitievergoeding. De overige verzoeken zijn afgewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

3.
In het principaal hoger beroep verzoekt ILS de vernietiging van de bestreden beschikking.

3.1
ILS verzoekt verder, na wijziging:

primair
I. te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet van 15 maart 2019 rechtsgeldig is verleend;
II. te verklaren voor recht dat ILS over de periode tussen het ontslag op staande voet op 15 maart 2019 en het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2019 aan [geïntimeerde] geen loon verschuldigd is, en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon over deze periode, binnen een maand na het te wijzen arrest;

subsidiair
III. de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van art. 7:671b jo art. 7:669 lid 1 en lid 3 sub e te ontbinden per 1 juli 2019;
IV. te verklaren voor recht dat ILS over de periode van 15 maart 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 aan [geïntimeerde] geen loon verschuldigd is, en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon over deze periode, binnen een maand na het te wijzen arrest;

primair en subsidiair
V. te verklaren voor recht dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [geïntimeerde] en ILS derhalve geen transitievergoeding aan [geïntimeerde] is verschuldigd en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de aldus onverschuldigd door ILS aan hem uitbetaalde transitievergoeding van € 1.615 bruto, binnen een maand na het te wijzen arrest;
VI. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door ILS gemaakte onderzoekskosten door betaling aan ILS van een bedrag ad € 12.999,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van indiening van het verweerschrift in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. [geïntimeerde] te veroordelen op grond van artikel 7:677 lid 2 BW tot betaling aan ILS van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.242,19 bruto;
VIII. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden tot nakoming van de tussen partijen getroffen studiekostenregeling, zoals vastgelegd in artikel 12.3 onder a van de tussen partijen bestaande leer-/arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot terugbetaling aan ILS van alle kosten die ILS ten behoeve van zijn opleiding heeft gemaakt; en
IX. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

3.2
De grieven van ILS zijn, voor zover thans van belang, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag geen dringende reden oplevert (grieven I tot en met IV) en dat [geïntimeerde] niet verwijtbaar heeft gehandeld en ontslag op de e-grond geen stand houdt (grief V), dat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding (grief VI) en dat [geïntimeerde] geen onderzoekskosten en opleidingskosten hoeft (terug) te betalen aan ILS (grieven VII en VIII), alsook dat geen vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan ILS is toegekend (grief IX).

3.3
[geïntimeerde] heeft het hoger beroep van ILS bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking in zoverre. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep, zakelijk weergegeven, verzocht:
- i) bij de beoordeling van de verzoeken van ILS geen acht te slaan op de video-opnamen die Dörr heeft gemaakt, het onderzoeksverslag dat door Dörr is opgesteld en de verklaring van [geïntimeerde] , althans om deze bewijsstukken uit te sluiten;
- ii) als consequentie voor het vergaren en inbrengen van deze bewijsstukken ILS te veroordelen om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 5.000 te betalen, althans een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente; en
- iii) met veroordeling van ILS in de kosten van de procedure in hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft verder in zijn verweerschrift, na wijziging, enkele voorwaardelijke verzoeken geformuleerd voor het geval het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigt en oordeelt dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 is geëindigd.

3.4
ILS heeft een verweerschrift ingediend tegen de incidentele (en zelfstandige) verzoeken van [geïntimeerde] , en verzocht om veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel beroep.

3.5
ILS heeft ter voldoening aan de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] een totaalbedrag van € 10.199,81 netto betaald.

Dringende reden voor ontslag

4.
Bij de beoordeling van de voor het ontslag aangevoerde dringende reden stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Bij een ontslag op staande voet moet de dringende reden onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld, zodat deze in staat wordt gesteld zijn standpunt ten aanzien van het ontslag te bepalen. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is).

4.1
ILS heeft in de ontslagbrief van 15 maart 2019 de volgende gedragingen van [geïntimeerde] aan zijn ontslag op staande voet ten grondslag gelegd: [geïntimeerde] heeft zich sinds 10 december 2018 ten onrechte voorgewend arbeidsongeschikt te zijn “terwijl dit feitelijk niet, althans niet in die mate, het geval was”, en hij heeft zowel tegen zijn werkgever, maar ook tegen de bedrijfsarts “moedwillig” niet de waarheid verteld over zijn daadwerkelijke lichamelijke beperkingen. ILS heeft aan [geïntimeerde] meegedeeld dat dit gedrag volstrekt onacceptabel is en dat zij geen vertrouwen meer heeft in voortzetting van de arbeidsovereenkomst.

4.2
ILS heeft aangevoerd dat de aan het ontslag ten grondslag liggende dringende reden niet in het belemmeren en/of het vertragen van de re-integratie van [geïntimeerde] (zoals de kantonrechter heeft geoordeeld) is gelegen, maar in het ten eigen bate, willens en wetens verschaffen van valse inlichtingen over de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] door het doen van onjuiste mededelingen. Alhoewel uit de formulering van de ontslagbrief ook kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] wordt verweten dat hij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid heeft voorgewend en in feite zijn re-integratie tegenwerkt, kan er naar het oordeel van het hof geen misverstand over bestaan dat de dringende reden voor ILS zag op het moedwillig niet de waarheid spreken tegen de bedrijfsarts en zijn werkgever over (de mate van zijn) arbeidsongeschiktheid. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] na ontvangst van de ontslagbrief ook voldoende duidelijk moet zijn geweest wat de ontslagreden was. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken dat bij hem in redelijkheid enige twijfel kon bestaan over de door ILS aangemerkte dringendheid van deze redenen. Temeer, nu in het gesprek met Dörr één dag eerder op 14 maart 2019 met [geïntimeerde] uitvoerig de bevindingen zijn besproken naar aanleiding van de getoonde videobeelden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt kan dan ook niet uit de tekst van de ontslagbrief worden afgeleid dat er slechts sprake kan zijn van een rechtsgeldig ontslag op staande voet als komt vast te staan dat hij volledig arbeidsgeschikt was.

4.3
[geïntimeerde] heeft de inhoud en juistheid van die getoonde videobeelden (die ILS ook in deze procedure heeft ingebracht en waarvan het hof heeft kennisgenomen) niet betwist. Wel heeft [geïntimeerde] betoogd dat die videobeelden, het rapport van Dörr en zijn verklaring onrechtmatig zijn verkregen en om die reden als bewijs moeten worden uitgesloten. Het hof gaat hierin niet mee, en verwijst naar ro. 4.11.

4.4
Uit de bevindingen van Dörr in de periode van 12 februari tot 12 maart 2019 blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat [geïntimeerde] fysiek tot (veel) meer in staat was dan hij aan ILS en de bedrijfsarts heeft verteld. Dörr heeft op verschillende momenten vastgesteld dat [geïntimeerde] zelfstandig kon autorijden, dat hij (zwaar) met gewichten trainde zonder compenserende bewegingen te maken met zijn hoofd en/of nek, dat hij kon hardlopen, roeien, crosstrainen en aan “schijnboksen” deed, en dat hij zich bovendien meermalen aan zijn eigen gewicht aan een stang omhoog kon trekken (deze observaties dateren van onder meer 14, 18 en 21 februari 2019 en worden bevestigd door de in het geding gebrachte camerabeelden). De sportsessies van [geïntimeerde] waren intensief en duurden veelal ruim anderhalf uur. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] tegen de onderzoekers van Dörr verklaard waaruit zijn ziektebeeld bestaat, zoals hiervoor is weergegeven in ro. 2.14 e.v. (hij kan niets tillen, heeft last van zijn nek, rijdt sinds 18 december 2018 geen auto meer, het is pijnlijk als hij zijn hoofd of nek draait; omdat hij pijn heeft doet hij geen sport meer). Nadat [geïntimeerde] door Dörr met de videobeelden was geconfronteerd heeft hij zijn verhaal aangepast en verklaard dat hij traint “om het te proberen” en dat hij last heeft als hij getraind heeft. Voorafgaand aan het verhoor door Dörr heeft [geïntimeerde] tegen ILS en de bedrijfsarts onder meer verklaard dat hij niet kon autorijden. Hij heeft verzwegen dat hij intensief trainde op de sportschool.

4.5
[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat hij op advies van zijn psychiater naar de sportschool is gegaan. Maar in de brief van de psychiater van 19 maart 2019 is slechts vermeld dat aan [geïntimeerde] is geadviseerd om bekende plaatsen zoals school en de sportschool “onder begeleiding te bezoeken”. Dit advies staat in geen verhouding tot de frequentie en intensiteit van de trainingen van [geïntimeerde] . Alhoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat niet vast staat dat hij reeds vanaf de dag van het ongeval (op 18 december 2018) heeft gelogen over zijn fysieke beperkingen, is voldoende komen vast te staan – op basis van de video-observaties in combinatie met de brief van de bedrijfsarts van 26 februari 2019 en de gewisselde WhatsApp-berichten met [managing director] – dat [geïntimeerde] gedurende een langere periode, in elk geval in de periode van 12 februari 2019 tot 13 maart 2019, moedwillig niet de waarheid heeft gesproken en dus heeft gelogen tegen zijn werkgever en de bedrijfsarts.

4.6
Overigens gaat ook het argument van [geïntimeerde] niet op dat ILS – alvorens het ontslag op staande voet te verlenen – de videobeelden aan de bedrijfsarts had moeten tonen (of met het UWV had moeten delen), met het verzoek om een advies over de inzetbaarheid van [geïntimeerde] . Immers, zoals uit het voorgaande volgt, ziet de dringende reden niet op het frustreren van zijn re-integratietraject, maar op het moedwillig niet de waarheid verklaren (het liegen) over zijn fysieke mogelijkheden. Dat [geïntimeerde] ook te kampen had met psychische klachten volgt weliswaar uit de informatie van de bedrijfsarts en de psychiater. Maar de overgelegde informatie, waaronder de verklaringen van de psychiater van [geïntimeerde] , biedt geen steun voor de gedachte dat de psychische gesteldheid van [geïntimeerde] van (overwegende) invloed is geweest op het niet de waarheid vertellen over zijn fysieke beperkingen, of in de weg zou hebben gestaan aan het schetsen van een juist beeld over die beperkingen. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd – en de kantonrechter heeft overwogen – is het hof aldus van oordeel dat het ontslag op staande voet niet is gegeven vanwege het frustreren van de re-integratieverplichtingen van [geïntimeerde] , maar vanwege het doen van onjuiste mededelingen over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid c.q. zijn beperkingen.

4.7
De slotsom is dat de gedragingen van [geïntimeerde] het ontslag op staande voet rechtvaardigen, ook indien alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] . Het moedwillig niet de waarheid verklaren door [geïntimeerde] kan als een zodanige misdraging worden aangemerkt waardoor hij het vertrouwen van ILS als werkgever onwaardig wordt (art. 7:678 lid 2 aanhef en onder d BW). Die gedragingen leveren reeds op zichzelf een dringende reden op, ook als daarbij de door [geïntimeerde] aangevoerde persoonlijke omstandigheden in ogenschouw worden genomen, kort gezegd: zijn relatief korte staat van dienst, de (financiële) consequenties van het verlies van zijn baan en opleidingsplaats en het feit dat het ontslag is gegeven toen hij (nog gedeeltelijk psychisch) ziek was. [geïntimeerde] had kunnen en moeten begrijpen dat zijn handelwijze voor ILS voldoende ernstig was voor ontslag op staande voet. Overigens heeft ILS voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] , gelet op zijn leeftijd, werkervaring en opleiding een zodanige arbeidspositie heeft dat hij in staat moet worden geacht om in de nabije toekomst een nieuwe baan te vinden.

4.8
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, maken naar het oordeel van het hof dat van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] kan worden gesproken. Grieven I, II, III en IV slagen dan ook. Grief V hoeft geen bespreking meer.

Geen transitievergoeding

4.9
De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarvan is in het geval van [geïntimeerde] sprake, nu hij moedwillig tegen zijn werkgever en de betrokken bedrijfsarts heeft gelogen en om die reden het noodzakelijke vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden. Dit is ernstig verwijtbaar, terwijl gelet op hetgeen is overwogen in ro. 4.6 niet kan worden gezegd dat de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] , waaronder zijn psychische gesteldheid, van (overwegende) invloed zijn geweest op de verwijtbaarheid van het handelen van [geïntimeerde] dat tot het ontslag heeft geleid.

4.10
Grief VI slaagt en [geïntimeerde] zal, als verzocht door ILS, worden veroordeeld tot terugbetaling van de door ILS betaalde transitievergoeding van € 1.615 bruto.

Onrechtmatig verkregen bewijs en schadevergoeding

4.11
Uit het voorgaande volgt dat het hof de video-opnamen en het onderzoeksverslag van Dörr, alsook de verklaring van [geïntimeerde] die door Dörr is opgesteld (hierna: de bewijsstukken), heeft meegenomen in de beoordeling. Het hof acht de bewijsstukken weliswaar onrechtmatig verkregen, maar wijst het incidentele beroep van [geïntimeerde] alsook zijn verzoek aan het hof om deze bewijsstukken uit te sluiten, af. Dit wordt hierna verder toegelicht.

4.12
Of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Uit artikel 152 Rv volgt immers dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijde legging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

4.13
Voorop staat dat een persoonlijk onderzoek op verzoek van ILS door Dörr als hier aan de orde een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] . Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig en het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal moet als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt. Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat het onderzoek van Dörr in beginsel een inbreuk oplevert op het privéleven van [geïntimeerde] , en dat ILS onvoldoende heeft onderbouwd dat die inbreuk gerechtvaardigd was. Het hof deelt wel de opvatting van ILS dat het onderzoek noodzakelijk was om de waarheid aan het licht te brengen, mede gezien het feit dat [geïntimeerde] meermalen heeft gelogen tegen ILS en de bedrijfsarts over zijn fysieke mogelijkheden en bovendien heeft geprobeerd de waarheid te verhullen door zich te laten brengen en ophalen door zijn vader naar afspraken met de bedrijfsarts (terwijl hij op dat moment zelfstandig kon autorijden). Verder is niet gesteld of gebleken dat een ander middel geschikt(er) was om de waarheid boven tafel te krijgen. Het is immers aannemelijk dat [geïntimeerde] ook bij een onafhankelijke deskundige dan wel in het kader van een deskundigenoordeel van het UWV evenmin de waarheid zou hebben verteld over zijn fysieke beperkingen.

4.14
Aan de andere kant geldt dat de stelselmatige observatie van [geïntimeerde] gedurende een periode van een maand door het hof als een zwaar middel wordt beschouwd. Temeer omdat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, al uit de eerste resultaten van het onderzoek na een week (op 14 , 18 en 21 februari 2019) bleek dat [geïntimeerde] , in tegenstelling tot wat hij aan zijn werkgever meldde, zelfstandig kon autorijden, intensief trainde op de sportschool en vaak met zijn nek en hoofd draaide. Ook bezocht hij het Scheepvaart- en Transportcollege, liep over straat met een volle tas en een vuilniszak en waste zijn auto met een hogedrukreiniger bij de wasstraat. De vraag is of het vervolgen van een dergelijk omvangrijk en extensief onderzoek over een periode van een maand, waarbij video-opnamen van [geïntimeerde] zijn gemaakt bij zijn woning, in aanwezigheid van vrienden en zelfs in de sportschool, nog in verhouding staat tot het te bereiken doel van de waarheidsvinding voor ILS omtrent de fysieke mogelijkheden en beperkingen van [geïntimeerde] . Het hof is in dat opzicht van oordeel dat ILS de eisen van proportionaliteit niet in acht heeft genomen; zij had ook kunnen volstaan met een observatie gedurende een kortere periode, zodat de inbreuk op het privéleven van [geïntimeerde] beperkt(er) zou zijn geweest. Daarnaast blijkt uit de stellingen van ILS en de inhoud van het onderzoeksrapport van Dörr dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de zorgvuldigheid van de gespreksmethoden. Tegen [geïntimeerde] was gezegd dat hij op 14 maart 2019 een gesprek zou hebben met zijn werkgever in de persoon van [managing director] . Na dit gesprek is hem echter te kennen gegeven dat er nog twee andere personen waren die met [geïntimeerde] wilden spreken over zijn re-integratie, terwijl dit medewerkers van het bedrijfsrecherchebureau waren die [geïntimeerde] gingen “verhoren”. Vooraf is [geïntimeerde] hierover niet geïnformeerd, en de vader van [geïntimeerde] (die hem gebracht had) mocht niet bij het verhoorgesprek aanwezig zijn. Van ILS had mogen worden verwacht dat zij [geïntimeerde] in aanwezigheid van zijn werkgever – in de persoon van [managing director] – of de bedrijfsarts had geconfronteerd met de videobeelden in plaats van onder valse voorwendsels (door mee te delen: “deze heren willen met je praten over je re-integratie”, zoals [managing director] heeft verklaard tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep) een verhoor te laten afnemen bij [geïntimeerde] door twee medewerkers van Dörr.

4.15
Uit de verklaringen van [geïntimeerde] valt op te maken dat hij zich overvallen voelde door het gesprek met Dörr, en de gang van zaken op zijn minst als onprettig heeft ervaren, en wellicht zelfs intimiderend. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een zodanig onaanvaardbare druk dat (met name) zijn verklaring als niet-bruikbaar terzijde zou moeten worden geschoven. De videobeelden, in combinatie met de rapportages van de bedrijfsarts en de WhatsApp berichten met [managing director] , bevestigen ook dat [geïntimeerde] meermalen in strijd met de waarheid tegen ILS en de bedrijfsarts mededelingen heeft gedaan over (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid. De videobeelden spreken in dit opzicht voor zich en [geïntimeerde] heeft deze ook niet weersproken. Wel volgt uit de gang van zaken (zie hiervoor in ro. 4.14) dat de handelwijze van ILS (en Dörr) voor [geïntimeerde] een onrechtmatige aantasting in de persoon heeft betekend.

4.16
De tussenconclusie luidt dat de door [geïntimeerde] aangevoerde (bijkomende) feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat uitsluiting van de hiervoor bedoelde bewijsstukken is gerechtvaardigd. Niet is gebleken dat de inhoud van de gesprekken met Dörr, evenals de verklaring van [geïntimeerde] , als gevolg van ongeoorloofde druk onjuiste of onbetrouwbare informatie bevat. Wel ziet het hof aanleiding om de in ro. 4.14 genoemde feiten en omstandigheden mee te wegen bij de beoordeling van Grief VII, die ziet op het verzoek van ILS tot vergoeding van de door ILS (voor de werkzaamheden van Dörr) gemaakte onderzoekskosten van € 12.999,93 netto. Weliswaar is voldoende gebleken dat het inschakelen van een bedrijfsrecherchebureau zoals Dörr in de gegeven omstandigheden noodzakelijk was om de waarheid te achterhalen. Niettemin acht het hof de duur van het onderzoek buitensporig en de daarmee gemoeide kosten daarom niet redelijk. Uit de overgelegde declaratie volgt dat 143 uren zijn besteed à € 75 per uur, terwijl – zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen – uit de eerste resultaten van het onderzoek al bleek dat in tegenstelling tot wat [geïntimeerde] aan zijn werkgever meldde, hij onder meer zelf kon autorijden en intensief trainde op de sportschool. Daarnaast weegt het hof mee dat de wijze van verhoor geen schoonheidsprijs verdient. Dit alles brengt mee dat de door ILS gemaakte onderzoekskosten voor eigen rekening en risico komen. Grief VII wordt dan ook verworpen.

4.17
Ten aanzien van het verzoek van [geïntimeerde] om schadevergoeding is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] met het volledig afwijzen van het verzoek van ILS om veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de onderzoekskosten van Dörr al voldoende genoegdoening verkrijgt voor eventuele geleden immateriële schade door het onrechtmatige onderzoek. Verder speelt een rol dat [geïntimeerde] de inzet van een observatie door zijn eigen handelwijze (het moedwillig niet de waarheid verklaren tegen ILS en de bedrijfsarts) over zichzelf heeft afgeroepen. Het hof zal de verzochte vergoeding wegens immateriële schade daarom afwijzen.

Geen billijke vergoeding

4.18
Van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van ILS is in de gegeven omstandigheden geen sprake geweest. [geïntimeerde] heeft dan ook geen recht op een billijke vergoeding jegens ILS.

Studiekostenregeling

4.19
ILS heeft verzocht te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden tot nakoming van de tussen partijen getroffen studiekostenregeling, zoals vastgelegd in artikel 12.3 onder a van de tussen partijen bestaande leer-/arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot terugbetaling aan ILS van alle kosten die ILS ten behoeve van zijn opleiding heeft gemaakt. In genoemd artikel is bepaald dat in geval van een dringende reden een terugbetaling van de gemaakte opleidingskosten moet plaatsvinden. Grieven VII en VIII zien op vergoeding van deze kosten.

4.20
De gevraagde verklaring voor recht is in beginsel voor toewijzing vatbaar, nu vast staat dat sprake is van een dringende reden en het aannemelijk is dat ILS uit hoofde van art. 12 onder a van de arbeidsovereenkomst enige vordering op [geïntimeerde] geldend zou kunnen maken. Echter, ILS heeft geen enkel inzicht gegeven in de aard en de hoogte van de kosten die [geïntimeerde] zou moeten terugbetalen, zodat voor [geïntimeerde] ook niet duidelijk is tegen welke vergoeding (en welke hoogte) hij zich moet verweren. Het hof ziet niet in waarom van ILS in dit stadium van de procedure niet kan worden verlangd dat zij een deugdelijk onderbouwd overzicht geeft van de (reeds) gemaakte kosten. De enkele opmerking ter zitting in hoger beroep dat die kosten grofweg € 1.500 zouden bedragen vormt in de gegeven omstandigheden onvoldoende onderbouwing voor de verzochte verklaring voor recht. Grieven VII en VIII falen dan ook en het daarmee samenhangende verzoek tot terugbetaling wordt afgewezen.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

4.21
De door ILS verzochte vergoeding van € 3.242,19 wegens onregelmatige opzegging wordt op grond van artikel 7:677 lid 2 BW toegewezen. ILS heeft voldoende onderbouwd dat, gegeven de vastgestelde misdragingen van [geïntimeerde] , het ontstaan van de dringende reden tot ontslag is veroorzaakt door de opzet en schuld van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft geen beroep op matiging gedaan, terwijl het hof ook overigens niet is gebleken van zodanige omstandigheden dat een matiging billijk voorkomt (als bedoeld in artikel 7:677 lid 5 BW).

4.22
Grief IX slaagt dan ook. Nu [geïntimeerde] de hoogte van de vergoeding niet (gemotiveerd) heeft weersproken, zal hij worden veroordeeld tot betaling aan ILS van € 3.242,19 bruto.

Geen recht op loon

4.23
ILS heeft bij Grief X verzocht om een voorziening te treffen voor de periode van loondoorbetaling aan [geïntimeerde] vanaf het ontslag op staande voet op 15 maart 2019 tot de ontbinding door de kantonrechter op 1 juli 2019. Het hof overweegt als volgt.

4.24
Het door ILS aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet is in eerste aanleg ten onrechte vernietigd, zodat vast staat dat het ontslag aan [geïntimeerde] rechtsgeldig is gegeven. Door ILS is in beginsel geen loon verschuldigd over de periode vanaf het ontslag op staande voet op 15 maart 2019 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019. Dit impliceert dat het aan [geïntimeerde] betaalde loon als onverschuldigd betaald heeft te gelden. Vast staat dat [geïntimeerde] na 15 maart 2019 geen arbeid meer heeft verricht. Uitgangspunt is, nu [geïntimeerde] (achteraf bezien: in hoger beroep) terecht op staande voet is ontslagen, de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van ILS komt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Dit betekent dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op loon. Dit is in overeenstemming met de tekst en strekking van art. 7:677 lid 1 BW in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW (zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, Wilco). Omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.

4.25
Grief X slaagt. De door ILS gevraagde verklaring voor recht dat ILS over de periode tussen het ontslag op staande voet op 15 maart 2019 en het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 aan [geïntimeerde] geen loon verschuldigd is, wordt toegewezen, en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde loon over deze periode.

Slotsom, proceskosten en overig

4.26
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven die zijn gericht tegen de bestreden beschikking grotendeels slagen. De bestreden beschikking zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden vernietigd.

4.27
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De procedure in eerste aanleg is nog niet geëindigd. De kantonrechter heeft een tussenbeslissing genomen over de verzochte verklaringen voor recht omtrent de arbeidsongevallen. Het hof neemt aan dat het oordeel van de kantonrechter dat de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd dan ook ziet op de overige verzoeken die in eerste aanleg aan het oordeel van de kantonrechter onderworpen waren (met betrekking tot de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet etc.). Aangezien [geïntimeerde] in eerste aanleg ten aanzien van deze verzoeken als grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt, zal het hof [geïntimeerde] alsnog veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.

4.28
Gelet op het voorgaande worden de (zelfstandige) tegenverzoeken van [geïntimeerde] , weergegeven in ro. 3.3, afgewezen. Ook de overige door [geïntimeerde] al dan niet in eerste aanleg geformuleerde verzoeken worden afgewezen.ECLI:NL:GHDHA:2020:571