Hof Arnhem-Leeuwarden 011116 persoonlijke onderzoeken bieden geen enkele aanleiding tot aanpassing vastgestelde beperkingen; geen oordeel mbt rechtmatigheid

Hof Arnhem-Leeuwarden 011116 persoonlijke onderzoeken bieden geen enkele aanleiding tot aanpassing vastgestelde beperkingen; geen oordeel mbt rechtmatigheid;
- tussentijds hoger beroep tegen tussenvonnisen met oordeel over provisionele vorderingen
- oorzaken faillissement bedrijven DGA vereist bedrijfseconomisch onderzoek; ook bij wegvallen bedrijven bovenmodaal inkomen alleszins aannemelijk; bevoorschotting obv fiscaal minimumsalaris DGA

vervolg op: rb-arnhem-260912-proces-verbaal-politie-is-geen-akte-ex-art-156-rv-verkeersongevallenanalyse-vraagstelling-mbt-dragen-gordel

2 Het geding in hoger beroep

2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende de grieven (met producties 1-5) d.d. 15 december 2014,
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties 1-8),
- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte overlegging producties 6-8,
- de gehouden pleidooien op 23 augustus 2016 waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarbij pleitnoties zijn overgelegd en vertalingen van enkele in het geding gebrachte stukken in de Duitse taal.

2.2
Het hof heeft arrest bepaald op de ter voorbereiding van het pleidooi overgelegde stukken.

2.3
De vordering van NBM in het principaal appel strekt ertoe dat het hof de vonnissen van 17 augustus 2011, 11 juli 2012 en 29 oktober 2014 vernietigt, (naar het hof begrijpt) de door [geïntimeerden] ingestelde provisionele vorderingen alsnog geheel afwijst en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen het Bureau op grond van de te vernietigen vonnissen heeft voldaan, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

2.4
De vordering van [geïntimeerden] in het incidenteel appel strekt ertoe het vonnis van 29 oktober 2014 te vernietigen voor zover de vordering van [geïntimeerden] is toegewezen tot een bedrag van € 80.000,- en het meerdere is afgewezen en om aan [geïntimeerde] een voorschot van € 750.000,- toe te kennen, te vermeerderen met een bedrag van € 4.705,40 per maand vanaf augustus 2015 tot aan het eindvonnis in de bodemzaak, een en ander met veroordeling van NBM in de proceskosten.

3 De vaststaande feiten

3.1
In het tussenvonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken (het appel richt zich ook niet tegen genoemd vonnis), zodat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaat, die aangevuld met nog wat andere feiten op het volgende neerkomen.

3.2
Op 20 september 2002 heeft zich in de [plaatsnaam] op de kruising tussen de [straatnaam] en de [straatnaam] een aanrijding voorgedaan tussen twee personenauto’s, beide met Duits kenteken. Eén daarvan werd bestuurd door [geïntimeerde] , die toen 48 jaar oud was. [geïntimeerde] heeft de Nederlandse nationaliteit, maar woont in Duitsland. De andere auto werd bestuurd door [bestuurder 1] , die eveneens in Duitsland woont. [bestuurder 1] heeft een rood verkeerslicht genegeerd toen hij de kruising opreed, waardoor de aanrijding met [geïntimeerde] ontstond.

3.3
[bestuurder 1] had bij de in Duitsland gevestigde verzekeringsmaatschappij (toen) genaamd Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-AG (hierna: Gerling) een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten. Gerling heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

3.4
Door het ongeval heeft [geïntimeerde] mondletsel opgelopen, waarvoor hij zich in het ziekenhuis onder behandeling van de kaakchirurg heeft moeten stellen. In de periode na het ongeval heeft [geïntimeerde] verdere tandheelkundige behandelingen ondergaan. Ook heeft hij na het ongeval vele fysiotherapeutische behandelingen ondergaan in verband met nek- en schouderklachten. In december 2002 is daarnaar orthopedisch onderzoek verricht.

3.5
De Duitse huisarts van [geïntimeerde] , [huisarts] te [plaatsnaam] , heeft vanaf het ongeval tot en met (in elk geval) december 2007 maandelijks op formulieren ten behoeve van de Landeskrankenhilfe te Düsseldorf ingevuld dat [geïntimeerde] ‘arbeitsunfähig erkrankt’ was. In opdracht van deze Landeskrankenhilfe heeft [dokter] , als chirurg verbonden aan IMB Consult GmbH te [plaatsnaam] , [geïntimeerde] op 15 mei 2003 aan een medische keuring onderworpen. [dokter] besluit zijn rapportage met (voor zover relevant) het volgende:
“Am 20.09.2002 erlitt der Versicherungsnehmer eine Akzelerationsbewegung im Rahmen eines passiven Rechts-Frontalaufpralls (...). Er zog sich eine Zahnluxation des Ober- und Unterkiefers zu, die stationär durch Fixierung behandelt wurde. Nach der Entlassung aus der stationären Therapie stellten sich Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule mit Muskelhartspann und Schmerzen in Kopf- und Halsbereich sowie re. Schulter- und Armbereich ein, zum Schluss mit Sensibilitätsstörungen und Schmerzen des rechten Armes bis in den 4. und 5. Finger. (...) Auf Anraten des Physiotherapeuten wurde [geïntimeerde] einem Orthopäden vorgestellt, der seinerseits eine MR-Untersuchung der Halswirbelsäule initierte, die bei Ausschluss frischer Verletzungen eine Osteochondrose C5-C7 ergab. (...) Die Behandlungsführung durch den Hausarzt ist korrekt incl. der Überweisung an einen Facharzt für Orthopädie. Die zur Zeit vorliegende Befunde haben eine Krankschreibung gerechtfertigt. Eine Teilarbeitsfähigkeit von etwa 2 Stunden täglich wird zur Zeit angenommen. (...) Es wurde angeregt, wegen der neurologischen Symptomatik einen Facharzt für Neurologie zwecks Durchführung eines NLG und EMG aufzusuchen. Offensichtlich hat das vorbeschriebene Unfallereignis eine vorgeschädigte Halswirbelsäule getroffen und den Zustand der Symptomlosigkeit bei Osteochondrose in einen Zustand der Symptomatik übergeführt.”

3.6
[geïntimeerde] was ten tijde van het ongeval als DGA in loondienst bij [bedrijf 1] en bij de vennootschap naar Duits recht [bedrijf 2] Warenhandel und Vertriebs GmbH (hierna: [bedrijf 2] ). Beide vennootschappen hielden zich bezig met de groothandel in en parallelimport van medische artikelen.

3.7
[geïntimeerde] heeft zich na het ongeval ziekgemeld. [bedrijf 1] heeft het salaris van [geïntimeerde] doorbetaald tot en met 31 december 2002, [bedrijf 2] gedurende zes weken na het ongeval.

3.8
[bedrijf 2] is in 2007 in staat van faillissement verklaard.

3.9
Nadat onderhandelingen tussen [geïntimeerden] . en Gerling, waarbij Gerling werd vertegenwoordigd door [schaderegelingskantoor] en [geïntimeerde] een voorschot van € 20.000,- had ontvangen, waren stukgelopen, hebben [geïntimeerden] NBM gedagvaard. NBM is op grond van het bepaalde in artikel 2 WAM aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval.

4 De procedure in eerste aanleg

4.1
[geïntimeerden] hebben NBM gedagvaard en betaling gevorderd aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 332.388,38 te vermeerderen met € 5.159,86 per maand vanaf december 2006 voor elke maand dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voortduurt en aan [bedrijf 1] van € 15.950,70, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast hebben zij gevorderd dat NBM bij wege van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot betaling van genoemde bedragen.

4.2
NBM heeft tegen deze vorderingen tal van verweren gevoerd. Zij heeft zich onder meer op verjaring beroepen, heeft de toepasselijkheid van Nederlands recht betwist, heeft een beroep gedaan op eigen schuld (vanwege het niet dragen van de autogordel), heeft de door [geïntimeerden] gestelde klachten en beperkingen bestreden en de door [geïntimeerden] gevorderde schadebedragen bestreden.

4.3
In het tussenvonnis van 7 mei 2008 heeft de rechtbank de door [geïntimeerden] ingestelde provisionele vordering afgewezen, kort gezegd omdat in het stadium waarin de procedure op dat moment verkeerde onvoldoende vaststond dat [geïntimeerden] een vordering op NBM zouden hebben.

4.4
In de volgende tussenvonnissen heeft de rechtbank tal van beslissingen genomen en ook enkele deskundigen benoemd. In de loop van de procedure zijn deskundigenberichten uitgebracht, van [kaakchirurg] , van [orthopedisch chirurg] , van [neuroloog] en van [arbeidsdeskundige] .

4.5
In het tussenvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank onder meer overwogen (r.o. 2.10):
“Samenvattend staan thans, op basis van de deskundigenberichten van [kaakchirurg] (kaakchirurg), [orthopedisch chirurg] en [neuroloog] , de volgende aan het ongeval toe te schrijven verwondingen en klachten en de daaruit voortvloeiende beperkingen vast:
- tandkasfractuur bovenkaak, luxatie beide bovenste voorste snijtanden en verwonding aan bovenlip; geen (blijvende) beperkingen waaraan zelfstandig belang toekomt voor het vast te stellen verlies van verdienvermogen (tussenvonnis 2 juni 2010, rov. 2.3 en 2.8);
- nekklachten met bewegingsbeperkingen van hoofd, nek en schouders tot gevolg.
Hierdoor matige beperkingen bij knielen, kruipen, hurken, gebogen werken, kort cyclisch buigen, torderen, gebruik van de nek en bovenhands werken; lichte beperkingen bij het klimmen, klauteren, duwen en trekken (tussenvonnis 2 juni 2010, rov. 2.10);
- cervicale myalgie en bewegingsbeperkingen van de cervicale wervelkolom, resterend letsel van de wortel cervicaal 8 rechts, insufficiënte houding wervelkolom door conditieverlies van de romp, nek en rugspieren na het ongeval, (secundaire) geheugenstoornissen en concentratiestoornissen alsmede slecht slapen (zie diagnose [neuroloog] ). Een en ander uit zich in myogene nekpijn, mede leidend tot pijn aan het hoofd en de schoudergordel, gevoelsstoornis aan de 4e en 5e vinger rechts met atrofie en krachtsverlies. De lichte en matige beperkingen die hieruit volgens [neuroloog] voortvloeien zijn hiervoor, in rov. 2.2 (zie het antwoord op vraag 1g) weergegeven.
[geïntimeerden] hebben met betrekking tot het door [neuroloog] vastgestelde, niet-ongevalsgerelateerde tarsaal tunnel syndroom onweersproken gesteld dat slechts sprake is van enige hinder zonder invloed op de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] , zodat daarvan zal worden uitgegaan. De door [neuroloog] in antwoord op vraag 1g aan deze klachten toegeschreven beperkingen dient de arbeidsdeskundige buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de huidige arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] .”

4.6
In het tussenvonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank [arbeidsdeskundige] benoemd. [arbeidsdeskundige] heeft op 16 maart 2012 een rapport uitgebracht. Op de vraag of [geïntimeerde] naar zijn oordeel sinds het ongeval in staat was en is de werkzaamheden als directeur van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te verrichten, heeft [arbeidsdeskundige] geantwoord:
“Ik acht betrokkene volledig ongeschikt tot het uitoefenen van zijn werkzaamheden, dit op grond van de gestelde beperkingen.”
Op de vraag of [geïntimeerde] naar zijn oordeel sinds het ongeval in staat is (geweest) in plaats daarvan andere (inkomensvormede) werkzaamheden te verrichten die, gelet op zijn opleiding, kennis en ervaring, als passend waren of zijn aan te merken, heeft [arbeidsdeskundige] geantwoord dat hij [geïntimeerde] niet geschikt acht voor passende werkzaamheden.

4.7
In het tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank de provisionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 100.000,- (gevorderd was € 250.000,-)

4.8
In het tussenvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak [verkeersdeskundige] benoemd in verband met het eigen schuld verweer van NBM. Wat het provisionele deel betreft heeft de rechtbank een bedrag van € 80.000,- toewijsbaar geoordeeld (gevorderd was € 750.000,-, te vermeerderen met € 6.734,60 per maand vanaf juni 2014).

5 De ontvankelijkheid van het principale beroep

5.1
NBM heeft op 15 december 2014 appel ingesteld tegen de tussenvonnissen van 17 augustus 2011, 11 juli 2012 en 29 oktober 2014. Op grond van artikel 337 lid 1 Rv kan van tussenvonnissen waarbij wordt beslist op een voorlopige voorziening hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Voor andere tussenvonnissen geldt, zo staat in lid 2 van genoemde bepaling, dat slechts tegelijk met het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter in eerste aanleg toestemming heeft gegeven voor het tussentijds instellen van hoger beroep. Indien die toestemming is gegeven, kunnen (volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad) eventuele eerder gewezen tussenvonnissen daarin worden meegenomen. Op het hoger beroep tegen tussenvonnissen zijn de algemene bepalingen betreffende de procedure in hoger beroep van toepassing. Dat betekent, onder meer, dat de in artikel 339 Rv vermelde appeltermijnen gelden.

5.2
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat NBM ontvankelijk is in haar appel tegen het tussenvonnis van 29 oktober 2014, voor zover in dat vonnis is beslist op de ingestelde provisionele vordering. Tegen een provisioneel vonnis staat immers tussentijds appel open en NBM heeft de appeldagvaarding binnen de toepasselijke appeltermijn (van drie maanden) uitgebracht.

5.3
Tegen het tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft ook appel opengestaan. Het betreft immers ook een provisioneel vonnis. De appeldagvaarding is echter uitgebracht ver na het verstrijken van de appeltermijn van drie maanden na 11 juli 2012, zodat NBM niet-ontvankelijk is in haar appel tegen dit tussenvonnis vanwege overschrijding van de appeltermijn. De regel dat indien tegen een tussenvonnis tegelijk met het eindvonnis (of met een later tussenvonnis waartegen tussentijds appel is opengesteld) appel kan worden ingesteld ook indien de appeltermijn tegen het eerdere tussenvonnis inmiddels is verstreken, is hier niet van toepassing, nu het tussenvonnis van 29 oktober 2014 geen eindvonnis is en evenmin een tussenvonnis ten aanzien waarvan de rechtbank tussentijds verlof heeft opengesteld. Het tussenvonnis van 29 oktober 2014 bouwt ook niet voort op dat van 11 juli 2012. In deze vonnissen is immers beslist op afzonderlijke provisionele vorderingen.

5.4
Gesteld noch gebleken is dat de rechtbank is verzocht om toestemming te verlenen voor het instellen van tussentijds appel tegen de door haar gewezen tussenvonnissen. Voor zover het appel is gericht tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2011, dat niet het karakter heeft van een provisioneel vonnis, is NBM dan ook niet-ontvankelijk in haar appel. Het hof overweegt ook in dit verband dat het tussenvonnis van 29 oktober evenmin een opvolgend tussenvonnis is, waartegen wel tussentijds appel is opengesteld door de rechtbank. Dat een provisioneel vonnis er niet toe leidt dat tegen een eerder tussenvonnis alsnog tussentijds appel kan worden ingesteld, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG5056 – r.o. 3.3).

5.5
De slotsom is dat NBM alleen ontvankelijk is in haar appel tegen het (provisionele deel van het) tussenvonnis van 29 oktober 2014. Het hof zal NBM niet-ontvankelijk verklaren in het appel tegen de beide andere vonnissen.

6 De bespreking van de grieven

6.1
De grieven in het principaal en het incidenteel appel stellen de vraag aan de orde of en in hoeverre de provisionele vordering van [geïntimeerde] strekkende tot toekenning aan hem van een voorschot, waarop in het tussenvonnis van 29 oktober 2014 is beslist, toewijsbaar is. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.6 van laatstgenoemd tussenvonnis, (terecht) niet bestreden door partijen, allereerst, overwogen dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering en gericht is op een voorziening voor de duur van het geding, en vervolgens, dat derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen de gevorderde maatregel rechtvaardigt, waarbij heeft te gelden dat dit doorgaans alleen het geval is, gelet op het restitutierisico, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vast staat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

6.2
Bij de beoordeling of het gevorderde voorschot voldoende vast staat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, dient als uitgangspunt te worden genomen hetgeen in de bodemprocedure tot op het moment van de beslissing op de provisionele vordering is beslist. De rechtbank heeft dat bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] ook gedaan, door na te gaan wat de stand van zaken in de bodemprocedure is en op basis daarvan te beoordelen in hoeverre een (nader) voorschot toewijsbaar is. Bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] zal ook het hof tot uitgangspunt nemen hetgeen tot op heden in de bodemprocedure bij wege van bindende eindbeslissingen door de rechtbank is vastgesteld.

6.3
De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat op de vorderingen van [geïntimeerden] Nederlands recht van toepassing is (vonnis van 18 februari 2009, r.o. 4.5) en dat de vorderingen niet zijn verjaard (hetzelfde vonnis, r.o. 4.1). 
De rechtbank heeft vervolgens betreffende de klachten en beperkingen van [geïntimeerde] (tussenvonnis 17 augustus 2011, r.o. 2.10) vastgesteld hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.5 heeft aangehaald. Beide beslissingen zijn zogenoemde bindende eindbeslissingen, waaraan het hof ook is gebonden. Na het tussenvonnis van 17 augustus 2011 is arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] benoemd, die heeft gerapporteerd hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.6 heeft aangehaald. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] zich in hun conclusie na dit deskundigenbericht hebben verenigd met de bevindingen van [arbeidsdeskundige] . Ook NBM heeft het rapport niet bekritiseerd. In haar conclusie van antwoord in het incident heeft NBM aangegeven dat [arbeidsdeskundige] vanuit arbeidsdeskundig oogpunt een deugdelijk onderzoek heeft verricht en daarover afdoende heeft gerapporteerd. Gelet op de reactie van partijen op het rapport en in aanmerking nemende dat het rapport van [arbeidsdeskundige] op zorgvuldige wijze is tot stand gekomen, dat [arbeidsdeskundige] zijn bevindingen helder heeft weergegeven en zijn conclusies deugdelijk heeft onderbouwd, zal het hof in beginsel uitgaan van de hiervoor weergegeven conclusies van [arbeidsdeskundige] .

6.4
Volgens NBM kan niet worden uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde klachten en beperkingen. NBM voert daartoe aan dat zij in de herfst van 2014 bekend is geworden met twee onderzoeksrapporten waaruit blijkt dat [geïntimeerde] er niet zo slecht aan toe is als hij beweert. [geïntimeerde] moet, anders dan hij doet voorkomen, wel degelijk in staat geacht worden loonvormede arbeid te verrichten, aldus NBM. NBM baseert zich op twee rapporten, uitgebracht naar aanleiding van een in opdracht van de Duitse aansprakelijkheidsverzekeraar van [bestuurder 1] verricht persoonlijk onderzoek naar [geïntimeerde] . Uit die rapporten blijkt volgens NBM allereerst dat [geïntimeerde] nog (ver) na het ongeval actief was met de organisatie van [raceteam 1] , een internationaal erkend professioneel raceteam en dat [geïntimeerde] van 9 tot 12 maart 2014 heeft deelgenomen aan inspannende motortrainingen op een racecircuit in [plaatsnaam] . 
Volgens [geïntimeerde] bevatten de rapporten belangrijke onjuistheden en verbindt NBM onjuiste conclusies aan de beide rapporten, nog daargelaten dat NBM de onderzoeksresultaten niet mag gebruiken, omdat het met de onderzoeken verkregen bewijzen onrechtmatig is verkregen.

6.5
Het hof volgt [geïntimeerde] in diens betoog dat de onderzoeken, ondanks de vergaande opsporingsmethodes die zijn toegepast, niets hebben opgeleverd dat van belang is voor een beoordeling van de beperkingen van [geïntimeerde] . Het hof licht dat toe als volgt.

6.6
In het begin van het eerste rapport van 6 augustus 2013 schrijven de rapporteurs (vertaald):
“Het vooronderzoek (internet- en databaseonderzoek) bracht geen opvallende zaken aan het licht voor wat betreft de reden van de opdracht. Noch in Duitsland, noch in Nederland konden motorvoertuigen worden achterhaald die op naam van de eiser zijn aangemeld.”
Waar verwacht zou mogen worden dat dit resultaat van het vooronderzoek reden zou zijn geweest om het onderzoek te staken, werden in plaats daarvan ingrijpender onderzoeksmaatregelen toegepast, zoals het observeren van de privéwoning van [geïntimeerde] , het fotograferen (op privéterrein) en het volgen van diens partner, het schaduwen en fotograferen van iemand van wie vermoed werd dat hij [geïntimeerde] was - uit de foto’s blijkt dat het een ander was, maar dat is de onderzoekers ontgaan -, het inwinnen van informatie over de dochter van [geïntimeerde] en het telefonisch “met een smoes” (overigens tevergeefs) contact zoeken met [geïntimeerde] via het bedrijf van diens partner. 
Het eerste rapport bevat, ondanks de vergaande onderzoeksmaatregelen, geen enkele steun voor de stelling van NBM dat de door de rechtbank vastgestelde beperkingen van [geïntimeerde] niet juist zijn. Het rapport biedt geen enkel inzicht in de door [geïntimeerde] ondernomen activiteiten en biedt dan ook geen aanknopingspunt voor een deugdelijk oordeel over zijn beperkingen.

6.7
Het tweede rapport van maart 2014 bevat observaties van een rapporteur, die - kennelijk onder valse voorwendselen -, toegang heeft verkregen tot het racecircuit van [plaatsnaam] , betreffende de gebeurtenissen op dat circuit. Volgens de rapporteur deed [geïntimeerde] actief mee aan de trainingsonderdelen van het [raceteam 1] -team, een Nederlandse renstal die volgens hem ook meedoet aan de Nederlandse kampioenschappen. [geïntimeerde] is “de baas” van deze renstal. 
heeft een verklaring overgelegd van de organisator van het evenement in [plaatsnaam] , [persoon 1] . [persoon 1] heeft onder meer verklaard (naar de Nederlandse vertaling):
“(…) Het is juist dat [geïntimeerde] aan onze motor-rijvaardigheidstraining (…) op het circuit van [plaatsnaam] van 10 tot 12 maart 2014 heeft deelgenomen.
(…)
Verder blijkt uit de tijdregistratieafdrukken dat [geïntimeerde] de hem ter beschikking staande tijd ook gedurende de verdere ronden niet volledig gebruikt heeft. In totaal levert dit de volgende balans:
(…)
Daaruit blijkt: [geïntimeerde] heeft gedurende de 3 dagen van het evenement 75 ronden afgelegd. Daartoe heeft hij 129 van in totaal 360 minuten evenementstijd gebruikt, hetgeen overeenkomt met een benut gedeelte van 36%.
(…)
Dit evenement betreft een motor-rijvaardigheidstraining “voor iedereen”. Daarop wijst reeds de titel (…) Een wedstrijd, lees: race, vormt geen onderdeel van dit evenement, zoals uit het tijdschema ook duidelijk valt af te leiden. 
(…) 
Voor deelnemers met een gemiddelde conditie is deelneming niet overmatig inspannend en beslist op te brengen. 
(…)
Op basis van de door hem gedane opgave (in het bijzonder zijn uitgebreide circuit-ervaring) hebben wij [geïntimeerde] aanvankelijk in groep 2 laten rijden. Op basis van de vanaf de eerste dag gereden tijden zou hij eigenlijk in de op twee na snelste groep moeten zijn ingedeeld 
(…).
Uit deze beschrijving volgt reeds, dat [geïntimeerde] veeleer tot de langzamere deelnemers van het evenement behoorde (…). Op grond daarvan hebben wij [geïntimeerde] op de derde dag dan ook definitief in groep 3 ingedeeld.
(…)
Aldus kan het die heer [toevoeging hof: bedoeld is de rapporteur] niet zijn ontgaan dat [geïntimeerde] niet alleen zijn ronden later is begonnen, maar deze ook eerder heeft beëindigd. Bij vele ronden is hij niet eens gestart, maar zat hij uitgeput in zijn stoel en heeft zijn vochthuishouding gereguleerd of met gesloten ogen uitgerust. Daarmee heeft hij - zoals hiervoor uiteengezet - lang niet de volledige rijtijd gebruikt die hem ter beschikking stond en waarvoor hij betaald heeft. (…).”

6.8
NBM heeft de feitelijke beweringen van [persoon 1] niet gemotiveerd bestreden, doch alleen enkele algemene opmerkingen hierover geplaatst (zie MvA sub 12 en pleitaantekeningen sub 3.2); voor zover er al enige betekenis zou moeten worden toegekend aan het totaal aantal gereden rondes door [geïntimeerde] (84 ronden volgens NBM in plaats van 75 ronden), is het verschil van 9 ronden niet noemenswaardig en kan daaraan in ieder geval niet de conclusie worden verbonden dat [geïntimeerde] geen klachten en beperkingen heeft zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld. Voorts komt de (gedetailleerde) verklaring van [persoon 1] het hof plausibel voor en is die ook niet in strijd met de in het tweede rapport vermelde observaties. Het hof is dan ook van oordeel dat de duiding door de rapporteur van de feiten in het tweede rapport suggestief en dubieus, in elk geval onvoldoende concludent, is. Waar de rapporteur uit zijn observaties opmaakt dat [geïntimeerde] zonder enige moeite meedoet aan een inspannend motorevenement waarin hij een centrale rol speelt, wordt deze duiding overtuigend weerlegd door de verklaring van [persoon 1] . Voorts is de opmerking van de rapporteur, ten aanzien van wie niet gesteld of gebleken is dat deze tevens arts is, dat bij de bewegingen van [geïntimeerde] generlei gezondheidsbeperkingen konden worden waargenomen en dat [geïntimeerde] wat zijn totale conditie betreft ook geen depressieve indruk maakte, niet gebaseerd op enige (voor het hof te onderkennen) medische grondslag, waardoor de opmerking een hoog suggestief gehalte heeft. Ook de suggestie - meer is het niet, omdat een onderbouwing ontbreekt - in het rapport dat [geïntimeerde] , min of meer, manager is van een professionele renstal, heeft [geïntimeerde] afdoende weerlegd. [geïntimeerde] heeft, onvoldoende weersproken door NBM, toegelicht dat zijn bedrijven tot 1999 een raceteam hebben gesponsord, [raceteam 1] , dat de activiteiten van dat team toen zijn beëindigd en dat [raceteam 1] geen raceteam is, maar een activiteit van de Stichting Motorsport [plaatsnaam] , een bescheiden organisatie waarvan hij penningmeester is.

6.9
Naar voorlopig oordeel, in het kader van de provisionele vordering, van het hof staan de door de rechtbank vastgestelde beperkingen van [geïntimeerde] er niet aan in de weg dat hij als penningmeester van een organisatie als [raceteam 1] fungeert en evenmin dat hij gedurende drie dagen op de hiervoor beschreven wijze heeft deelgenomen aan een rijvaardigheidstraining. De beperkingen behelzen niet dat [geïntimeerde] bedlegerig of rolstoelafhankelijk is en tot geen enkele fysieke inspanning in staat is en evenmin dat hij op geen enkele wijze kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer, bijvoorbeeld door als bestuurslid van een bescheiden organisatie te fungeren.

6.10
De slotsom is dat het hof in de beide besproken rapporten geen enkele aanleiding ziet tot aanpassing van het uitgangspunt dat sprake is van de door de rechtbank vastgestelde beperkingen. Dat betekent dat de (enige) grief in het principaal appel faalt, nu deze grief zijn (enige) grondslag vindt in deze onderzoeksrapporten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of betreffende de rapporten sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.

6.11
De (enige) grief in het incidenteel appel betreft de omvang van het door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde voorschot. [geïntimeerde] heeft een rapport van [rapport] (hierna: [rapport] ) d.d. 20 augustus 2015 overgelegd, waarin de schade tot en met 20 augustus 2015 wordt berekend op € 1.222.730,40, nog te vermeerderen met bedragen aan ziektekosten, advocaatkosten en smartengeld. De schade neemt volgens [geïntimeerde] , die zich baseert op dit rapport, maandelijks toe met € 6.722,00. Ook wanneer op deze bedragen een korting van 30% wordt toegepast, zoals NBM voorstaat, is een voorschot van € 750.000,-, te vermeerderen met een bedrag van € 4.705,40 per maand vanaf september 2015 op zijn plaats, aldus [geïntimeerde] .

6.12
NBM heeft de stellingen van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar kan er niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid. Bovendien kan op dit moment niet worden beoordeeld of de berekening van [rapport] wel juist is. Daarvoor is noodzakelijk dat verder bedrijfseconomisch onderzoek plaatsvindt naar de bedrijfstak waarin [geïntimeerde] werkzaam was. Volgens NBM kan er, naar het hof de stellingen van NBM begrijpt, niet zonder meer van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval het inkomen zou hebben verworven dat hij voor het ongeval uit zijn bedrijven verwierf, nu deze bedrijven failliet zijn gegaan en het maar de vraag is of dat het gevolg is van het uitvallen van [geïntimeerde] .

6.13
Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de uitgangspunten voor de beoordeling van de provisionele vordering volgt, dat het hof van oordeel is dat ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] niet meer in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid. In het rapport van [rapport] is aan de hand van jaaropgaves nauwkeurig uitgewerkt welk inkomen [geïntimeerde] na het ongeval nog heeft ontvangen. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] van 2003 tot en met 2006 - volgens het rapport is in 2002 nauwelijks sprake geweest van schade - nog netto inkomsten heeft genoten van - afgerond - € 40.000,- en dat zijn inkomen vanaf 2007 nihil is. NBM heeft dat niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

6.14
Voor het inkomen zonder ongeval is [rapport] voor de jaren 2003 tot en met 2019 uitgegaan van een bedrag van gemiddeld - het bedrag schommelt wat in verband met fiscale regelgeving in de loop der tijd - € 81.000,- netto per jaar. [rapport] heeft dit bedrag gebaseerd op het inkomen dat [geïntimeerde] tot het ongeval verwierf uit zijn dienstbetrekkingen bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dat uitgangspunt is door NBM bekritiseerd met haar betoog dat de bedrijven failliet zijn gegaan en dat nog een bedrijfseconomisch onderzoek dient plaats te vinden. Het hof volgt NBM in dit betoog. Vaststaat dat [bedrijf 2] failliet is verklaard. Uit de als bijlagen bij het rapport van [rapport] gevoegde informatie over de financiële situatie van [bedrijf 1] tot en met 2010 volgt, dat deze vennootschap er in 2010 bepaald niet florissant voorstond; er waren jarenlang verliezen gemaakt en er was sprake van een fors negatief eigen vermogen. Het hof kan er in het kader van deze voorlopige voorziening niet van uitgaan dat het faillissement van [bedrijf 2] en de verliezen van [bedrijf 1] enkel het gevolg zijn van het uitvallen van [geïntimeerde] en niet (ook) van daarvan onafhankelijke factoren, zoals de ontwikkelingen in de branche van (para) medische producten en de algemene economische ontwikkelingen na 2002. In de bodemprocedure is niet voor niets een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht naar dit onderwerp en het hof ziet geen reden om op de uitkomst van dit onderzoek vooruit te lopen. Het hof tekent daarbij aan dat de bij het rapport van [rapport] gevoegde financiële gegevens over de situatie van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] tot en met 2002, minst genomen, een sterk wisselend beeld laten zien. Uit deze gegevens rijst niet het beeld van twee financieel stabiele vennootschappen met een constante winst en een eigen vermogen dat afdoende is om enkele jaren ‘magere jaren’ te kunnen doorstaan. Het staat op basis van de nu bekende gegevens dan ook onvoldoende vast dat [geïntimeerde] in de situatie zonder ongeval het door hem tot aan het ongeval genoten inkomen uit loondienst zou hebben behouden. Het hof kan in het kader van deze voorlopige voorziening dan ook niet uitgaan van het in het rapport van [rapport] gehanteerde inkomen zonder ongeval.

6.15
Uit het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] volgt dat [geïntimeerde] een HBS-A diploma heeft, dat hij enkele jaren heeft gewerkt in de accountancy en vanaf 1976 werkzaam is als zelfstandige. [geïntimeerde] heeft in de loop der tijd diverse bedrijven opgezet en is met die bedrijven actief geweest, met name in de branche van medische artikelen. Hij heeft in die branche een groot netwerk opgebouwd. Tegen die achtergrond acht het hof het alleszins aannemelijk, en om die reden in het kader van deze voorlopige voorziening verantwoord, om voor de situatie zonder ongeval tot uitgangspunt te nemen dat [geïntimeerde] vanaf 2002 in elk geval in staat zou zijn geweest een bovenmodaal inkomen te blijven verwerven, ook indien zijn inkomsten uit [bedrijf 2] en [bedrijf 1] geheel of gedeeltelijk zouden zijn weggevallen. Voor dit inkomen zoekt het hof aansluiting bij het minimumsalaris voor een dga dat door de belastingdienst - behoudens uitzonderingen - wordt gehanteerd. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] in elk geval dit salaris zou hebben verdiend. Het hof zal uitgaan van het bedrag in 2016 van € 44.000,- per jaar, afgerond € 30.000,- netto. Het zal dit bedrag ook hanteren voor de daaraan voorafgaande jaren, ofschoon het zich ervan bewust is dat het minimumsalaris toen op een lager bedrag was vastgesteld. In het feit dat [geïntimeerde] over de in het verleden liggende jaren aanspraak heeft op de vergoeding van wettelijke rente welke rente niet wordt toegekend, is een afdoende waarborg gelegen tegen de toekenning van een te hoog voorschot.

6.16
Bij deze uitgangspunten kan de schade vanwege verlies verdienvermogen tot en met ultimo oktober 2016 worden begroot op in elk geval 13 (jaar) maal € 30.000,- = € 390.000,-
= 10 (maanden) maal € 2.500,- = € 415.000,- -/- € 40.000,- (inkomen na ongeval) = € 375.000,-. Vanaf november 2016 kan worden uitgegaan van een schadebedrag van € 2.500,- per maand.

6.17
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij ook schade heeft geleden in verband met ziektekosten, vervoerkosten en kosten van rechtskundige bijstand. In de bodemprocedure is het debat over deze schadeposten beperkt gebleven. Het hof acht het, gelet op hetgeen over deze posten vaststaat, redelijk schattenderwijs uit te gaan van een bedrag van in elk geval € 50.000,-.

6.18
Als, gelet op het gevoerde eigen-schuld-verweer, rekening wordt gehouden met een korting van 30% resteert een bedrag van € 425.000,- (€ 375.000,- + € 50.000,-) * 70% = (afgerond) € 300.000,-. Op dit bedrag strekt in mindering hetgeen is voldaan aan voorschotten en op grond van het provisioneel vonnis van 11 juli 2012, in totaal € 120.000,-, zodat € 180.000,- resteert, welk bedrag het hof als voorschot zal toewijzen. (Op dit bedrag strekt uiteraard in mindering hetgeen NBM inmiddels uit hoofde van het provisionele deel van het tussenvonnis van 29 oktober 2014 heeft voldaan). Omdat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade zal blijven lijden gedurende de bodemprocedure en de bodemprocedure naar verwachting niet binnen afzienbare termijn in een eindvonnis zal resulteren - er dienen immers nog twee deskundigenonderzoeken plaats te vinden -, zal het hof NBM ook veroordelen om vanaf november 2016, telkens op de eerste van de maand, een bedrag van € 1.750,- (70% van € 2.500,-) per maand aan [geïntimeerde] te betalen totdat in de bodemprocedure door de rechtbank een eindvonnis is gewezen.

6.19
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grief in het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt en dat het provisioneel deel van het vonnis van 29 oktober 2014 gedeeltelijk - wat betreft het toegewezen bedrag, niet wat betreft de proceskostenveroordeling - zal worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal NBM worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (salaris advocaat voor het principaal appel 3 punten, tarief V, voor het incidenteel appel, 1,5 punten tarief V). ECLI:NL:GHARL:2016:8777