Rb Noord-NL 190615 verklaringen wg-er en eenzijdig ingeschakeld AD-er over re-integratie zijn onvoldoende om rapportage AD-er ter zijde te schuiven

Rb Noord-NL 190615 verklaringen wg-er en eenzijdig ingeschakeld AD-er over re-integratie zijn onvoldoende om rapportage AD-er ter zijde te schuiven; aanvullend onderzoek gelast;
- kosten gevorderd en begroot obv 14 uren en 5 minuten; totaal € 5.364,80 excl. griffierecht

2 De feiten

2.1
De rechtbank kan bij de beoordeling van het deelgeschil uitgaan van de navolgende feiten.

2.2
[verzoeker] is in de periode van oktober 1998 tot en met februari 2001 verschillende malen aan zijn knie geopereerd. Hij had al sinds 1987 klachten van die knie. Bij de operaties is sprake geweest van zowel operator failure(s) als van undue delays. Ziekenhuis Bethesda heeft de aansprakelijkheid voor de schade die het gevolg is van de fout en de te late vaststelling daarvan erkend.

2.3
Het dienstverband van [verzoeker] bij zijn voormalig werkgeefster, Siers Leiding-Montageprojekten Oldenzaal b.v. (hierna: Siers), is beëindigd per 1 februari 2001. Sindsdien ontvangt hij een WAO-uitkering, vanaf 1 juli 2007 op basis van 75% van zijn laatstverdiende loon.

2.4
In het kader van de onderhandelingen om te komen tot een minnelijke regeling is in totaal door Centramed, de aansprakelijkheidsverzekeraar van ziekenhuis Bethesda, een bedrag van € 65.000,00 aan [verzoeker] betaald.

2.5
Op verzoek van [verzoeker] heeft de rechtbank Assen bij beschikking van 30 januari 2008 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen door vijf deskundigen, te weten dr. C.M.T. Plasmans, orthopedisch chirurg, M.B.M. Vermeulen, neuroloog, mr. G.J. Kruithof, verzekeringsarts / medisch adviseur RGA, A.C.W. van Geest (hierna: Van Geest), register-arbeidsdeskundige en E.M. Budwilowitz, rekenkundige verbonden aan het Nederlands Rekencentrum Letselschade. Deze deskundigen hebben achtereenvolgens gerapporteerd.

2.6
Bij brief van 16 december 2011 heeft Siers te kennen gegeven dat indien bij [verzoeker] na de knieoperatie herstel was opgetreden zoals dat gemiddeld bij die operaties pleegt op te treden, [verzoeker] grote kans had gemaakt op terugkeer in het bedrijf omdat het bedrijf een zeer actief en creatief re-integratiebeleid voert. In de brief worden voorbeelden gegeven van re-integratie zonder inkomensverlies vanwege een sociale aanvulling.

2.7
Omdat partijen bij de onderhandelingen over de omvang van de schade geen overeenstemming bereikten, heeft [verzoeker] bij verzoekschrift van 15 november 2012 een deelgeschil aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. [verzoeker] heeft daarbij, onder meer, verzocht voor recht te verklaren dat bij de berekening van zijn schade als uitgangspunt moet worden genomen dat wanneer de behandelfout niet zou zijn gemaakt, hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven bij Siers met behoud van zijn volledige inkomen. [verzoeker] heeft verder verzocht om te bepalen dat ziekenhuis Bethesda moet meewerken aan een aanvullend onderzoek ter herberekening van zijn verlies aan arbeidsvermogen, met het bevel aan ziekenhuis Bethesda om met inachtneming van die herberekening zijn schade bestaande uit het verlies aan arbeidsvermogen te vergoeden. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de arbeidsdeskundige een rapport heeft opgesteld waarbij ten onrechte ervan is uitgegaan dat hij niet bij Siers in dienst zou zijn gebleven, waardoor een andere deskundige vervolgens op deze onjuiste aanname zijn verlies aan arbeidsvermogen heeft begroot.

2.8
De rechtbank heeft bij beschikking van 3 mei 2013 de verzoeken afgewezen en, voor zover van belang, daartoe het volgende overwogen:

"4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of in redelijkheid voorbij moet worden gegaan aan een eerder door de rechtbank Assen bevolen deskundigenbericht van een arbeidsdeskundige en een rekenkundige. Deze arbeidsdeskundige en rekenkundige hebben aan de hand van door een verzekeringsgeneeskundige bij [verzoeker] vastgestelde beperkingen, in kaart gebracht welke (on)mogelijkheden om tot re-integratie te komen er zijn als wordt uitgegaan van de hypothetische situatie dat er geen behandelfout was gemaakt. Aan de hand daarvan is het verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] berekend.

4.5.
De arbeidsdeskundige is tot de conclusie gekomen dat het inkomen van [verzoeker] zoals hij dat in zijn laatste functie genoot, niet als basis voor de schadeafwikkeling kan dienen. Volgens de arbeidsdeskundige had ook zonder medische fout [verzoeker] niet bij zijn werkgever kunnen blijven werken. Dit heeft ertoe geleid dat de rekenkundige van een lager inkomen is uitgegaan dan het inkomen dat [verzoeker] uit zijn dienstverband genoot voordat hij als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid dat dienstverband verloor.

4.6.
Hiertegen keert [verzoeker] zich. [verzoeker] wil dat aan de conclusies van de arbeidsdeskundige voorbij wordt gegaan. Hij voert daartoe aan dat uit een brief van zijn voormalig werkgeefster blijkt dat hij zonder medische fout een grote kans had gemaakt op terugkeer in het bedrijf.

4.7.
De rechtbank stelt voorop dat specifieke deskundigheid is vereist om het verlies aan verdienvermogen te kunnen berekenen en dat de rechtbank Assen daarom op verzoek van [verzoeker] in een afzonderlijke procedure, in samenspraak met partijen, een vijftal deskundigen heeft benoemd en heeft bevolen dat zij een deskundigenbericht zullen uitbrengen. De rapporten van de arbeidsdeskundige en rekenkundige waar het in deze procedure om gaat, maken deel uit van dat deskundigenbericht. De rechtbank neemt verder in overweging dat de deskundigheid van de benoemde arbeidsdeskundige en rekenkundige niet in twijfel is getrokken, zodat zij van die deskundigheid zal uitgaan.

4.8.
Een en ander doet er niet aan af dat [verzoeker] de conclusie van de beide deskundigen in twijfel kan trekken. Het komt er dan op aan of hij toereikende argumenten hanteert ten aanzien van de wijze waarop het rapport van de deskundige tot stand is gekomen dan wel de inhoud ervan, waaruit volgt dat de rechtbank bij de beoordeling van de verzoeken daar in redelijkheid niet van mag uitgaan. Tegen deze achtergrond staat te beoordelen of wat [verzoeker] stelt iets afdoet aan het deskundigenbericht, in het bijzonder aan het door de arbeidsdeskundige aangenomen verlies aan verdienvermogen en de daarop door de rekenkundige gemaakte berekening.

(…)

4.11.
De arbeidsdeskundige beoordeelt op grond van door de verzekeringsgeneeskundige vastgestelde beperkingen of en zo ja in welke mate deze beperkingen leiden tot een verlies aan verdienvermogen. De door de verzekeringsgeneeskundige vastgestelde beperkingen worden door [verzoeker] erkend. Het komt er daarom op aan of de beperkingen leiden tot de door de arbeidsdeskundige aangenomen (on)mogelijkheden tot re-integratie. De voormalig werkgeefster geeft hierop haar eigen visie en schat de kansen op re-integratie van [verzoeker] in de hypothetische situatie dat er geen behandelfout is gemaakt, hoger in dan de arbeidsdeskundige. Aldus ligt de situatie voor dat een deskundigenbericht wordt bestreden met een daarvan losstaande eigen opvatting van een voormalige werkgeefster. Daargelaten dat die opvatting niet concreet is toegesneden op de beperkingen waarvan in de hypothetische situatie moet worden uitgegaan, is gesteld noch gebleken dat de voormalige werkgeefster ter zake enige specifieke deskundigheid heeft of zich bij het opstellen van de brief heeft laten bijstaan door bijvoorbeeld een arbeidsdeskundige. Een en ander brengt met zich dat er onvoldoende grond is om op basis van de brief en wat [verzoeker] hierover stelt, het deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige in twijfel te trekken, zodat er evenmin aanknopingspunten zijn om de berekening van de rekenkundige in twijfel te trekken.

4.12.
In het voorgaande ligt besloten dat de verklaring voor recht dat [verzoeker] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven bij zijn voormalige werkgeefster, zal moeten worden afgewezen, en ook het verzoek tot, kort gezegd het veroordelen van het ziekenhuis om mee te werken aan een nieuw rekenkundig onderzoek en het bevel om de nog te begroten schade wegens verlies aan verdienvermogen te betalen, zal moeten worden afgewezen."

2.9
[verzoeker] heeft vervolgens mevrouw J. Laumen - de Valk (hierna: Laumen) van Laumen Expertise ingeschakeld. Zij heeft bij brief van 18 maart 2014, voor zover van belang, het volgende geschreven:

"Gezien het feit dat het bedrijf Siers sterk decentraliseerde in de periode waarin de heer [verzoeker] de operatie onderging én het feit dat het bedrijf Siers een grote mate van sociale verantwoordelijkheid heeft, was het zeer aannemelijk, dat de heer [verzoeker] Siers te werk gesteld was, met behoud van zijn 100% salaris, bij een correct uitgevoerde operatie. De maatman had dan in de situatie van correct uitgevoerde operatie gevolgd kunnen worden. Het rekenkundig rapport zou hier op aangepast moeten worden."

3 Het deelgeschil

3.1
[verzoeker] verzoekt:
- primair: te verklaren voor recht dat de kans dat [verzoeker] bij een correcte behandeling in het ziekenhuis Bethesda conform de door Siers BV afgegeven verklaring d.d. 16 december 2011 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd nog steeds in dienst zou zijn geweest bij Siers BV met behoud van zijn volledige inkomen, voldoende aannemelijk is en er bij de berekening van zijn schade wegens verlies arbeidsvermogen daarom voor de situatie zonder medische fouten rekening moet worden gehouden met het inkomen dat [verzoeker] alsdan bij Siers BV zou hebben verdiend;
- ziekenhuis Bethesda te bevelen binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn medewerking te verlenen aan het in der minne op gezamenlijk verzoek van partijen doen laten uitvoeren van een aanvullend onderzoek door het NRL te Den Haag, waarbij het NRL op basis van voornoemde uitgangspunten een herberekening maakt van het verlies arbeidsvermogen van [verzoeker] en te bepalen dat ziekenhuis Bethesda alle hiermee verbandhoudende buitengerechtelijke kosten voor haar rekening dient te nemen en dat bij de uitvoering van dit aanvullend onderzoek de Leidraad Deskundigenonderzoeken in acht dient te worden genomen, alsmede ziekenhuis Bethesda te bevelen het aldus berekende bedrag inclusief fiscale component te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente binnen 14 dagen na datum van het definitieve deskundigenrapport van het NRL aan [verzoeker] te betalen;
- subsidiair: ziekenhuis Bethesda te bevelen binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn medewerking te verlenen aan het in der minne op gezamenlijk verzoek van partijen doen laten uitvoeren van een nieuw arbeidsdeskundig onderzoek door de arbeidsdeskundige mevrouw Hilde Artoos, op basis van de reeds eerder tussen partijen overeengekomen vraagstelling, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vraagstelling, alsmede te bepalen dat ziekenhuis Bethesda alle hiermee verband houdende buitengerechtelijke kosten (inclusief advocaatkosten) voor haar rekening dient te nemen en dat bij de uitvoering van dit onderzoek de Leidraad Deskundigenonderzoeken in acht dient te worden genomen;
- op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van [verzoeker] te begroten op € 5.364,80 inclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW te vermeerderen met het griffierecht en ziekenhuis Bethesda te bevelen dit bedrag binnen 7 dagen na de te wijzen beschikking te vergoeden;
- een verschijning van partijen te bevelen.

3.2
[verzoeker] heeft daarbij, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Tussen partijen bestaat nog steeds een geschil over de waardering van de omvang van de schade. Dit geschil staat in de weg aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Om tot een minnelijke regeling te kunnen komen dient duidelijk te zijn welk uitgangspunt gehanteerd dient te worden ten aanzien van het verlies aan verdienvermogen. Volgens de toelichting op de Wet deelgeschilprocedure kunnen ook procedurele aspecten die bijvoorbeeld betrekking hebben op de medewerking aan verdere medische of arbeidsdeskundige onderzoeken aan bod komen in een deelgeschil, alsmede de vraag of een deskundige geraadpleegd dient te worden en van welk carrièreverloop partijen dienen uit te gaan om de arbeidsvermogensschade te kunnen berekenen.
In de rapportage van Laumen wordt bevestigd dat, zoals Siers ook te kennen heeft gegeven, het zeer aannemelijk is dat [verzoeker] zonder fout te werk zou zijn gesteld met behoud van, althans aanvulling tot, 100% van zijn salaris. Gelet op de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf is dit een redelijke verwachting omtrent de toekomstige ontwikkeling. Van Geest is onterecht voorbij gegaan aan de 'sociale aanvulling' welke Siers betaalde aan gedeeltelijk arbeidsongeschikten. Niets wijst er op dat [verzoeker] niet in aanmerking zou komen voor deze aanvulling. Van Geest had tot de conclusie moeten komen dat [verzoeker] ongeacht zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een inkomen van 100% als kabel- en buizenlegger zou hebben genoten. Gelet op de bevindingen van Laumen, tezamen genomen met de reeds eerder gegeven reactie van Siers, zijn er thans voldoende gronden aanwezig om te kunnen concluderen dat er sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren die met zich brengen dat de uitkomst van het rapport van Van Geest terzijde moet worden gesteld.

3.3
Het verweer van ziekenhuis Bethesda is erop gericht dat de verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard, dan wel dat die worden afgewezen. Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Er zijn geen onderhandelingen gaande tussen partijen. Het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst wordt door [verzoeker] niet nagestreefd, althans niet valt in te zien hoe toewijzing van het verzochte zou kunnen bijdragen aan (onderhandelingen over) de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het verzoek tot een deskundigenonderzoek hoort thuis in een andere procedure.
Daarnaast is de brief van Siers niet afkomstig van een arbeidsdeskundige of een anderszins deskundige op het desbetreffende terrein. In het rapport van de verzekeringsgeneeskundige Kruithof, op wiens rapport het rapport van Van Geest mede is gebaseerd, is geconcludeerd dat [verzoeker] ook bij een correct uitgevoerde operatie bepaalde beperkingen zou hebben gehad. Dit is niet betwist. Van Geest heeft uitgebreid onderzoek gedaan en een uitgebreid rapport geschreven. Hij heeft zijn conclusie goed gemotiveerd en is ingegaan op de opmerkingen die namens [verzoeker] zijn gemaakt. Dat de brief van Siers niet is gebaseerd op deskundigheid heeft de rechtbank reeds in haar beschikking van 3 mei 2013 overwogen. In de brief van Laumen wordt weinig tegenover het uitgebreide onderzoek van Van Geest gezet. Laumen beroept zich op de brief van Siers en concludeert slechts op basis van die brief dat het zeer aannemelijk is dat [verzoeker] bij Siers werkzaam zou zijn gebleven met behoud van 100% salaris. Tot wanneer geeft Laumen niet aan. Laumen heeft geen onderzoek verricht, geen hoor en wederhoor toegepast en geen overleg gevoerd met Van Geest. Het is een partijdeskundige. Van Geest heeft daarentegen destijds wel onderzoek verricht bij Siers. Hetgeen Van Geest heeft geconcludeerd ten aanzien van de belastbaarheid van [verzoeker] heeft Laumen niet betwist. Ook bij een geslaagde operatie zou [verzoeker] beperkingen hebben gehad. Daardoor is het niet geloofwaardig dat hij in dienst zou zijn gebleven tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. Ten slotte laten Laumen en [verzoeker] zich er niet over uit dat de functies van baliemedewerker en magazijnbediende / materiaalbeheerder niet konden worden uitgevoerd in de concrete situatie. Hetgeen [verzoeker] thans aanvoert, is dan ook onvoldoende om te kunnen concluderen dat er sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren die de uitkomst van het rapport van Van Geest ter zijde stellen. Er is een bedrag van € 65.000,00 betaald en uit het rapport van het NRL blijkt dat dat bedrag voldoet.

4 De beoordeling

4.1
Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of een beslissing in dit deelgeschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Vast staat dat er na de beschikking van deze rechtbank van 3 mei 2013 geen vaststellingsovereenkomst is gesloten. Daaraan staat (nog steeds) in de weg het geschil tussen partijen omtrent de omvang van de schade en dan vooral omtrent het verlies aan verdienvermogen. Een beslissing in dit kader kan partijen in staat stellen de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en mogelijk definitief af te ronden. Als daartoe noodzakelijk is dat (opnieuw) arbeidsdeskundig onderzoek wordt verricht, dan kan in een deelgeschil op een verzoek tot medewerking daaraan worden beslist. De rechtbank zal dan ook een beslissing geven op de verzoeken van [verzoeker], teneinde de impasse waarin de zaak thans verkeert te doorbreken.

4.2
Ter onderbouwing van de primair verzochte verklaring voor recht heeft [verzoeker] naast de verklaring van Siers van 16 december 2011 de brief van Laumen overgelegd. Omtrent het standpunt van Siers heeft de rechtbank in haar beschikking van 3 mei 2013 reeds een beslissing gegeven. De rechtbank is van oordeel dat de brief van Laumen evenmin aanleiding geeft het deskundigenrapport van Van Geest terzijde te stellen. Laumen heeft slechts onderzoek verricht op basis van de aanwezige stukken door de verklaring van Siers naast het rapport van Van Geest te leggen. Zij heeft geen volledig onderzoek verricht waarbij hoor en wederhoor is toegepast. Laumen betreft een partijdeskundige, die eenzijdig is ingeschakeld. Om die reden zal de primair verzochte verklaring voor recht worden afgewezen.

4.3
Gelet op het vorenstaande zal ook het tweede deel van het primaire verzoek worden afgewezen.

4.4
Ten aanzien van het subsidiaire verzoek overweegt de rechtbank als volgt. Van Geest heeft in zijn rapport op de eerste vraag geantwoord dat in de situatie dat de undue delay(s) en/of operator failure(s) worden weggedacht, hij [verzoeker], op basis van de belastbaarheid zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige Kruithof, gezien de optredende taakbelastingen in de toenmalige functie van buisleidinglegger III / grondwerker, ongeschikt acht tot het verrichten van die werkzaamheden (pagina 21). Van Geest heeft een aantal functies geduid welke hij in die situatie passend acht. Hij heeft de volgende functies genoemd:

- machinist (kleine) graafmachine;
- baliemedewerker groothandel;
- magazijnbediende / materiaalbeheerder;
- postkamerbediende;
- toezichthouder / beheerder parkeergarage.

4.5
Vervolgens geeft Van Geest in zijn rapport op pagina 27 het volgende aan:
"Ik wil hiermee aangeven dat ik vanuit professioneel standpunt heb gekeken naar passende arbeidsmogelijkheden die zo veel als mogelijk aansluiten of een relatie hebben met de affiniteiten van betrokkene. Ik wijs er in dit verband mede op dat aangegeven wordt dat, bij een geslaagde medische ingreep, betrokkene bij zijn werkgever aan de slag zou hebben kunnen blijven. En tevens wordt aangegeven dat dit deels in de eigen doch ook in andere functies zou hebben kunnen plaatsvinden. Hierin zou betrokkene dus ook enige flexibiliteit aan de dag gelegd hebben.
Alles overziende wijzigt de opmerking mijn standpunt niet en handhaaf ik de gestelde conclusies betreffende de duiding van passende functies."

4.6
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van Van Geest niet duidelijk wordt of [verzoeker] in de door Van Geest geduide functies aan het werk had kunnen blijven bij Siers en, indien dat het geval zou zijn, of hij zijn eigen salaris had behouden of dat hij een 'sociale aanvulling' zou hebben ontvangen tot 100%. Nu daarover geen helderheid bestaat, acht de rechtbank aanvullend arbeidskundig onderzoek aangewezen. Het subsidiaire verzoek tot het verlenen van medewerking aan het verrichten van nieuw arbeidsdeskundig onderzoek zal in zoverre worden toegewezen. Voor een geheel nieuw arbeidsdeskundig onderzoek is geen reden.

4.7
Ziekenhuis Bethesda heeft geen bezwaar geuit tegen de voorgedragen arbeidsdeskundige, mevrouw Hilde Artoos, zodat zij kan worden aangewezen. Zij zal haar onderzoek moeten richten op beantwoording van de volgende vraag:

- zou [verzoeker] in een functie zoals geduid door Van Geest bij beantwoording van vraag 1 of een andere functie (de opsomming van Van Geest is niet limitatief) in de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn van operator failure(s) of undue delay(s), bij Siers in dienst hebben kunnen blijven tot zijn pensioengerechtigde leeftijd en daarbij zijn eigen loon hebben kunnen behouden of suppletie tot 100% hebben kunnen ontvangen?
De met dit onderzoek verband houdende kosten dienen voor rekening van ziekenhuis Bethesda te komen.

ECLI:NL:RBNNE:2015:3270