RBDHA 300622 Partijen niet gebonden aan rapport van gezamenlijk deskundige; hoor en wederhoor geschonden; rapport onvoldoende inzichtelijk

RBDHA 300622 Partijen niet gebonden aan rapport van gezamenlijk deskundige; hoor en wederhoor geschonden; rapport onvoldoende inzichtelijk
kosten begroot, cf verzoek, 25,4 uur x € 250 + 21% = € 7683,50

2
De feiten

2.1.
[verzoekster] is op 24 december 2012 op het terrein van Center Parcs een ongeval overkomen waarbij zij een enkelbreuk heeft opgelopen. Voor dit letsel en de daaruit voortvloeiende schade heeft zij Center Parcs aansprakelijk gesteld. NN heeft als verzekeraar van Center Parcs aansprakelijkheid erkend en partijen hebben de schaderegeling ter hand genomen.

2.2.
Partijen zijn overeengekomen een gezamenlijk orthopedisch expertiseonderzoek te laten verrichten door prof. dr. [de deskundige] (‘ [de deskundige] ’), verbonden aan het [Medisch Centrum] te [plaats 2] . Zij zijn het ook eens geworden over de vragen die aan [de deskundige] zouden worden voorgelegd.

2.3.
Op 17 oktober 2018 heeft [de deskundige] [verzoekster] onderzocht.

2.4.
Op 6 november 2018 heeft [de deskundige] zijn conceptrapport aan [verzoekster] gezonden in het kader van het inzage-, correctie- en blokkeringsrecht. [verzoekster] heeft daarop gereageerd in een brief die zij niet van een datum heeft voorzien. Zij schrijft dat ze is vergeten bepaalde zaken aan [de deskundige] te vertellen en dat zij ook niet heeft verteld dat haar enkel niet af en toe, maar altijd pijn doet. [verzoekster] heeft geen gebruik gemaakt van het blokkeringsrecht.

2.5.
Op 14 februari 2019 heeft [de deskundige] zijn conceptrapport aan de medisch adviseurs van partijen gestuurd. Het conceptrapport luidt als volgt, voor zover hier relevant:

“Huidige klachten:

Betrokkene beschrijft ochtendstijfheid en opstartpijn bij de enkel. Deze wordt gedurende de dag soepeler, maar naarmate zij er meer gebruik van maakt krijgt ze wel meer last. Lopen op oneffen terrein en kantelen van de enkel geeft meer last. Na een lange dag werken is er ook meer last met zwelling en druk in het gewricht. ( ... ). Fysiotherapie heeft zij allang niet meer. Er zijn geen andere aanpassingen in het leven gedaan. PCM gebruikt zij als pijnstilling alleen in de avond na een heel zware dag. Andere klachten zijn wat lage rugpijn aan de rechterkant. Dit is in het afgelopen jaar licht toegenomen.

( ... ).

Diagnose:

Posttraumatische stijfheid en zwelling van het enkelgewricht met geringe osteofytaire aanpunting distale tibia.

Conclusie:

Stijfheidsklachten en zwelling met een drukkend gevoel in het rechter enkelgewricht en pijnklachten toenemend bij inspanning bij verminderde kracht van de e- en invertoren van de rechterenkel. Overbelasting van de sinus tarsi en milde adipositas.

( ... ).

Functionele invaliditeit:

Het percentage functionele invaliditeit is 0%. ( ... )”

In het beperkingenprofiel heeft [de deskundige] ingevuld dat geen sprake is van beperkingen.

2.6.
[de deskundige] heeft bij het conceptrapport de brief van [verzoekster] gevoegd (zie 2.4.)

2.7.
Beide medisch adviseurs hebben naar aanleiding van het conceptrapport van 14 februari 2019 aanvullende vragen gesteld. De medisch adviseur van [verzoekster] vraagt [de deskundige] wat hij gaat doen met de reactie van [verzoekster] en merkt op dat [de deskundige] geen melding maakt van de rugklachten die [verzoekster] in de anamnese heeft genoemd. Tot slot vraagt de medisch adviseur om opheldering over de beperkingenlijst en het genoemde percentage blijvende invaliditeit. Volgens de medisch adviseur zou sprake moeten zijn van 2% functionele invaliditeit van de gehele persoon.

2.8.
De medisch adviseur van NN c.s. heeft bij brief van 28 maart 2019 aanvullende vragen gesteld.

2.9.
Bij brief van 10 april 2019 heeft [de deskundige] aan de medisch adviseur van [verzoekster] geschreven dat hij nog een telefoongesprek met [verzoekster] zal voeren om haar aanvullende anamnestische gegevens en beperkingen met haar door te nemen en daarop de rapportage nog aan te passen. [de deskundige] kondigt ook aan dat hij de opmerking van de medisch adviseur van [verzoekster] over de functionele invaliditeit zal meenemen in de rapportage. Volgens de brief van [de deskundige] heeft hij deze in kopie aan de medisch adviseur van NN c.s. gestuurd, maar NN c.s. betwist dat zij deze brief heeft ontvangen.

2.10.
Op 24 april 2019 hebben [de deskundige] en [verzoekster] elkaar telefonisch gesproken.

2.11.
Op 5 juni 2019 heeft [de deskundige] een aangepast conceptrapport aan [verzoekster] gestuurd. [de deskundige] heeft de onder het kopje ‘huidige klachten’ het volgende aan de oorspronkelijke tekst toegevoegd:

“( ... ). Betrokkene heeft in tweede instantie aangegeven dat de enkel niet af en toe pijn doet, maar dat zij altijd last heeft van de enkel en als zij deze beweegt op ongelijke ondergronden of traplopen dat het dan erger is. Bepaalde sporten kan zij niet meer uitvoeren. De rugpijn die zich in de loop van de jaren heeft ontwikkeld zit rechtsonder in de rug. Betrokkene denkt zelf dat dit is ontstaan door de enkelbreuk.”

[de deskundige] heeft ook de diagnose en de conclusie aangevuld en de functionele invaliditeit gewijzigd van 0% naar 2%. Een en ander luidt nu als volgt:

Diagnose

Posttraumatische stijfheid en zwelling enkelgewricht rechts met geringe osteofytaire aanpunting distale tibia. Rugklachten zonder objectiveerbare afwijkingen bij lichamelijk onderzoek.

Conclusie

Stijfheidsklachten en zwelling met een drukkend gevoel in het rechter enkelgewricht en pijnklachten toenemend bij inspanning bij verminderde kracht van de e- en invertoren van de rechterenkel. Overbelasting van de sinus tarsi en milde adipositas. Rugklachten waarvan niet kan worden uitgesloten / aangetoond dat er een relatie is met het trauma en/of de enkelklachten.

Functionele invaliditeit

( ... ).

Berekening percentage functionele invaliditeit na aanpassing rapportage na nieuwe evaluatie met betrokkene en in ogenschouw nemende feedback collega [de medisch adviseur van [verzoekster] , rb]. Gezien de toch aanwezige klachten en de milde veranderingen in het enkelgewricht hebben we bij de berekening van het percentage gebruikgemaakt van tabel 16-2 op blz. 503. (…). Dit betekent klasse 1 graad C = 5% invaliditeit van de onderste extremiteit. Dit betekent 2% voor de gehele mens.”

[de deskundige] heeft ook de beperkingenlijst gewijzigd ten opzichte van het eerste concept. In het aangepaste conceptrapport staat dat sprake is van lichte beperkingen voor staan, trappenlopen, knielen / kruipen / hurken, gebogen werken en tillen.

2.12.
Bij brief van 5 juni 2019 heeft [de deskundige] de vragen van de medisch adviseur van [verzoekster] beantwoord (zie 2.7). [de deskundige] schrijft dat hij [verzoekster] telefonisch heeft gesproken over haar schriftelijke reactie, dat hij naar aanleiding van dit gesprek de anamnese en de beperkingenlijst heeft aangepast en dat hij het aangepaste rapport aan [verzoekster] heeft gestuurd. Ook geeft hij antwoord op de overige vragen van de medisch adviseur van [verzoekster] en schrijft hij dat hij het percentage functionele invaliditeit heeft aangepast.

2.13.
Bij e-mail van 24 juni 2019 heeft de advocaat van [verzoekster] een kopie van de brieven van [de deskundige] aan de medisch adviseur van [verzoekster] van 10 april 2019 (zie 2.9) en 5 juni 2019 (zie 2.12) aan NN c.s. gestuurd. De advocaat van [verzoekster] schrijft in haar email dat het nieuwe conceptrapport wordt afgewacht.

2.14.
Op 18 september 2019 heeft [de deskundige] een rapport, gedateerd 16 september 2019, aan beide medisch adviseurs gezonden. Op het voorblad staat: “bijgaand treft u het definitieve expertiserapport aan van mw. [verzoekster] ( ... ).”. De inhoud van het rapport van 16 september 2019 is gelijk aan die van het tweede conceptrapport van 5 juni 2019 (zie 2.11).

2.15.
Bij brief van 5 november 2019 heeft de medisch adviseur van NN c.s. [de deskundige] eraan herinnerd dat hij nog geen antwoord heeft gegeven op de aanvullende vragen van 28 maart 2019 (zie 2.7). Verder stelt de medisch adviseur van NN c.s. [de deskundige] een aantal aanvullende vragen naar aanleiding van de ontvangst van de rapportage van 16 september 2019. Tot slot schrijft de medisch adviseur:

“Vervolgens nog het volgende. Het tijdspad over de gang van zaken is onduidelijk. Graag verneem ik de datum van de brief van betrokkene aan u, dan wel datum van ontvangst van de brief door u evenals de datum van het telefonisch onderhoud.

Uw reactie zien wij met belangstelling tegemoet, alsmede uw definitieve rapport.”

2.16.
Bij brief van 24 december 2019 heeft [de deskundige] gereageerd op de brief van de medisch adviseur van NN c.s. van 5 november 2019 (zie 2.15). [de deskundige] schrijft, voor zover hier relevant:

“Allereerst mijn excuses voor de late reactie op uw schrijven van 5 november jl.

Graag reageer ik alsnog onderstaand op uw aanvullende vragen.

( ... )

Ad 4: De beperkingenlijst is iets aangepast, omdat de anterieure osteofyt bij een aantal langdurige activiteiten pijnklachten geeft, dat is op basis van lichamelijk onderzoek en aanvullend onderzoek te billijken.

( ... )

Onderstaand het tijdspad:
06-11-2018: toezending concept expertiserapport aan betrokkene
31-12-2018: reactie betrokkene op concept expertiserapport
10-04-2019: mijn respons op reactie van betrokkene
24-04-2019: telefonisch onderhoud
05-06-2019: toezending aangepast concept expertiserapport aan betrokkene”

3
Het geschil

3.1.
[verzoekster] verzoekt dat de rechtbank voor recht verklaart dat partijen gebonden zijn aan het rapport van [de deskundige] van 16 september 2019. Zij verzoekt ook de kosten van deze deelgeschilprocedure te begroten op 25,4 uur op basis van een uurtarief van € 250 exclusief 21% btw, te vermeerderen met griffierecht en om NN c.s. hoofdelijk te veroordelen om dit bedrag aan [verzoekster] te betalen.

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek de stelling ten grondslag dat partijen gebonden zijn aan (de uitkomsten van) het rapport van [de deskundige] , omdat de deskundige door partijen gezamenlijk is ingeschakeld en zijn rapport in orde is. Aan de hand van de uitkomsten van de gezamenlijke expertise moeten afspraken worden gemaakt over de schadeafwikkeling, aldus [verzoekster] .

3.3.
NN c.s. voert verweer. Zij meent dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren bestaan tegen zowel de totstandkoming als de inhoud van het rapport van [de deskundige] , zodat zij niet gebonden is aan de uitkomsten daarvan. In de eerste plaats is volgens NN c.s. het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, omdat [de deskundige] na zijn eerste conceptrapport nog een telefoongesprek met [verzoekster] heeft gevoerd en naar aanleiding daarvan zijn rapport heeft aangepast. Daarvan was NN c.s. niet op de hoogte. Ook heeft [de deskundige] NN c.s. ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over het aangepaste conceptrapport. Tot slot heeft [de deskundige] een definitief rapport opgesteld, zonder dat hij aandacht heeft besteed aan de vragen die (de medisch adviseur van) NN c.s. hem had gesteld naar aanleiding van het (eerste) conceptrapport.

Ook met de inhoud van het rapport kan NN c.s. zich niet verenigen. Zo is het NN c.s. onduidelijk om welke reden [de deskundige] – die in het eerste conceptrapport geen beperkingen en afwijkingen vaststelde – in het aangepaste conceptrapport en het definitieve rapport wél concludeert dat [verzoekster] als gevolg van het ongeval beperkingen ondervindt. Die wijziging moet het gevolg zijn van alleen het telefoongesprek met [verzoekster] , want een nieuw lichamelijk onderzoek heeft niet plaatsgevonden. Ook is het rapport van [de deskundige] volgens NN c.s. niet logisch en inzichtelijk, omdat hij het percentage functionele invaliditeit (in het eerste concept vastgesteld op 0% en in het definitieve rapport op 2%) niet voldoende heeft onderbouwd.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Als uitgangspunt geldt dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de inhoud van een deskundigenrapport dat op hun gezamenlijk verzoek is opgesteld, tenzij daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn in te brengen.

4.2.
Partijen hebben gezamenlijk besloten [de deskundige] te vragen een expertiserapport uit te brengen en waren het er ook over eens dat aan hem de zogenoemde IWMD-vraagstelling zou worden voorgelegd. Zij moeten zich bij de afwikkeling van de schade dan ook in principe baseren op de rapportage van [de deskundige] , tenzij zijn rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.

4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank klaagt NN c.s. terecht over zowel de wijze van totstandkoming als over de inhoud van het rapport van [de deskundige] , en wel om de volgende redenen.

Strijd met beginsel van hoor en wederhoor

4.4.
Allereerst geldt dat [de deskundige] – zoals dat hoort – zijn eerste conceptrapport heeft toegestuurd aan beide partijen en hen in de gelegenheid heeft gesteld vragen te stellen en opmerkingen te maken. Beide partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Vervolgens heeft [de deskundige] nog een telefoongesprek gevoerd met [verzoekster] (wellicht zelfs twee gesprekken, maar daarover biedt het dossier geen duidelijkheid). Kennelijk vond [de deskundige] het naar aanleiding van het telefoongesprek nodig om zijn rapport aan te passen. Dit heeft geleid tot het tweede conceptrapport van 5 juni 2019. NN c.s. stelt zich op het standpunt dat zij dit tweede conceptrapport niet heeft ontvangen en daar dus ook niet op heeft kunnen reageren. [verzoekster] heeft dat weliswaar bestreden, maar die betwisting is – gelet op de inhoud van het procesdossier – onvoldoende. [de deskundige] zelf schrijft in zijn brief van 24 december 2019 (zie 2.16) dat hij het rapport naar [verzoekster] zelf heeft gestuurd (en dus kennelijk niet aan (de medisch adviseur van) NN c.s.). Dat blijkt ook uit zijn brief aan de medisch adviseur van [verzoekster] van 5 juni 2019: volgens die brief had [de deskundige] het rapport op dat moment alleen aan [verzoekster] gestuurd (zie 2.12). Ook blijkt uit correspondentie tussen de belangenbehartigers van partijen dat zij eind juni 2019 nog geen nieuw conceptrapport hadden ontvangen (zie 2.13). Tot slot heeft de medisch adviseur van NN c.s. naar aanleiding van de ontvangst van de rapportage van 16 september 2019 nog een brief gestuurd aan [de deskundige] met aanvullende vragen en gaf hij te kennen uit te zien naar “het definitieve rapport” van [de deskundige] (zie 2.15). Kennelijk was de medisch adviseur dus in de veronderstelling dat het (definitieve) rapport van 16 september 2019 het aangepaste conceptrapport was. Kortom: uit de beschikbare informatie blijkt dat [de deskundige] NN c.s. (overigens net als de medisch adviseur van [verzoekster] ) niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het aangepaste conceptrapport van 5 juni 2019. Dat is in strijd met artikelen 7.6 en 7.11.4 van de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (hierna: de Richtlijn) van de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage (NVMSR).

4.5.
Vervolgens geldt dat [de deskundige] in zijn definitieve rapport van 16 september 2019 niet is ingegaan op de vragen en opmerkingen van de medisch adviseur van NN c.s. naar aanleiding van het eerste conceptrapport. Die vragen heeft [de deskundige] immers pas in zijn brief van 24 december 2019 beantwoord (zie 2.16). Dit betekent dat [de deskundige] de zienswijze van NN c.s. niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, terwijl [de deskundige] in zijn definitieve rapportage wél uitgebreid is ingegaan op de vragen die zijn gesteld door (de medisch adviseur van) [verzoekster] . Daarmee is niet voldaan aan artikel 7.11 van de Richtlijn. Ook is gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Al met al voldoet dus de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen niet aan de daaraan te stellen eisen. Dat de brief van [de deskundige] van 24 december 2019 volgens [verzoekster] als “side letter” is gevoegd bij de definitieve rapportage van 16 september 2019 maakt dat niet anders. Het rapport was immers al definitief op het moment waarop [de deskundige] de vragen van NN c.s. beantwoordde. [de deskundige] kon toen moeilijk nog op zijn (als definitief gepresenteerde) bevindingen terugkomen.

Inhoud van het rapport is niet inzichtelijk

4.6.
Daarnaast is de rechtbank het met NN c.s. eens dat ook bij de inhoud van het rapport kritische kanttekeningen kunnen worden gemaakt.

4.7.
Het eerste conceptrapport van 14 februari 2019 verschilt op wezenlijke punten van het aangepaste conceptrapport van 5 juni 2019 en het definitieve rapport van 16 september 2019. Niet alleen is het percentage functionele invaliditeit verhoogd, maar ook ondervindt [verzoekster] volgens het definitieve rapport op verschillende vlakken lichte beperkingen, terwijl dat volgens het eerste conceptrapport niet het geval was. Uit een handgeschreven opmerking bij het tweede conceptrapport blijkt dat [de deskundige] de lichte beperkingen op het gebied van staan, trappenlopen, knielen, gebogen werken en tillen gerechtvaardigd vond “op basis van de stijfheid en zwelling en verminderde kracht in e- en invertoren en daaruit volgende pijnklachten”. Nog afgezien van het feit dat NN c.s. dit conceptrapport niet heeft ontvangen en de toelichting in het definitieve rapport niet is opgenomen, heeft NN c.s. er terecht op gewezen dat [de deskundige] bij het lichamelijk onderzoek van [verzoekster] geen relevante afwijkingen had gevonden en dat onduidelijk is waarom in het definitieve rapport toch beperkingen worden genoemd. Al met al heeft [de deskundige] daarmee naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarop de (wijziging van de) medische beperkingenlijst is gebaseerd.

Slotsom

4.8.
Nu het rapport van [de deskundige] zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kan het verzoek van [verzoekster] om te bepalen dat partijen aan de inhoud van dat rapport gebonden zijn, niet worden toegewezen. De overige kanttekeningen die NN c.s. plaatst bij het rapport hoeven daarom niet te worden besproken.

Kosten van het deelgeschil

4.9.
Volgens [verzoekster] heeft haar advocaat 17,4 uur aan de zaak besteed tot aan het moment van de mondelinge behandeling. Deze tijdsinvestering moet worden vermeerderd met de uren gemoeid met de bestudering van het verweerschrift en de (voorbereiding en het bijwonen van de) mondelinge behandeling. Hiervoor heeft de advocaat van [verzoekster] 8 uren begroot, zodat [verzoekster] in totaal uitgaat van een tijdsbesteding van 25,4 uur. De advocaat van [verzoekster] hanteert een uurtarief van € 250 exclusief btw. Exclusief griffierecht komen de totale kosten dan neer op € 7.683,50.

4.10.
NN c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten van het deelgeschil niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat [verzoekster] het deelgeschil nodeloos aanhangig heeft gemaakt. NN c.s. onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat zij al eerder een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht heeft ingediend en dat in die procedure exact dezelfde vraag speelt als in dit deelgeschil, namelijk of partijen zijn gebonden aan de rapportage van [de deskundige] . Daarnaast vindt NN c.s. dat de omvang van de verzochte kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan.

4.11.
Artikel 1019aa lid 1 Rv bepaalt dat de rechtbank de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek van het slachtoffer en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Dat geldt ook als een verzoek in deelgeschil wordt afgewezen. Begroting kan alleen achterwege blijven als de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Van zo’n situatie is geen sprake. Hoewel aan NN c.s. kan worden toegegeven dat de kans groot is dat de rechtbank het verzoek tot het benoemen van een deskundige zou afwijzen als zij van oordeel zou zijn dat partijen zijn gebonden aan het rapport van [de deskundige] , is de toets die de rechtbank op de voet van artikel 202 Rv aanlegt niet volledig hetzelfde als de beoordeling van het verzoek in deelgeschil. Hoewel [verzoekster] de behandeling van het verzoek van NN c.s. op zichzelf had kunnen afwachten, is van een volstrekt onnodige procedure dus geen sprake. Dit betekent dat de rechtbank de kosten van deze procedure dan ook zal begroten.

4.12.
Gelet op de aard van de zaak, de omvang van het procesdossier en het aantal geschilpunten, vindt de rechtbank de door [verzoekster] geschetste tijdsinvestering reëel. Zij ziet daarom geen aanleiding de verzochte kosten te matigen. De kosten zullen dan ook worden begroot op € 7.683,50 + € 314 aan griffierecht = € 7.997,50. Omdat de aansprakelijkheid van NN c.s. vaststaat, zal zij worden veroordeeld deze kosten aan [verzoekster] te betalen. ECLI:NL:RBDHA:2022:6374