RBOBR 201124 zenuwletsel bij spataderoperatie; partijen niet gebonden aan eerder deskundigenbericht; zwaarwegende en steekhoudende bezwaren

RBOBR 201124 zenuwletsel bij spataderoperatie; partijen niet gebonden aan eerder deskundigenbericht; zwaarwegende en steekhoudende bezwaren

2Het geschil in het kort

2.1.

Op 23 oktober 2017 heeft [verzoeker] een operatie ondergaan in het Anna Ziekenhuis, ter verwijdering van spataderen in zijn linkerbeen. Bij die ingreep is blijvende schade ontstaan aan de linker nervus peroneus (kuitbeenzenuw). [verzoeker] houdt Anna Ziekenhuis c.s. aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze operatie. Omdat (de medisch adviseurs van) partijen van mening verschillen over de vraag of bij de operatie sprake is geweest van medisch verwijtbaar handelen, hebben zij gezamenlijk een expertise gevraagd aan [A] . Deze komt in zijn rapport tot de conclusie dat de behandelend vaatchirurg, dr. [C] (hierna: [C] ) bij de operatie van [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat sprake is van een complicatie.

Omdat [verzoeker] zich met de inhoud van het rapport van [A] niet kan verenigen, heeft hij een second opinion ingewonnen bij [B] . Deze komt tot een andere conclusie dan [A] : [B] geeft in zijn rapport aan dat de nervus peroneus ernstig is beschadigd doordat de procedure incorrect is uitgevoerd en kwalificeert dit als een vermijdbare fout.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat aan het rapport van [A] zodanig zwaarwegende en steekhoudende bezwaren kleven dat het niet als basis kan dienen voor de beoordeling van de vraag of Anna Ziekenhuis c.s. aansprakelijk is voor de door hem geleden schade.

Anna Ziekenhuis c.s. voert tegen dat standpunt verweer.

2.2.

De rechtbank is het eens met [verzoeker] dat het gezamenlijk expertiserapport van [A] niet langer als basis kan dienen voor de beoordeling van de vraag of Anna Ziekenhuis c.s. aansprakelijk is voor zijn schade. Het verzoek van [verzoeker] om een nieuwe onafhankelijke deskundige te benoemen zal daarom worden toegewezen.

3De feiten

3.1.

[verzoeker] heeft op 23 oktober 2017 een operatie ondergaan in het Sint Anna Ziekenhuis, ter verwijdering van spataderen in zijn linkerbeen. [verzoeker] was ten tijde van deze operatie 48 jaar oud en werkzaam als (meewerkend) voorman constructiebankmedewerker/lasser. Na de operatie ondervond [verzoeker] ernstige neurologische klachten aan het geopereerde been.

3.2.

In het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) is operatief vastgesteld dat de linker nervus peroneus (en mogelijk ook de nervus suralis) bij de ingreep van 23 oktober 2017 zodanig beschadigd is geraakt (over een traject van tenminste 10 centimeter), dat reconstructie van de zenuw niet mogelijk is.

3.3.

De beschadiging van de nervus peroneus heeft geleid tot motoriekuitval/motorische stoornissen met verlamming, waardoor sprake is van blijvende beperkingen aan het linker onderbeen van [verzoeker] . Hij is voor 70,42 procent arbeidsongeschiktheid geraakt. Vanwege beperkingen bij het lopen zijn er bovendien bijkomende klachten ontstaan aan o.a. rug, heup en lies (links).

3.4.

In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [verzoeker] , DAS Rechtsbijstand, zijn meerdere medische adviezen uitgebracht. De medisch adviseur van [verzoeker] , [D] van [E] , is van mening dat bij de ingreep van 23 oktober 2017 sprake is geweest van één of meerdere medische fouten. De medisch adviseur van Anna Ziekenhuis c.s., Medirisk, deelt die opvatting niet.

3.5. (

De medisch adviseurs van) partijen hebben vervolgens gezamenlijk een expertise laten uitbrengen door [A] die als vaatchirurg is verbonden aan het Medisch Spectrum Twente. De conclusie van [A] in zijn (eerste) rapport van 16 juli 20211 houdt in dat hij niet kan vaststellen of behandelend vaatchirurg [C] op een verwijtbare wijze de operatieve ingreep heeft uitgevoerd en daarbij bewust of onbewust meer risico heeft genomen om letsel te veroorzaken van de nervus peroneus dan verwacht mag worden van een redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden.

3.6.

[verzoeker] kon (en kan) zich met dit oordeel van [A] niet verenigen. Hij heeft zich tot zijn advocaat gewend met het verzoek om een second opinion. [verzoeker] heeft via zijn advocaat een deskundig oordeel ingewonnen bij [B] . Deze komt in zijn rapport van 9 november 20212 tot de conclusie dat er bij de operatie van 23 oktober 2017 niet alleen sprake is geweest van een complicatie, maar ook van een vermijdbare fout.

3.7.

MediRisk stelt zich namens Anna Ziekenhuis c.s. bij brief van 2 juni 2022 op het standpunt dat geen sprake is van klemmende, zwaarwegende en/of steekhoudende bezwaren ten aanzien van de totstandkoming of inhoud van het deskundigenbericht van [A] , noch dat de inhoud van het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica op grond waarvan aan de rapportage van [A] geen beslissende betekenis zou kunnen worden toegekend.

3.8.

Op verzoek van DAS Rechtsbijstand is namens [verzoeker] op 21 juli 2022 een medisch advies3 ingewonnen bij prof. dr. [F] , cardio thoracaalchirurg ( [E] ). [F] is het eens met de zienswijze van [B] en schat de haalbaarheid op erkenning van verwijtbaar handelen als 'hoog' in.

3.9.

Bij brief van 12 december 2022 aan DAS Rechtsbijstand, heeft MediRisk volhard bij haar standpunt van 2 juni 2022 en aangegeven dat zij geen aanleiding ziet om het rapport van [A] terzijde te schuiven, dan wel een nieuwe expertise te laten plaatsvinden.

4Het verzoek en het verweer

4.1.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te bevelen en als deskundige(n) te benoemen:

• -

  [deskundige 1] ,

• -

  prof. [deskundige 2] en/of

• -

  dr. [deskundige 3] ,

en aan deze deskundige(n) de in randnummer 35 van het verzoekschrift opgenomen vraagstelling voor te leggen en daarover schriftelijk verslag uit te laten brengen.

4.2.

Aan het verzoek heeft [verzoeker] het volgende ten grondslag gelegd. [A] kan blijkens zijn rapportage niet helder krijgen hoe de schade aan de zenuw(en) in het onderbeen van [verzoeker] is ontstaan en hij kan daardoor ook niet vaststellen of er al dan niet een medische fout aan deze schade ten grondslag ligt. [B] daarentegen, geeft gemotiveerd aan dat het letsel waarschijnlijk is veroorzaakt door een onderbinding van het zeer forse convoluut [toevoeging Rb.: kluwen van spataderen4] proximaal van de in het operatieverslag genoemde insufficiënte vene perforans, hetgeen [B] uitdrukkelijk aanmerkt als een ‘vermijdbare fout’, die voorkomen had kunnen worden door gebruik te maken van een grotere incisie en verdere exploratie. Dit scenario is door [A] überhaupt niet beschreven, wat volgens [verzoeker] opmerkelijk is, omdat ook de neuroloog dr. [G] het eerder al waarschijnlijk heeft geacht, namelijk in zijn brief van 22 november 2017. Wellicht heeft het feit dat [A] zich uitdrukkelijk alleen heeft gericht op het oorspronkelijk zijdens [verzoeker] gemaakte verwijt (zenuwschade als gevolg van steekincisies) ertoe geleid dat hij de door [B] beschreven oorzaak over het hoofd heeft gezien. Die omstandigheid maakt dit volgens [verzoeker] echter geenszins te billijken, aangezien [verzoeker] noch zijn medisch adviseur over de benodigde (vaatchirurgische) expertise beschikken om alle mogelijke oorzaken/scenario's te kunnen overzien. [verzoeker] wijst er verder op dat [B] uit het operatieverslag opmaakt dat het forse convoluut (proximaal) diep ten opzichte van de fascie [toevoeging Rb.: het bindweefselvlies] moet hebben gelegen, en dat dat per definitie een gebied is waar schade aan motorische zenuwen kan optreden. Volgens hem vindt dit bevestiging in het operatieverslag uit het LUMC. De behandelend vaatchirurg [C] spreekt in zijn brief van 10 februari 2021 over een ‘relatief oppervlakkig gelegen konvolut’, terwijl [A] (onder 2b, i van het rapport) juist ook spreekt over het onderbinden van de aangetekende vena perforantes ‘op fascieniveau’. Zowel aan de inhoud als aan – het ontoereikend zijn van – de conclusies, alsmede aan de wijze van totstandkoming van het rapport van [A] kleven zwaarwegende, steekhoudende bezwaren, aldus [verzoeker] . Het ontbreekt bovendien aan consistentie, inzichtelijkheid en logica. Ter beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag is het volgens [verzoeker] dan ook noodzakelijk nadere vaatchirurgische expertise in te winnen.

4.3.

Anna Ziekenhuis c.s. verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. Partijen zijn in gezamenlijk overleg tot een buitengerechtelijke expertise door [A] gekomen. Gelet op de inhoud van het rapport en de manier waarop het tot stand is gekomen, voldoet het aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Het onder deze omstandigheden gelasten van een nieuw deskundigenbericht door een andere vaatchirurg is in beginsel in strijd met een goede procesorde. Dit is slechts anders indien er:

1. nieuwe feiten of omstandigheden zijn die een tweede deskundigenbericht rechtvaardigen, dan wel

2. zwaarwegende en steekhoudende bezwaren worden ingebracht tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud van het eerste deskundigenbericht.

Van beide situaties is volgens Anna Ziekenhuis c.s. geen sprake; er is enkel sprake van een ander inzicht van een andere arts ten aanzien van dezelfde feiten en omstandigheden die ten tijde van het onderzoek door [A] al bekend waren. De medisch adviseur van [verzoeker] , dr. [D] , is zelf voormalig vaatchirurg en de vraagstelling aan [A] is in gezamenlijk overleg tot stand gekomen. Daarbij lag de focus op het verwijt van [verzoeker] zoals geformuleerd in de brief van dr. [D] van 13 januari 2021. Dit verwijt hield in dat dr. [C] tijdens de behandeling van de spataderen in het linkerbeen op 23 oktober 2017 met steekincisies (sneetjes in de huid) onnodig het risico heeft genomen dat er letsel zou ontstaan aan de nervus peroneus. Het had volgens Anna Ziekenhuis c.s. op de weg van (de belangenbehartiger en/of de medisch adviseur van) [verzoeker] gelegen om in het kader van de afspraken die partijen hebben gemaakt rondom de expertise door [A] (ook) aandacht te vragen voor het alternatieve scenario dat later in het partijrapport van dr. [B] naar voren is gekomen. Dat dit is nagelaten dient in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van [verzoeker] te komen en rechtvaardigt geen nieuw deskundigenbericht.

Dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren bestaan tegen het rapport van [A] is door [verzoeker] niet nader toegelicht of onderbouwd. Dat [A] het door [B] beschreven scenario in zijn rapport niet heeft belicht, kan worden verklaard doordat [A] dit scenario óf niet relevant óf niet aannemelijk heeft geacht.

Anna Ziekenhuis c.s. is niet betrokken geweest bij het eenzijdig tot stand gekomen rapport van [B] (haalbaarheidsonderzoek) en zij is daaraan niet gebonden. [B] laat zich niet uit over de kwaliteit van het rapport van [A] , maar heeft slechts een andere professionele mening over de mogelijke oorzaak van het letsel dat bij [verzoeker] is ontstaan. Dit betekent echter niet per definitie dat het rapport van [A] niet aan de eisen voldoet in die zin dat daartegen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren bestaan. De beoordeling van een gezamenlijk ingewonnen buitengerechtelijke expertise hoort naar de mening van Anna Ziekenhuis c.s. thuis bij de bodemrechter. Het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek door een nieuwe deskundige moet volgens Anna Ziekenhuis c.s. worden afgewezen vanwege strijd met een goede procesorde, misbruik van recht, dan wel zwaarwichtige redenen.

4.4.

Op overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

5De beoordeling

5.1.

Ook na toezending van het haalbaarheidsonderzoek van [B] aan [A] en de beantwoording door [A] van aanvullende vragen (rapport van 15 januari 20245), blijven partijen verdeeld over de vraag of sprake is van een complicatie dan wel van medisch verwijtbaar handelen.

5.2.

[verzoeker] wenst een onderzoek door een nieuwe deskundige naar de vraag of sprake is van medisch verwijtbaar handelen. Een dergelijk nieuw onderzoek is volgens vaste rechtspraak in beginsel in strijd met de goede procesorde tenzij er – zoals Anna Ziekenhuis c.s. heeft aangevoerd – nieuwe feiten of omstandigheden zijn die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen, of als zodanig zwaarwegende en steekhoudende bezwaren kunnen worden ingebracht tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud van het eerste deskundigenbericht dat dit geen duidelijkheid geeft over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en daarmee voor partijen onbruikbaar is om ieders procespositie te bepalen.

5.3.

De rechtbank is het met [verzoeker] eens dat [A] in zijn rapport van 16 juli 2021 en in de daaropvolgende schriftelijke antwoorden op de aanvullende vragen niet op (voldoende) inzichtelijke en consistente wijze heeft uiteengezet op welke gronden zijn conclusies steunen. Daartoe wordt door de rechtbank het volgende overwogen.

5.3.1.

Volgens [A] moet, alvorens te kunnen spreken van onzorgvuldig handelen, sprake zijn van foutief handelen dat ook nog eens verwijtbaar is (de rechtbank begrijpt dit aldus: het feit dat zich een vermijdbare complicatie voordoet, betekent op zichzelf nog niet dat er ook een fout is gemaakt in de zin van verwijtbaar onzorgvuldig handelen). [A] komt vervolgens tot de conclusie dat hij op basis van de feiten, waaronder het OK-verslag en het verweer van [C] , niet kan vaststellen dat de operatie bij [verzoeker] (perforantectomie en convolutectomie) op een verwijtbare wijze is uitgevoerd en ook niet dat de operateur daarbij – al dan niet bewust – méér risico heeft genomen om letsel te veroorzaken van de nervus peroneus dan verwacht mag worden van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden. Ongeacht de oorzaak van het letsel aan de nervus peroneus moet dat letsel volgens [A] worden gedefinieerd als een complicatie (pg. 5 en 6, in zijn antwoord op vraag 4):

“b) Tijdens de interventie is er iatrogene [toevoeging Rb: door medisch ingrijpen veroorzaakte] beschadiging over een langer traject van de nervus peroneus opgetreden (conclusie 2e mening LUMC). De kans dat deze beschadiging optreedt is klein en is m.i. veroorzaakt door overmatige en langdurige rek van de zenuw tijdens exploratie van de fossa poplitea [toevoeging Rb: knieholte/kniekuil] of door directe doorsnijding van de zenuw. Gezien het langere traject van de schade aan de zenuw lijkt mij dit laatste minder waarschijnlijk. Ongeacht de oorzaak voldoet deze beschadiging aan de definitie van complicatie.

c) Om te spreken van "onzorgvuldig handelen" betekent het dat de opgetreden complicatie moet worden aangemerkt als "foutief handelen die ook nog verwijtbaar is.

d) Op basis van de feiten, waaronder het OK verslag en het verweer van de heer [C] kan ik niet vaststellen dat de heer [C] op een verwijtbare wijze de operatieve perforantectomie en convolutectomie links bij de heer [verzoeker] heeft uitgevoerd en daarbij bewust of onbewust meer risico heeft genomen letsel te veroorzaken van de nervus peroneus dan verwacht mag worden van een redelijk bekwaam vakgenoot onder deze omstandigheden.”

5.3.2.

Partijdeskundige [B] komt in zijn rapport tot een andere conclusie, namelijk dat het diepe letsel van de nervus peroneus zoals dat bij [verzoeker] is opgetreden, een vermijdbare complicatie is, die kan worden voorkomen door gebruik te maken van een grotere incisie en door het operatiegebied verder te exploreren:

“In het operatieverslag staat genoemd dat bij de ligering van de vene perforans ook een groot convoluut proximaal aanwezig was. Eigenlijk leid ik daaruit af dat dit diep ten opzichte van de fascie moet hebben gelegen en dit is per definitie een gebied waar schade aan motorische zenuwen kan optreden. Dit wordt ook bevestigd door het operatieverslag uit Leiden: pas na openen van de fascie wordt de nervus peroneus geïdentificeerd en wordt gezien dat deze doorgesneden is. Overigens denk ik niet dat dit een werkelijke doorsnijding met het mes is geweest, maar meer waarschijnlijk een foutief geplaatste ligatuur [toevoeging Rb.: hechtdraad] waardoor de zenuw ernstig is beschadigd, mogelijk ten gevolge van ischemie. Dit zou ook het feit verklaren dat niet op één plaats een defect in de zenuw is aanwezig geweest maar dat het een traject van ongeveer 14 centimeter betrof.

Met andere woorden: sensibiliteitsuitval van oppervlakkige zenuwtakken, bijvoorbeeld de nervus suralis, vind ik nog wel te billijken en zou ik een voor de hand liggende complicatie kunnen noemen. Letsel van de nervus peroneus, en dan met name de diepe nervus peroneus met motorische uitval als gevolg, lijkt mij toch een vermijdbare complicatie.

Gezien de definitie die ook prof. dr. [A] zelf gebruikt op bladzijde 6 van zijn definitieve deskundig rapport in de voetnoot, zou ik toch willen zeggen dat er sprake is geweest van een onjuiste beslissing. Er was ongetwijfeld voldoende kennis, kunde en tijd, maar de incorrecte uitvoering van de procedure heeft tot een fout geleid. Ik heb het gevoel dat deze fout toch vermijdbaar was, namelijk door gebruik te maken van een grotere incisie en verdere exploratie om het diep zenuwletsel te voorkomen.”

De rechtbank stelt vast dat zowel [A] als [B] het minder waarschijnlijk achten dat de beschadiging van de nervus peroneus is veroorzaakt door het daadwerkelijk doorsnijden van die zenuw, omdat de schade aan de zenuw zich bij [verzoeker] uitstrekt over een langer traject. Beide deskundigen verschillen echter van mening over wat dan wél de oorzaak van de zenuwbeschadiging is geweest: [A] spreekt over overmatige en langdurige rek van de zenuw tijdens de exploratie van de fossa poplitea, terwijl [B] de oorzaak eerder zoekt in een foutief geplaatste ligatuur.

5.4.

[A] geeft in zijn antwoord op de nader aan hem gestelde vragen (en in aansluiting op zijn eerste rapport) aan dat de oorzaak van de beschadiging zijns inziens niet relevant is voor de beoordeling van de eventuele verwijtbaarheid. Dat standpunt acht de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Met name niet als daarbij betrokken wordt de omstandigheid dat [A] ook zelf aangeeft dat de beschadiging zonder twijfel wél vermijdbaar was (bij vraag 3):

“a. Het staat vast dat de beschadiging van de motorische tak van de nervus peroneus is veroorzaakt tijdens de exploratie van de kniekuil, uitgevoerd vanwege de overeengekomen perforantectomie, door het operatief handelen van drs. [C]. De oorzaak van de beschadiging van de nervus peroneus is retrospectief niet vast te stellen, alle drie de geopperde hypotheses; mes, ligatuur en overrekken, zijn plausibel. De vraag is niet of deze beschadiging vermijdbaar was, dat is die zonder twijfel als er uitgebreider was geëxploreerd, maar of dit verwijtbaar is; heeft de betrokken specialist bij de behandeling op 23 oktober 2017 onzorgvuldig gehandeld?

b. Met andere woorden; is er geen scenario redelijkerwijs denkbaar waarbij deze beschadiging optreedt en er toch sprake is van handelen binnen de subjectieve marges van het retrospectieve oordeel of dit een redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden zou kunnen overkomen.”

Deze laatste, beslissende vraag die door [A] wordt opgeworpen, wordt door hem niet beantwoord, niet in zijn rapport van 16 juli 2021 en ook niet in zijn reactie op de opinie van [B] . [A] maakt naar het oordeel van de rechtbank aldus niet duidelijk of (en zo ja, hoe) een zorgvuldig handelend operateur toch het letsel kan veroorzaken zoals dat bij [verzoeker] is ontstaan. Relevant is naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet slechts of een dergelijk scenario (wél zorgvuldig handelen, maar toch dit letsel) redelijkerwijs denkbaar is, maar ook of waarschijnlijk is dat dit scenario zich in dit concrete geval ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. [A] licht niet toe waarom het maken van een grotere incisie en het verder exploreren van de fossa poplitea niet van een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden mocht worden verwacht, terwijl daarmee de – klaarblijkelijk vermijdbare – schade had kunnen worden voorkomen.

[A] geeft bovendien – net als [B] , maar in afwijking van [C] in het operatieverslag – aan dat het convoluut was gelegen ‘op fascieniveau’. Hij legt niet uit waarom hij afwijkt van het operatieverslag en legt ook niet uit of (en hoe) hij de omstandigheid dat het convoluut op fascieniveau bleek te liggen, heeft betrokken bij zijn conclusie, terwijl volgens [B] (juist) het dieper gelegen fascie per definitie een gebied is waar schade aan de motorische zenuwen kan optreden (hetgeen de mogelijkheid in zich bergt dat een zorgvuldig handelend operateur juist bij een dieper gelegen convoluut extra voorzichtigheid moest betrachten). Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel dat het rapport van [A] (met inbegrip van het antwoord op de nadere vragen) naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzichtelijk en consistent is.

5.5.

De conclusie is dat het rapport van [A] van 16 juli 2021 niet als uitgangspunt kan worden genomen bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag.

Het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een nieuw voorlopig deskundigenbericht levert naar het oordeel van de rechtbank daarom geen strijd met de goede procesorde of misbruik van recht op en zal worden toegewezen.

5.6.

Anna Ziekenhuis c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door [verzoeker] voorgestelde vraagstelling en de door hem voorgestelde deskundigen. Het debat hierover is tussen partijen nog niet gevoerd, gelet op het geschil over de vraag of de rapportage van [A] al dan niet tot uitgangspunt moest worden genomen bij het verdere verloop van de zaak. De rechtbank zal partijen daarom alsnog een termijn geven van twee maanden om te onderzoeken of zij het eens kunnen worden over de vraagstelling, de persoon van de deskundige(n) en wie de kosten van het onderzoek zal dragen. Daarna zal een datum worden bepaald voor uitspraak.ECLI:NL:RBOBR:2024:5701