GHSHE 090523 verzekeraar uitlener meent dat inlener aansprakelijk is; voorschot in de vorm van renteloze lening met voorwaarden, w.o. finale kwijting

GHSHE 090523 Werknemer aannemer/uitlener verliest been na val in bedrijf van inlener, met ladder van inlener, inlener en uitlener verwijzen naar elkaar
- verzekeraar uitlener meent dat inlener aansprakelijk is; voorschot in de vorm van renteloze lening met voorwaarden, w.o. finale kwijting

zie ook: ECLI:NL:GHSHE:2021:3423 en ECLI:NL:GHSHE:2021:3418 (incident tzv voeging)

6
De verdere beoordeling in beide zaken

in principaal en incidenteel hoger beroep in 824 en 831

6.1.
De feiten

Het hof heeft bij de navolgende feitenvaststelling rekening gehouden met de grieven I van [X B.V. c.s.] in beide zaken en het antwoord daarop van [persoon A] en BCU.
- Op 18 november 2010 is [persoon A] een arbeidsongeval overkomen. Hij was toen 54 jaar oud. Het ongeval vond plaats in het bedrijf van [X B.V.] , waar [persoon A] via BCU al meer dan vier jaar werkzaam was gedurende een deel van zijn werkweek. [persoon A] was veiligheidsnetten aan het verwijderen die in verband met werkzaamheden aan het dak waren aangebracht in het ketelhuis. [persoon A] had het merendeel van de veiligheidsnetten verwijderd door staande op de grond de bevestigingstouwen door te snijden met een takkenzaag. Op enig moment bleef één van de netten haken achter een flensverbinding van een leiding, waardoor het net niet meer vanaf de grond kon worden verwijderd. [persoon A] heeft toen een ladder van [X B.V.] gepakt en heeft die tegen een leuning van het bordes van het ketelhuis gezet. Dat bordes bevond zich boven de plaats waar het net vast zat. Vervolgens is [persoon A] op de ladder geklommen met het voornemen die ladder met een touw vast te maken aan de leuning van het bordes om zo te voorkomen dat de ladder kon wegglijden. Nog voordat hij daaraan toekwam gleed de ladder echter weg en is [persoon A] ten val gekomen.
Door de val heeft [persoon A] een gecompliceerde breuk aan zijn linker bovenbeen opgelopen. Ook zijn infecties aan zijn luchtwegen ontstaan, doordat hij na de val op weg naar het ziekenhuis in de ambulance heeft overgegeven. Hierbij is braaksel in zijn luchtwegen terecht gekomen. [persoon A] was voor het ongeval gezond. Na het ongeval had hij ernstige pijnklachten die niet afnamen. Hij is bijna elf maanden in het ziekenhuis opgenomen geweest, waar uiteindelijk werd besloten zijn been te amputeren. Hierna namen de klachten af. [persoon A] is door het ongeval blijvend invalide geraakt en volledig arbeidsongeschikt geworden.
- [persoon A] was ten tijde van het ongeval in dienst van BCU. BCU was al vele jaren de ‘huisaannemer’ van [X B.V.] . [X B.V.] en BCU werkten per project met een aannemingsovereenkomst op regiebasis. Eén werknemer, [persoon B] (hierna: [persoon B] ) van BCU was vrijwel continu werkzaam op het terrein van [X B.V.] . [persoon A] was circa 25% van zijn tijd op het terrein van [X B.V.] werkzaam.
- Naar aanleiding van het ongeval heeft de Inspectie SZW onderzoek verricht. Het Ongevallenboeterapport dateert van 22 februari 2011. Hierin staat op pagina 3 als waarneming van de rapporteur op 18 november 2020 het volgende:
“ [persoon C] (hoofd P&O van [X B.V.] , hof) zei mij dat de ladder die ten tijde van het ongeval door het slachtoffer werd gebruikt van [X B.V.] was. (…) Ik zag dat de ladder voorzien was van een stabilisatiebalk met antislipdoppen. Ik zag dat de antislipdoppen gedeeltelijk afgesleten waren. (…) Ik zag dat de ladder voorzien was van een keuringssticker. De eerstvolgende keuringsdatum is in mei 2011. ( ... )”.
En op pagina 5 onderaan en op pagina 6 bovenaan bij ‘Bevindingen’:
“Om het net los te maken van de flensverbinding heeft [persoon A] een ladder genomen en die ladder tegen de leuning van een bordes geplaatst. [persoon A] heeft gecontroleerd of de ladder was voorzien van antislipdoppen en of de antislipdoppen goed vast zaten. ( ... )

Slachtoffer is gevallen omdat de ladder die hij gebruikte als middel om een hoger gelegen plek te bereiken, onderuit schoof. Het valgevaar was niet tegengegaan door de boven- of onderkant van de ladder vast te zetten of door middel van een antislipinrichting of een andere even doeltreffende oplossing.

Dit is een overtreding van artikel 16, lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 7:23a, lid 2 onder a van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zijnde een overtreding waar een bestuurlijke boete voor kan worden opgelegd volgens artikel 9.9c eerste lid, onder g van het Arbeidsomstandighedenbesluit.”
- De voormalige gemachtigde van [persoon A] heeft BCU bij brief van 19 augustus 2011 aansprakelijk gesteld. BCU heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar haar aansprakelijkheidsverzekeraar Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (hierna: Allianz). Bij brief van 1 december 2011 heeft Allianz aansprakelijkheid afgewezen.
Bij brief van 9 mei 2014 heeft de gemachtigde van [persoon A] zich gemeld bij Allianz en op 14 november 2014 is de schade door Allianz gemeld bij AON, de makelaar van [X B.V.] , waarna Allianz heeft geprobeerd AON en Zürich, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [X B.V.] , bij de zaak te betrekken.
Bij brief van 3 september 2015 heeft [persoon A] [X B.V.] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. (De verzekeraar van) [X B.V.] heeft op 4 januari 2016 aansprakelijkheid afgewezen.
- Op 26 mei 2016 heeft de gemachtigde van [persoon A] op verzoek van Allianz een schadeberekening toegezonden. De schade werd op dat moment begroot op € 180.000,-. Hoewel Allianz steeds heeft vastgehouden aan haar standpunt dat niet háár verzekerde, BCU, maar [X B.V.] aansprakelijk is, zijn [persoon A] en Allianz het eens geworden over een renteloze lening ten bedrage van € 125.000,-, die zal worden afgelost met de door [X B.V.] aan [persoon A] te betalen schadevergoeding. In de vaststellingsovereenkomst, tevens overeenkomst van geldlening (door [persoon A] ondertekend op 22 januari 2018 en door Allianz op 26 februari 2018) zijn Allianz en [persoon A] onder punt 3 overeengekomen dat:
“3.1 Allianz aan [persoon A] bij wijze van renteloze lening een bedrag ter beschikking stelt van € 125.000,- (…);

3.2
[persoon A] aan Allianz zijn volle medewerking verleent om namens hem in rechte de aansprakelijkheid van [X B.V.] vastgesteld te krijgen, en daartoe onder meer de nodige informatie verstrekt aan Allianz en wanneer nodig zittingen bijwoont;

3.3
[persoon A] de renteloze lening van Allianz ad € 125.000,- zal aflossen zodra [X B.V.] aansprakelijk blijkt en/of de door [persoon A] overgedragen vordering voldoet, en deze lening hem zal worden kwijtgescholden indien en voor zover de betaling van [X B.V.] niet volstaat voor volledige aflossing, [X B.V.] niet aansprakelijk blijkt te zijn of zodra Allianz besluit geen verdere actie in de richting van [X B.V.] te ondernemen;

3.4
Indien [X B.V.] aansprakelijk blijkt te zijn en/of de door [persoon A] overgedragen vordering voldoet, en de betaling van [X B.V.] daarvoor ruimte biedt zal het meerdere boven € 125.000,- eerst worden aangewend ter vergoeding van de kosten van Allianz en zal hetgeen resteert na vergoeding van die kosten ten gunste komen van [persoon A] ;

3.5
[persoon A] jegens BCU en/of Allianz afstand doet van haar vorderingsrecht en daartoe zijn vordering op [X B.V.] vermindert met het bedrag dat [X B.V.] van BCU of Allianz had kunnen vorderen, een en ander zoals bedoeld in artikel 6:14 BW, tweede zin;

3.6
Allianz op ieder gewenst moment de rechten die [persoon A] als gevolg van het ongeval jegens [X B.V.] heeft op zich kan laten overgaan ten belope van het bedrag van de renteloze lening. Deze rechten gaan in elk geval bij overlijden van [persoon A] direct over op Allianz, tegen kwijtschelding van (het restant van) de lening;

3.7
Indien [persoon A] in gebreke blijft met de nakoming van een op hem rustende verplichting, de renteloze lening direct opeisbaar is, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is;

3.8
[persoon A] uitdrukkelijk verklaart na afwikkeling conform deze overeenkomst, niets meer van BCU en/of Allianz te vorderen te hebben in verband met het ongeval op 18 november 2010 en hen dienaangaande onherroepelijk algehele en finale kwijting verleent;

3.9
het voorgaande één geheel vormt en de verhouding tussen Allianz en [persoon A] uitputtend regelt.

6.2.
De procedures in eerste aanleg

[persoon A] heeft [X B.V. c.s.] in de hoofdzaak gedagvaard en gevorderd:
- voor recht te verklaren dat [X B.V.] aansprakelijk is voor de door [persoon A] geleden en nog te lijden schade;
- [X B.V.] en Zürich hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [persoon A] van € 180.000,- voor de door [persoon A] tot en met 26 mei 2016 geleden schade;
- [X B.V.] en Zürich hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door [persoon A] na 26 mei 2016 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat;
- [X B.V.] en Zürich gezamenlijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[X B.V. c.s.] heeft, nadat de kantonrechter dat bij vonnis van 11 juni 2020 aan [X B.V. c.s.] had toegestaan, BCU in de vrijwaringszaak gedagvaard en gevorderd dat BCU wordt veroordeeld om aan [X B.V. c.s.] al datgene te betalen waartoe [X B.V. c.s.] in de hoofdzaak ten behoeve van [persoon A] mochten worden veroordeeld inclusief de proceskosten in de hoofdzaak, met veroordeling van BCU in de kosten van de vrijwaringszaak.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 april 2021, hersteld bij vonnis van 10 juni 2021,(voor beide vonissen is geen publicatie bekend, red. LSA LM) in beide zaken - samengevat - geoordeeld dat:
- Allianz door cessie ook bij de procedure is betrokken en dat zij Zürich rechtstreeks kan aanspreken omdat feitelijk aan de in artikel 7:954 lid 6 BW gestelde voorwaarde is voldaan;
- [X B.V.] als materiële werkgever aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW omdat de werkzaamheden die [persoon A] moest verrichten hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [X B.V.] en [persoon A] voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [X B.V.] ;
- [X B.V.] jegens [persoon A] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW omdat [X B.V.] niet aan de in lid 1 genoemde verplichtingen heeft voldaan;
- ook BCU als formele werkgever aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW;
- [X B.V. c.s.] en BCU/Allianz hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [persoon A] ;
- de geldlenings- en cessieovereenkomst van Allianz met [persoon A] niet ongeoorloofd is;
- in het kader van de regresverhouding bij afweging van de aan [X B.V.] en BCU toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen, 70% van de schade door BCU dient te worden gedragen en 30% door [X B.V.] ;
- gelet op de betwisting van [X B.V. c.s.] van de door [persoon A] tot 26 mei 2016 geleden schade van € 180.000,-, er een toelichting op en onderbouwing van de door Allianz aan [persoon A] betaalde bedragen dient te komen en een nadere onderbouwing van de schadestaatberekening door overlegging van onderliggende bescheiden zoals medische en arbeidsdeskundige informatie.

De kantonrechter heeft in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [X B.V.] aansprakelijk is voor de door [persoon A] geleden en nog te lijden schade en de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van [persoon A] voor de hiervoor bedoelde toelichting en onderbouwing. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.

In de vrijwaringszaak heeft de kantonrechter BCU uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [X B.V.] en Zürich 70% te betalen van al datgene waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak ten behoeve van [persoon A] mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten. BCU werd daarbij uitvoerbaar bij voorraad in de kosten veroordeeld en het meer of andere gevorderde werd afgewezen.

Bij vonnis van 10 juni 2021 heeft de rechtbank [X B.V. c.s.] toestemming verleend voor het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 22 april 2021.

6.3.
De vorderingen in hoger beroep in beide zaken, kort weergegeven;

vermeerdering/wijziging van eis van [persoon A] in zaak 824

[X B.V. c.s.] heeft in zaak 824 gevorderd dat het herstelde vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden en dat [persoon A] alsnog niet-ontvankelijk verklaard zal worden in zijn vordering, althans dat deze vordering afgewezen zal worden.

[persoon A] heeft in zaak 824 in principaal appel geconcludeerd tot - kort gezegd - bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en heeft in incidenteel appel zijn vordering tot hoofdelijke veroordeling van [X B.V. c.s.] tot betaling van de schade vermeerderd tot/gewijzigd in € 310.036,75 + PM. Bij akte van 13 september 2022 in zaak 824 heeft [persoon A] dit gewijzigd in € 312.305,51 (zonder PM).

Tegen de vermeerdering (en wijziging) van de eis als zodanig heeft [X B.V. c.s.] zich niet verzet, zodat het hof van de vermeerderde en gewijzigde eis, die niet in strijd met een behoorlijke procesorde is, uit zal gaan.

[X B.V. c.s.] heeft in zaak 831 gevorderd dat het herstelde vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden en dat de vordering van [X B.V. c.s.] op BCU alsnog geheel zal worden toegewezen.

BCU heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in incidenteel appel bestreden en tot niet-ontvankelijkverklaring van [X B.V. c.s.] in, althans ontzegging aan [X B.V. c.s.] van haar vorderingen.

6.4.
De grieven

[X B.V. c.s.] heeft in principaal appel vijf vrijwel gelijkluidende grieven geformuleerd in beide zaken. De grieven I zijn al bij de feiten meegenomen. Die grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

[persoon A] heeft in incidenteel appel in zaak 824 één grief geformuleerd, met daaraan gekoppeld voormelde wijziging van eis.

In zaak 831 heeft BCU twee grieven in incidenteel appel opgeworpen.

6.5.
Grief II van [X B.V. c.s.] in de hoofdzaak 824 en grief I van BCU in de vrijwaringszaak 831

Grief II van [X B.V. c.s.] luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de kant van Allianz/BCU/ [persoon A] geen sprake is van misbruik van (proces)recht. Er was (destijds) geen sprake van cessie van de vordering van [persoon A] aan Allianz. Verder is volgens [X B.V. c.s.] de door Allianz gekozen constructie (de vaststellings-/geldleningsovereenkomst, zie hiervoor bij de feiten) dubieus, laakbaar, onaanvaardbaar en een schijnhandeling vanwege de in de toelichting op de grief genoemde argumenten. Dat moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van [persoon A] in zijn vordering, althans afwijzing van die vordering, in de hoofdzaak 824.

[X B.V. c.s.] heeft geen consequenties verbonden aan haar stelling in de toelichting op grief II dat geen sprake is van cessie, anders dan dat sprake is van misbruik van (proces)recht, en evenmin is een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in 5.1 dat feitelijk aan de voorwaarde van artikel 7:954 lid 6 BW is voldaan, zodat Allianz op grond van de cessie Zürich rechtstreeks kan aanspreken. Dat was ook niet de essentie van haar verweer volgens [X B.V. c.s.] Dat is wel de hiervoor benoemde constructie.

6.5.1.
Alvorens verder te beslissen wenst het hof een nadere toelichting van alle partijen op onder meer de in 6.5. de genoemde grieven en de antwoorden daarop. Het hof zal daartoe een mondelinge behandeling gelasten. Onder meer de volgende vragen komen daarbij aan de orde.
1- Moet de vaststellingsovereenkomst (‘constructie’ genoemd door [X B.V. c.s.] ) leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van [persoon A] in, althans afwijzing van de vordering van [persoon A] op [X B.V. c.s.] ?
2- Hoe moet artikel 3.5 van de vaststellingsovereenkomst en het daarin vermelde artikel 6:14 BW, zie bij de feiten, worden begrepen, mede gelet op hetgeen [persoon A] heeft gesteld in de inleidende dagvaarding in hoofdzaak 824 in onder meer punt 22 en op hetgeen BCU heeft gesteld in de vrijwaringszaak in eerste aanleg en in de toelichting op grief I in incidenteel appel van BCU en het antwoord daarop van [X B.V. c.s.] (in 4.4. mva inc appel)?
3- Is de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X B.V.] en BCU met artikel 3.5 van de vaststellingsovereenkomst opgeheven?
4- Leidt hetgeen [persoon A] en Allianz zijn overeengekomen, meer speciaal in artikel 3.5 van de vaststellingsovereenkomst, ertoe dat [X B.V. c.s.] in de vrijwaringszaak 831 niet-ontvankelijk moet worden verklaard?
5- Zo ja, moet/kan dan de onderlinge draagplicht tussen [X B.V.] en BCU worden vastgesteld in de hoofdzaak 824? (Vgl. grief V van [X B.V. c.s.] in beide zaken en grief II van BCU in 831). Wat is die onderlinge draagplicht?

6.6.
Artikel 7:658 lid 4, de grieven III en IV van [X B.V. c.s.] in de hoofdzaak 824

Volgens [X B.V. c.s.] heeft de kantonrechter de door de Hoge Raad in Davelaar/Allspan (ECLI:NL:HR:2012:BV0616) gegeven criteria onjuist toegepast. Zij meent dat [persoon A] ten eerste zijn werkzaamheden niet heeft verricht in de uitoefening van het bedrijf van [X B.V.] en dat [persoon A] ten tweede voor zijn veiligheid niet mede afhankelijk was van [X B.V.] .

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht de criteria van voormeld arrest vooropgesteld en benoemd in 5.3. en 5.4. van het vonnis van 22 april 2021, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst. Tegen deze overwegingen zijn de grieven III en IV van [X B.V. c.s.] ook niet gericht.

6.6.1.
Alvorens verder te beslissen heeft het hof ook met betrekking tot laatstgenoemde grieven behoefte aan een nadere toelichting van alle partijen. Met name wenst het hof met partijen te bespreken of en zo ja, waarom, met betrekking tot [X B.V.] in het kader van artikel 7:658 lid 4 BW (niet) is voldaan aan de criteria van voormeld arrest:
- ‘voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht’ (r.o. 3.6.2.)
-‘in de uitoefening van het bedrijf’ (r.o. 3.6.3.).

Wat is daarvoor van belang?

6.7.
De vordering van [persoon A]

Het hof wenst de te bepalen mondelinge behandeling ten slotte te benutten voor het beproeven van een minnelijke regeling.

Het hof wenst in dat kader de door [persoon A] gestelde schade met partijen te bespreken ter gelegenheid van de bepalen mondelinge behandeling. Het hof gaat zoals overwogen uit van de vermeerderde eis van [persoon A] van € 312.305,81.

[persoon A] dient een schadestaat aan te leveren, voorzien van bewijsstukken en een toelichting. Tevens dienen onderliggende bescheiden, zoals het medisch dossier, expertiserapport(en) en arbeidskundige informatie overgelegd te worden. Productie 5 bij inleidende dagvaarding van [persoon A] en producties 12 en 13 (bezoekrapport en rapport [persoon D] met bijlagen) bij mva/mvg in zaak 824 zijn onvoldoende.

6.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2023:1476