Hof 's-Hertogenbosch 130916 Hoger beroep in KG: noodzaak voor aanvullende bevoorschotting bovenop € 327.000,-- staat onvoldoende vast; restitutierisico is niet verwaarloosbaar

Hof 's-Hertogenbosch 130916 Hoger beroep in KG: noodzaak voor aanvullende bevoorschotting bovenop € 327.000,-- staat onvoldoende vast. Het restitutierisico is niet verwaarloosbaar
- uitgebreide bespreking rapport rekenkundige, bleef rekenkundige binnen opdracht?

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2016/hof-s-hertogenbosch-130916

Hoger beroep van rb-zeeland-west-brabant-010216-kg-aanvullende-bevoorschotting-verlies-verdienvermogen-ondernemer-obv-berekening-ingeschakelde-deskundige

3. De beoordeling 

in principaal en incidenteel hoger beroep 

3.1. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de - op een uitzondering na - niet bestreden weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep. De uitzondering betreft de passage sub t. waar de rechtbank overwoog dat vast zou staan dat Achmea € 50.000,-- aan X B.V. betaald zou zijn; tegen deze vaststelling is grief 1 gericht. Dit bedrag is volgens Achmea via X B.V. aan X2 betaald. 
Gebroeders X erkennen dat deze grief, naar de letter genomen, juist is. Naar 's hofs oordeel strookt een en ander ook met de vastgestelde feiten sub g. en i., waarin telkens is weergegeven dat er (tweemaal) € 25.000,-- bij wege van voorschot aan X2 is uitbetaald. 

3.1.1. Voor de leesbaarheid geeft het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten, met correctie als bovengenoemd (en met een toevoeging, hierna onder b) laatste volzin), als volgt weer. 

a) Gebroeders X zijn ieder voor 50 aandeelhouder van de besloten vennootschap X B.V. te V. 
X B.V. heeft bij Achmea een Bedrijven Compact Polis afgesloten, waartoe onder meer behoort een Schade Verzekering Inzittenden met een verzekerd bedrag van € 1.000.000,-- voor het voertuig BMW met kenteken XX-XXX-X, hierna de BMW. 

b) Op 27 augustus 2013 heeft een ernstig ongeval plaatsgevonden, waarbij de door X1 bestuurde BMW meerdere malen over de kop is geslagen. X1 heeft als gevolg van dit ongeval ernstig letsel opgelopen met als gevolg dat hij lange tijd niet in staat geweest om zijn werkzaamheden binnen X B.V. te verrichten, althans niet op dezelfde manier als tevoren. Ook X2 en een werkneemster van X B.V., Y, zaten in de auto. Zij hebben daarbij ook letsel opgelopen, maar minder ernstig dan X1. 

c) In het najaar 2013 hebben gebroeders X rechtsbijstand gezocht in verband met de grote impact van het ongeval op de verdiencapaciteit van X1 en van de arbeidsongeschiktheid van X1 voor X B.V. 

d) Achmea heeft schaderegelingsbureau Raasveld Expertise een opdracht verstrekt voor het voeren van een schaderegelingsgesprek. Achmea heeft arbeidsdeskundige Verhoeven van Radar ingeschakeld. 

e) Rond de jaarwisseling 2013/2014 hebben partijen gesproken over de noodzaak van een bedrijfseconomische analyse en bijstand van een bedrijfseconoom teneinde- mede uit een oogpunt van schadebeperking en risicobeheersing - de continuïteit van de bedrijfsvoering van X B.V. nauwgezet te volgen en te waarborgen. 
Achmea kon zich verenigen met de inschakeling van een bedrijfseconomisch deskundige. 

f) Partijen hebben in onderling overleg een vraagstelling opgesteld die zij aan de met instemming van beide partijen benoemde deskundige A.C. de Bree RV hebben uitgereikt. De deskundige heeft de hem verstrekte opdracht bevestigd bij brief van 17 maart 2014, welke brief door de gebroeders X en Achmea voor akkoord is ondertekend. 

g) Achmea heeft in aanvulling op de tot dan toe verstrekte voorschotten van in totaal € 80.000,--, op 27 februari 2014 als voorschot aan X1 € 50.000,-- en als voorschot aan X2 € 25.000,-- verstrekt. 

h) De deskundige heeft partijen bij e-mailbericht van 27 juni 2014 een concept- rapportage toegezonden met het verzoek om daarop binnen 4 weken nadien te reageren. De gebroeders X hebben daarop gereageerd bij brief van 8 juli 2014. Ondanks rappel van de deskundige bij e-mailbericht van 21 juli 2014 heeft Achmea niet op de concept-rapportage gereageerd. 

i) Achmea heeft op 17 juli 2014 als voorschot aan X1 - opnieuw, hof- € 50.000,-- en als voorschot aan X2 € 25.000,-- verstrekt. 

j) Op verzoek van Achmea heeft een bespreking met de deskundige plaatsgevonden op 10 september 2014. Daarbij was naast mr. Houben van Achmea ook de heer Kranendonk van Raasveld aanwezig. Achmea deelde mede dat zij nog enkele stukken van (de accountant van) de gebroeders X wenste te ontvangen en binnen 4 tot 6 weken alsnog schriftelijk zou reageren op de inhoud van de concept- rapportage. 

k) De accountant van de gebroeders X heeft de door Achmea gevraagde stukken aan Achmea toegezonden op 23 september 2014, waarbij gevoegd een brief met betrekking tot de benodigde aanvullende voorschotten t/m het 3e en 4 kwartaal 2014. 

I) Achmea heeft op 21 november 2014 een aanvullend voorschot van € 45.000,-- voldaan. 

m) Achmea heeft in plaats van schriftelijk te reageren op de concept-rapportage van de deskundige, verzocht om een hernieuwde bespreking, welke op donderdag 27 november 2014 heeft plaats gevonden. 

n) De deskundige heeft op 31 maart 2015 een definitieve rapportage aan partijen toegezonden, waarin hij een voorschot van € 35.000,-- per kwartaal adviseert. 

o) De gebroeders X hebben Achmea bij brief van 22 april 2015 gesommeerd om zich wat betreft bevoorschotting te conformeren aan de verzamelstaat op pagina 38 van de definitieve rapportage van de deskundige, waar tot en met het tweede kwartaal 2015 een aanvullend voorschot van € 161.249,-- is vermeld en hebben tevens Achmea gevraagd om medewerking te verlenen aan een vervolgopdracht aan de deskundige ten behoeve van analyse over de periode vanaf april 2014. 

p) Namens Achmea deelde Raasveld bij e-mailbericht van 22 mei 2015 mede dat 
(a) partijen verschillend denken over de vaststelling van het verlies arbeidsvermogen van X1, 
(b) de rapportage van de deskundige niet het verlies arbeidsvermogen maar verlies van de onderneming aangeeft en 
(c) de reeds verstrekte voorschotten toereikend zijn voor de geleden schade. 

Achmea stelt verder dat zij bereid is een lening te verstrekken van € 50.000,-- en deelde mede: 

"Hiermee hopen wij het acute probleem te hebben opgelost. Onze visies verschillen met betrekking tot het verlies arbeidsvermogen van uw cliënt. Om dit op te lossen en dus niet de volgende keer tegen hetzelfde probleem aan te lopen, komen wij zeer binnenkort met een voorstel hieromtrent." 

q) Dezelfde dag reageerden de gebroeders X. Daarop reageerde Raasveld bij e-mailbericht van 29 mei 2015, waarin Raasveld aangaf wat het verlies arbeidsvermogen van een zelfstandig ondernemer naar haar mening in zijn algemeenheid behelst en hoe dit moet worden onderscheiden van de schade van de onderneming. Raasveld gaf aan dat over de vaststelling van het verlies arbeidsvermogen nog overleg moet worden gevoerd en dat zij met mr. Houben overleg zou plegen over het medisch traject, het arbeidsdeskundig traject en een eventueel vervolgbezoek nadat de rapportage van de arbeidsdeskundige en de medisch adviseur voorhanden zouden zijn. 

r) De gebroeders X hebben Achmea op 14 juli 2015 aangeschreven over alle hiervoor genoemde thema's van de schaderegeling en hebben, onder overlegging van de medische adviezen, een traumatologische expertise voor X1 voorgesteld en verzocht om een vervolgbezoek van arbeidsdeskundige Verhoeven. 
Voorts hebben zij Achmea geïnformeerd dat Raasveld in gebreke was met het verstrekken van een voorstel om het (kennelijke) verschil over het verlies arbeidsvermogen op te lossen en dat het advies van de deskundige met betrekking tot de periodiek noodzakelijke benodigde bevoorschotting niet werden opgevolgd. 

s) Raasveld deelde op 7 augustus 2015 aan de gebroeders X mede dat zij de behandeling van het gehele dossier zou overnemen en dat daartoe, na wederzijdse vakanties, overleg zou plaatsvinden met mr. Houben , waarna Raasveld inhoudelijk op de zaak zou terugkomen. 

t) Achmea heeft tot op heden aan voorschotten in totaal een bedrag van € 275.000,-- verstrekt aan X1 en een bedrag van € 50.000,-- aan X2 . 

3.1.2. Als door Achmea gesteld en door X B.V. niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat voorts vast: 

u) dat Achmea in totaal tot aan de dagvaarding in kort geding geen € 325.000,--, maar € 327.000,-- aan voorschotten aan de gebroeders X heeft verstrekt; 

v) dat namelijk in aanvulling op de hiervoor genoemde sub g), i) en 1) genoemde bedragen op 17 september 2013 nog € 2.000,-- is betaald aan X2 , en op 26 mei 2015 € 50.000,-- aan X1 ; 

w) dat Achmea aan het bestreden vonnis heeft voldaan, in die zin dat zij op 10 februari 2016 € 181.249,-- (zoals gevorderd) heeft betaald plus € 2.590,19 aan proceskosten (inclusief nakosten). 

3.1.3. Bij wijze van nadere uitwerking van het in r.o. 3.1.1 sub a) gestelde kan worden verwezen naar de bij akte van 18 januari 2016 door de gebroeders X overgelegde polis en verzekeringsvoorwaarden. 
Uit blad 4 van de polis blijkt dat de hierboven genoemde BMW verzekerd was, en dat daarbij een "SVI" - schadeverzekering inzittenden - was afgesloten met een maximum van € 1.000.000,-- "per aanspraak". 
Uit blad 1 van de "Bijzondere voorwaarden Motorrijtuigenverzekering", model 202A3, blijkt dat verzekerden zijn: de bestuurder en de passagiers. Volgens artikel 3 is verzekerd de schade die de verzekerden lijden als gevolg van een verkeersongeval tot maximaal het verzekerd bedrag per gebeurtenis. Volgens artikel 6 zijn - voor zover relevant - rechthebbenden alleen natuurlijke personen die rechtstreeks bij het schadegeval betrokken zijn en die erdoor benadeeld zijn. 
Voorts maakt van de overgelegde voorwaarden deel uit hoofdstuk 4 ("Verkeer") van de Verzekeringsvoorwaarden Bedrijven Compact Polis MKB, waarvan paragraaf 10 wederom nadere bepalingen bevat met betrekking tot de SVI waarin ook weer de bestuurders en passagiers als verzekerden worden aangewezen en wordt gesteld dat uitsluitend rechtstreeks bij het schadegeval betrokken benadeelde natuurlijke personen op de verzekering een beroep kunnen doen. 

3.2. Zoals onder de vaststaande feiten sub n) weergegeven heeft Van de Bree een voorschot van € 35.000,-- per kwartaal geadviseerd. Op basis daarvan hebben de gebroeders X onder meer een vordering ingediend (inl. dgv. sub 2.3) groot € 181.249,--. 
Het hof begrijpt dat die vordering is berekend aldus dat de gebroeders X hebben berekend hoeveel het totaal aan voorschotten zoals Van de Bree die heeft berekend bedraagt vanaf de datum van het ongeval tot en met 31 december 2015, waarop de door Achmea uitbetaalde voorschotten groot € 325.000,-- (hetgeen dus € 327.000,-- moet zijn; zie de vaststaande feiten sub u) in mindering zijn gebracht. Per 30 juni 2015 zou de achterstand € 111.249,-- en per 30 september 2015 € 146.249,-- hebben bedragen.

3.2.1. Bij inleidende dagvaarding vorderden de gebroeders X zakelijk weergegeven: 
1. Achmea te gebieden zich bij de bevoorschotting te houden aan de berekening van Van de Bree; 
2. Achmea te gebieden € 181.249,-- althans € 146.249,-- aan aanvullende voorschotten te voldoen, alles zoals nader uitgewerkt in de inleidende dagvaarding; 
3. Achmea te bevelen om de schadebehandeling/schaderegeling te hervatten alles zoals nader uitgewerkt in de inleidende dagvaarding; 
4. Achmea te veroordelen in de kosten van het geding. 

3.2.2. De voorzieningenrechter wees vorderingen sub 1 en 2 toe (vordering sub 2 tot eerstgenoemd bedrag groot € 181.249,--) en vordering sub 3 af, met veroordeling van Achmea in de kosten. 

3.3. Tegen de toewijzing van vorderingen 1 en 2 is het principaal appel gericht, tegen de afwijzing van vordering sub 3 is het incidenteel appel gericht. 

in principaal appel: 

3.3 .1. De principale grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven, de inleiding van de memorie van grieven, en de reactie bij memorie van antwoord worden aan de orde gesteld: 
1) de reikwijdte en het doel van de door partijen aan Van de Bree gegeven opdracht (mvg 11, 13 en 14 en 33); 
2) de vraag of Van de Bree zich aan zijn opdracht heeft gehouden (mvg 13-14); 
3) de vraag in hoeverre Achmea (bij voorbaat) aan het rapport is gebonden (mva 6.1, 7.6 en 10.3); 
4) de vraag of Achmea dat rapport voldoende heeft betwist (mvg 28-29; 55 e.v.); 
5) de vraag of de rechter zich mocht/moest conformeren aan dat rapport (mva 5.6 e.v.); 
6) de inhoudelijke juistheid van het rapport van Van de Bree (mvg 13, 19-27,37-52); 
7) de criteria voor toewijzing van omvangrijke voorschotten in een kort geding. 

3.4. Het hof verwerpt het standpunt van de gebroeders X dat de pagina's 1-38 van de memorie van grieven buiten beschouwing gelaten moeten worden wegens het niet voldoen aan het kenbaarheidsvereiste. De bezwaren van Achmea tegen het vonnis waarvan beroep zijn het hof voldoende duidelijk; uit de memorie van antwoord blijkt dat ook de gebroeders X die bezwaren goed hebben begrepen. Het hof verwerpt tevens het standpunt van de gebroeders X dat Achmea haar recht heeft verwerkt om nog bezwaar te maken tegen de (concept)rapportage van Van de Bree. Het enkele gestelde niet-voldoen aan een procedureafspraak is daarvoor onvoldoende. 

3.5. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak zijn de volgende facetten naar 's hofs oordeel van belang. 

3.5.1. X1 en X2 zijn ondernemers, en eigenaren van X B.V.. Zij ontvangen - zo begrijpt het hof - een periodiek loon van X B.V., maar zijn als eigenaren direct - ook financieel - belanghebbende bij het reilen en zeilen van X B.V. Als X B.V. ten onder gaat, missen zij inkomen en leiden zij schade; zij raken dan hun verdiencapaciteit in en via X B.V. kwijt en mogelijk ook vermogen dat in die BV zit. 

3.5.2. Verzekerd zijn echter X1 en X2 , niet X B.V.. 

3.5.3. X1 en X2 konden er in elk geval aanspraak op maken dat Achmea gedurende een redelijke termijn X B.V. hielp te overleven, opdat de verdienmogelijkheden, ook op termijn, van (vooral) X1 werden veilig gesteld. Waar X B.V. niet de verzekerde en rechthebbende was kon het vorenstaande enkel geëffectueerd worden door voorschotten aan X1 (en X2). 

3.5.4. In het eerste jaar na het ongeval heeft Achmea aan voorschotten € 180.000,-- betaald aan X1 en € 52.000,-- aan X2 . In het tweede jaar na het ongeval heeft Achmea nog eens € 95.000,-- betaald aan X1. Dat met name X1 bij gebreke van voldoende reserves of andere inkomstenbronnen voor zijn levensonderhoud behoefte zou hebben gehad aan dergelijk hoge voorschotten is gesteld noch gebleken, zodat de conclusie gewettigd is dat de voorschotten, hoezeer ook gedaan aan natuurlijke personen, er in belangrijke mate toe strekten X B.V. voort te laten bestaan, opdat de gebroeders X ook op termijn van inkomen voorzien bleven. 

3.5.5. Geconstateerd moet worden dat Achmea bij het uitbetalen van voorschotten voortvarend te werk is gegaan, los van de vraag of zij voortvarend te werk is gegaan bij haar reactie op het deskundigenbericht. Dat bij rechtszaken welke (anders dan bij wege van voorschot) strekken tot betaling van letselschade vaak niet eerder dan 5 tot 10 jaar na de schadedatum tot definitieve afwikkeling kan worden gekomen, is geen uitzondering. Achmea wijst in haar memorie van grieven sub 66 ook op de lange duur van letselschadezaken. 
Achmea heeft aldus in elk geval door voortvarende uitbetaling van voorschotten werk gemaakt van het voorkómen van de ondergang van X B.V. vanwege het gebrek aan inzet van X1 en/ofvanwege het gebrek aan liquiditeiten. 

3.6. Reikwijdte van de opdracht aan Van de Bree; r.o..3.3.1 sub 1): 

3.6.1. De gebroeders X hebben hun vorderingen voor een groot deel gebaseerd op het rapport van Van de Bree. Volgens de gebroeders X is aan Van de Bree gevraagd een bedrijfseconomische analyse uit te voeren en een voorschotprognose te verstrekken en is uitdrukkelijk niet gevraagd het verlies verdienvermogen te berekenen; inl. dgv. sub 2.1. 
Ook Achmea gaat hiervan uit. Volgens haar zag haar instemming met het inschakelen van Van de Bree enkel daarop dat Van de Bree de noodzaak tot het betalen van voorschotten zou onderzoeken en daartoe een bedrijfseconomische analyse zou opstellen, en niet op een totale vaststelling van de schade. 

3.6.2. Het hof verwijst naar producties 9 tot en met 16 bij de akte van 18 januari 2016. 

3.6.2.1. Prod. 9 behelst een email van vrijdagmiddag 7 februari 2014 om 17:32 uur van mr. Blok, advocaat van de gebroeders X, aan mr. Houben, juridisch adviseur van Achmea. 
Kennelijk is deze email ontvangen op maandagochtend 10 februari 2014, want mr. Houben reageert bij email van 11 februari 2014, waarbij hij refereert aan een conceptbrief van 10 februari 2014. 
Bij de email van 7 februari 2014 van mr. Blok was gevoegd een concept-opdracht aan Van de Bree. Deze was gedateerd, althans op het exemplaar zoals dat zich in het dossier bevindt, op 27 november 2015, maar dat kan niet juist zijn. De reactie van 11 februari 2014 maakt bezwaar tegen bepaalde passages zoals die woordelijk voorkomen in de brief van "27 november 2015". Het hof gaat ervan uit dat dit concept dus ook dateert van 7 februari 2014. 
Voor de goede orde wijst het hof erop dat bij prod. 11 eveneens een brief "van 27 november 2015", welke volgens de email van 11 februari 2014 om 12:37 uur een "aangepast concept" betreft, in het geding is gebracht. Deze heeft echter een andere tekst. 

3.6.2.2. De brief "van 27 november 2015" vermeldt dat de opdracht aan Van de Bree de volgende aspecten betreft: 

l. Het tussentijds en voorlopig "begroten van de schade die de aandeelhouders van X B.V. - zijnde: de heren X2 en X1 in privé op netto-basis tot nu toe hebben geleden en op middellange termijn (ca. 6 maanden) zullen lijden" ten gevolge van een hen overkomen ongeval d.d. 27 augustus 2013 te Halle (Duitsland) [cursivering en aanhalingstekens hof]. 

2. Het begroten van de meerkosten verbonden aan het aannemen van een tweetal extra medewerkers (personal assistent voor de heer X1 en een extra magazijn medewerker).

3.6.2.3. In de email van 11 februari 2014 maakt mr. Houben bezwaar tegen het hiervoor cursief gedrukte (en tussen aanhalingstekens geplaatste) deel van de formulering, daar het gaat om de persoonlijk door de vennoten geleden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. Daarna vindt correspondentie plaats met betrekking tot de formulering van de onderzoeksopdracht; nergens in deze correspondentie komt tot uiting dat Van de Bree een integrale schadebegroting zou moeten opstellen en evenmin dat hij bindend zou moeten adviseren. 

3.6.2.4. Deze correspondentie culmineert in prod. 16, een brief van 17 maart 2014 (welke brief door beide partijen is ondertekend) waarbij Van de Bree de onderzoeksopdracht, waarover in correspondentie overeenstemming was bereikt, als volgt heeft geformuleerd (de paginanummers achter elke vraag betreffen de pagina in het eindrapport betrekking hebbende op de vraag): 

1. Wilt u een bedrijfseconomische analyse maken van de onderneming van betrokkenen en ieders inbreng daarin? (pag. 5-11) 
2. Hoe zou het betrokkenen in bedrijfseconomisch opzicht zijn vergaan c.q. vergaan indien het ongeval d.d. 27 augustus 2013 niet zou hebben plaatsgevonden. (pag. 11- 32) 
3. Wat is uw visie op de bedrijfsresultaten tot heden? Wilt u hierbij niet alleen uitgaan van de verlies- en winstrekening. maar ook eventuele investeringen meenemen? (pag. 32) 
4. Wilt u in beeld brengen of in verband met modernisering dan wel een andere bedrijfsvoering bepaalde investeringen nodig waren c.q. zijn en zo "welke en daarbij aangeven of en zo ja in hoeverre die ook zonder het ongeval d.d. 27 augustus 2013 noodzakelijk waren c.q. zouden zijn? (pag. 32-33) 
5. Hoe is op dit moment de financieel economische situatie van het bedrijft (pag. 33- 34) 
6. Wat waren en zijn naar uw inzichten de toekomstmogelijkheden van het bedrijf in de situatie met en zonder ongeval d.d. 27 augustus 2013 op korte en middellange termijn? (pag. 35) 
7. Hoe verhoudt zich de ontwikkeling in de onderneming (o.a. financieel) tot de branche bezien tot heden. Waar mogelijk verzoeken wij u een jaarverslaganalyse te maken aan de hand van jaarstukken over deze periode. (pag. 35) 
8. Is de structuur van de onderneming en de verdeling van de werkzaamheden over betrokkene, zijn compagnon/broer en eventueel hun medewerkers naar uw mening vanuit bedrijfseconomisch opzicht juist c.q. optimaal ingericht? Indien bepaalde 'wijzigingen zouden kunnen worden doorgevoerd,' wilt u zo precies mogelijk beschrijven welke zouden dat kunnen en/of moeten zijn. (pag. 35) 
9. Betrokkenen hebben toestemming verkregen om op kosten van Interpolis vervangende arbeidskracht(en) in te schakelen, zijnde een personal assistent en een extra magazijn medewerker. (pag. 27) 
10. Kunt u, gelet op uw - onderbouwde - antwoorden op voorgaande vragen, de met het oog op de continuïteit van de onderneming en de inbreng van betrokkenen thans en op middellange termijn (per periode van 6 maanden) noodzakelijke bevoorschotting becijferen, indien nodig onder het toepassing van een bandbreedte c.q. een 'voorschot planning '? 
[Het hof wijst erop dat kennelijk per abuis - zie ook de eerdere versies van deze vraag zoals deze voorkomt in producties 11 en 12 - in prod. 16 in de eerste regel na "vragen" een punt staat in plaats van een komma, en dat het woord "De" begint met een hoofdletter in plaats van met een kleine letter.] 
11. Heeft u eventuele andere opmerkingen die voor het beoordelen van deze casus van belang kunnen zijn? 

3.6.3. Uit de opbouw van de opdracht blijkt dat vragen 1 tot en met 9 ten dele in feite de opmaat vormen tot vraag 10: dat is in de visie van het hof de centrale vraag waarom het in dit kort geding gaat. 
In de opsomming van de correspondentie hiervoor ligt naar 's hofs voorlopig oordeel besloten dat er op diverse onderdelen wijzigingsvoorstellen zijn geweest, maar dat de passage in de oorspronkelijke brief "van 27 november 2015" zoals deze hiervoor, in r.o. 3.6.2.2, cursief werd geciteerd, weliswaar geen genade kon vinden in de ogen van Achmea waar het ging om het voorstel dat Van de Bree "de schade die de aandeelhouders hadden geleden/zullen lijden" zou begroten, maar dat nergens uit blijkt dat een van partijen in het verdere vervolg beoogden dat Van de Bree een voorstel zou doen dat de begroting van de benodigde bevoorschotting een periode van zes maanden te boven ging. En wat ervan zij of een periode van zes maanden in het normale spraakgebruik aangemerkt kan worden als een "middellange" termijn, partijen hebben voor dit geval met "middellange termijn" kennelijk een periode van zes maanden of daaromtrent op het oog gehad. 
De overeenstemming tussen partijen omtrent het inschakelen van Van de Bree tot het doen van een voorstel moet aldus, naar het voorlopige oordeel van het hof, geacht worden - voor zover in dit kort geding van belang - betrekking te hebben op een begroting van de behoefte aan bevoorschotting gedurende circa zes maanden (vraag 10) met een deugdelijke onderbouwing daarvan (vragen 1 tot en met 9). Aldus bezien is het hof voorshands van oordeel dat een redelijke uitleg van de onderzoeksopdracht in de relatie tussen partijen met zich bracht dat de nadruk van het uit te voeren onderzoek daarop lag, dat ten behoeve van de beoordeling van de noodzaak van bevoorschotting gedurende een periode van circa zes maanden, alles om de continuïteit van X B.V. te waarborgen, door Van de Bree een onderzoek werd uitgevoerd en een rapport werd opgesteld. 

3.6.4. 
Niet miskend kan echter worden dat partijen bij dit alles voor bewoordingen hebben gekozen welke ertoe zouden kunnen leiden dat bij degene die de opdracht moest uitvoeren, Van de Bree, de indruk ontstond dat partijen overeenstemming hadden bereikt omtrent een ruimere onderzoeksopdracht. Met name de woorden in vraag 10, waarmee het onderzoek werd gericht op de "thans en op middellange termijn (PER periode van 6 maanden) noodzakelijke bevoorschotting" [hoofdletters hof] kunnen bij Van de Bree de indruk hebben gewekt dat de opdracht een ruimere strekking had dan waar de overeenstemming tussen partijen toe strekte. 

3.7. Heeft Van de Bree de grenzen van zijn opdracht overschreden; r.o. 3.3.1 sub 2)? 
Het gaat er hierbij niet zozeer om of Van de Bree de grenzen van de opdracht zoals hij die mocht begrijpen heeft overschreden, als wel om de vraag of hij de grenzen van de onderzoeksopdracht waaromtrent partijen overeenstemming hadden bereikt heeft overschreden. 

3.7.1. De deskundige concludeert (bladzijden 37 en 38) dat er - op basis van zijn berekening van de netto-schade, geleden en te lijden door de heren X1 en X2 , een bevoorschotting van € 35.000,-- per kwartaal reëel wordt geacht, vanaf 1 april 2014 waarbij geen einddatum wordt genoemd. Van dat bedrag zou 85% moeten worden toegerekend aan X1 en 15% aan X2 . 
Het hof constateert dat Van de Bree aldus geen beperking in de tijd aanbrengt en dat strookt niet met de beperking in de tijd waarover partijen overeenstemming hadden bereikt. 

3.7.2. Voorts constateert het hof dat het antwoord op vragen 5) en 6), naar de huidige (althans: op het moment van het opstellen van het rapport bestaande) financieel-economische situatie van het bedrijf en naar de toekomstmogelijkheden op korte en middellange termijn, voorzichtig/gematigd positief is geformuleerd, met een verwachting dat de situatie zal verbeteren. 
Het had voor de hand gelegen dat die gematigd positieve verwachtingen tot uiting zouden zijn gekomen in een verminderde behoefte aan bevoorschotting. Enige onderbouwing waarom het "met het oog op de continuïteit van de onderneming en de inbreng van betrokkenen" noodzakelijk zou zijn de (oorspronkelijk berekende) bevoorschotting voort te zetten ontbreekt evenwel. 
Van de Bree stipt wel de "liquiditeitsproblernatiek" van X B.V. aan zonder aan te geven waarin die bestaat en zonder daarbij aandacht te besteden aan de reeds uitbetaalde voorschotten groot € 327.000,--. In het rapport komt ook onvoldoende tot uiting dat die liquiditeitskrapte veroorzaakt is door het ongeval en het is niet de bedoeling van voorschotten, aan de ondernemers X1 en X2 uit te keren, om te voorzien in hun behoefte vooruitlopend op hun nog vast te stellen schade, om een blijvende voorziening te scheppen ten behoeve van de liquiditeitskrapte bij het bedrijf. 
Van de Bree koppelt zijn voorstel rechtstreeks aan de volgens hem naar verwachting door X1 en X2 te verwachten inkomensschade, zonder er daarbij op in te gaan in hoeverre zij persoonlijk behoefte hebben aan een voorschot. 
Aldus is op de centrale vraag, vraag 10, in feite geen antwoord verkregen. 

3.7.3. Ten slotte heeft Van de Bree naar aanleiding van vraag 2) een complete uiteenzetting over de schade ten beste te geven. In dit stadium was echter slechts de vaststelling van voorschotten ten behoeve van de vennoten aan de orde. 

3.7.4. Het hof komt tot de voorlopige slotsom dat Van de Bree enerzijds de opdracht zeer ruim heeft opgevat en daarmee bespiegelingen heeft gewijd aan kwesties welke in dit stadium nog niet aan de orde waren, anderzijds de centrale vraag strikt genomen niet heeft beantwoord. 

3.8. Heeft Achmea zich bij voorbaat verbonden aan de uitkomsten van het rapport van Van de Bree; r.o.. 3.3.1 sub 3)? 

3.8.1. In beginsel diende Achmea zich daaraan te conformeren, indien en voor zover de deskundige de grenzen van de opdracht niet te buiten was gegaan en antwoord had gegeven op de centrale vraag. Maar niet gezegd kan worden dat Achmea zich bij voorbaat heeft verbonden om, hetzij ten titel van schadevergoeding, hetzij ten titel van voorschot daarop, hetzij ten titel van beredderingskosten per kwartaal een bedrag van € 35.000,-- te voldoen, voor een vooralsnog onbepaalde tijd. 

3.9. Heeft Achmea het rapport (voldoende) betwist; r.o. 3.3.1 sub 4)? 

3.9.1. Daargelaten of Achmea in eerste aanleg het rapport voldoende had betwist: in elk geval heeft zij in hoger beroep dat rapport voldoende betwist, zowel ten aanzien van de reikwijdte als ten aanzien van de inhoud daarvan. 

3.10. Dient het hof zich te conformeren aan het rapport; r.o. 3.3.1 sub 5)?

3.10.1. Onder verwijzing naar jurisprudentie stellen de gebroeders X dat de rechter zich aan het rapport van Van de Bree mag/moet conformeren. De voorzieningenrechter heeft de redeneringen van de gebroeders X gevolgd. Ten onrechte, volgens Achmea,

3.10.2. 
Nu Achmea zich niet bij voorbaat heeft gebonden aan het rapport van Van de Bree, althans voor zover daarin een voorstel tot bevoorschotting voor een onbepaalde duur besloten ligt, Achmea voorts gemotiveerd inhoudelijke bezwaren heeft gemaakt tegen het rapport, de deskundige naar het hof voorkomt weliswaar de grenzen van zijn opdracht (zoals hij deze mocht opvatten) niet te buiten is gegaan doch in feite de centrale vraag niet heeft beantwoord, acht het hof zich niet aan de uitkomsten van het rapport van Van de Bree gebonden. 

3.11. De inhoudelijke juistheid van het rapport; r.o. 3.3.1 sub 6): 

3.11.1. Volgens Achmea bevat het rapport allerlei onbewezen aannames. Onder verwijzing naar een contra-expertise van Pott betoogt Achmea dat en waarom het rapport essentiële fouten bevat. De beoordeling van de inhoudelijke juistheid van het rapport van Van de Bree gaat het bestek van dit kort geding echter te buiten. 

3.12. Toewijzing van voorschotten in kort geding, r.o. 3.3.1 sub 7): 

3.12.1. Het gaat in de onderhavige zaak om een kort geding. 
Bij toewijzing van een voorschot in kort geding gaat het onder meer om de vraag in welke mate aannemelijk is dat de bodemrechter, oordelend over de zaak, tot toewijzing van enig bedrag zal komen dat in de orde van grootte ligt als het bepaalde voorschot. Voorts spelen de belangen over en weer een rol, zoals enerzijds de noodzaak om een voorschot te verkrijgen, mede om verdergaande schade te voorkomen, en anderzijds het restitutierisico. 

3.12.2. Wat het eerste aspect betreft: 

3.12.3. Het ontbreekt het hof aan voldoende concrete informatie om dienaangaande in dit stadium enige zinvolle uitspraak te doen. Het hof kan niet bij voorbaat uitsluiten dat bij een totale schadeafwikkeling zal blijken dat het schadebedrag (aanmerkelijk) hoger is, maar evenmin kan het hof bij voorbaat uitsluiten dat het totale schadebedrag (aanmerkelijk) lager zal blijken te zijn dan de tot aan de procedure in eerste aanleg uitbetaalde voorschotten, in welk geval terugbetaling zal dienen plaats te vinden. Dat geldt a fortiori met en na betaling van het in eerste aanleg toegewezen bedrag. 

3.12.4. Wat het tweede aspect betreft: 

3.12.5. Geheel afgezien van de vraag wat in dat opzicht redelijkerwijze van Achmea mag worden gevergd: mede gegeven de voorzichtig positieve verwachtingen van de deskundige (antwoord op vragen 5 en 6) zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden- noch zijn zodanige concrete aanwijzingen gesteld - dat X B.V. ook na de bevoorschotting van € 327.000,-- door betalingen van Achmea aan de gebroeders X voor haar verdere voortbestaan nog steeds aangewezen was op verdere bevoorschotting en dat er thans nog steeds een reëel gevaar bestaat dat, als gevolg van de beperkte inzetbaarheid van X1 als gevolg van het ongeval, zonder bevoorschotting X B.V. niet zou kunnen overleven. 
Dat (vooral) X1 -en in mindere mate X2 - aangewezen was op (verdere) bevoorschotting voor zijn levensonderhoud is evenmin gebleken.; zoals hiervoor overwogen hebben immers enkel zij eventueel directe aanspraken op een uitkering krachtens de polis jegens Achmea. 

3.12.6. Wat het derde aspect betreft: 

3.12.7. De gebroeders X hebben in hun inleidende dagvaarding sub 4.7 erkend dat X B.V. uit hoofde van liquiditeitsoverwegingen behoefte had aan bevoorschotting, maar dat zowel X B.V. als de gebroeders X voldoende solvabel zijn om aan hun terugbetalingsverplichtingen te voldoen. 

3.12.8. Achmea heeft in haar pleitnota in eerste aanleg daar tegenover aandacht gevraagd voor het volgende. 
De gebroeders X, aldus Achmea, hebben gesteld dat X B.V. zeer solvabel is. Als dat zo is valt enerzijds de noodzaak tot het betalen van hoge voorschotten (teneinde X B.V. te stutten) niet in te zien. Bovendien ontstaat dan een situatie waarin de gebroeders X kennelijk die voorschotten in hun bedrijf pompen, doch waarbij, als het op terugbetaling aan zou komen, zich de situatie kan voordoen dat de gebroeders X zelf onvoldoende solvabel zijn om terug te betalen, terwijl X B.V. daartoe wèl voldoende mogelijkheden zou hebben, doch niet gehouden zou zijn omdat de voorschotten niet aan haar waren uitgekeerd. 

3.12.9. 
De constatering van Achmea is juist. Hoezeer ook X B.V. over voldoende vermogensbestanddelen zou beschikken om - indien zij daartoe gehouden was - verhaal te bieden als het op terugbetaling aankomt, het is niet X B.V., doch de gebroeders X die - eventueel- tot restitutie verplicht zijn en als zij de aan hen uitgekeerde voorschotten feitelijk in de BV hebben gestoken, kan zich zeer wel de situatie voordoen dat zij niet in voldoende mate beschikken over liquide middelen of eenvoudig uitwinbare verhaalsobjecten terwijl X B.V. daartoe wel in staat, maar niet bereid is. In zoverre bestaat er een niet te verwaarlozen restitutierisico, althans voor zover de uitkeringen daadwerkelijk als"voorschotten" op een definitieve uitkering zijn te beschouwen. Indien en voor zover de voorschotten zijn uitbetaald bij wijze van kosten van "bereddering" - zie onder meer pag. 24 e.v. van het verslag van een bespreking ten kantore van Van de Bree op 27 november 2014, bijlage 13 bij prod. 30 - dient bedacht te worden dat het daarbij naar hun aard gaat om kosten welke zowel qua tijd als qua omvang niet onbeperkt zijn. 

3.12.10. De in totaal uitgekeerde voorschotten zijn substantieel. De noodzaak voor aanvullende bevoorschotting bovenop het reeds uitbetaalde bedrag van € 327.000,-- staat vooralsnog onvoldoende vast. Het restitutierisico is niet verwaarloosbaar. Achmea was niet gebonden aan de uitkomst van het deskundigenrapport en dat geldt ook voor het hof. 
Bij deze stand van zaken was er onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de vordering tot betaling van aanvullende voorschotten bovenop de reeds voorgeschoten € 327.000,--. In zoverre dient het vonnis waarvan beroep op het principaal appel te worden vernietigd met afwijzing van de vorderingen 1) en 2). 

in incidenteel appel 

3.13. De voorzieningenrechter heeft de vordering sub 3) afgewezen op de grond dat toewijzing van de vorderingen 1) en 2) voor Achmea voldoende prikkel voor een voortvarende afwikkeling zou vormen. Die redenering gaat natuurlijk niet meer op, nu de vorderingen sub 1 en 2 alsnog zullen worden afgewezen. 
Mitsdien dient het hof te bezien of bij de huidige stand van zaken er een reëel vooruitzicht bestaat dat Achmea loyaal zal medewerken aan onderzoeken welke kunnen leiden tot een spoedige afwikkeling van de schadezaak. 

3.13.1. De gebroeders X eisen dat Achmea de schadebehandelingischaderegeling hervat door: 
- het verstrekken van een advies van de medisch adviseur 
- een reactie te geven op het voorstel voor een trauma-chirurgische expertise 
- het doen van een voorstel voor het oplossen van het (kennelijke) verschil van mening over de bepaling van het verlies verdienvermogen. 

3.13.2. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel stellen de gebroeders X dat Achmea- vooralsnog - (ook) geen medewerking wenst te verlenen aan een neuropsychologische expertise, en dat een medisch advies van 30 november 2015 ten tijde van het kort geding zou zijn achtergehouden. Achmea heeft dat bestreden. 

3.13.3. Wat de trauma-chirurgische expertise betreft: beide partijen stellen dat inmiddels, op 17 februari 2016, daartoe een opdracht is gegeven. Achmea stelt dat zij niet alleen een reactie op het voorstel heeft gegeven, zoals gevorderd, maar ook haar medewerking aan een dergelijke expertise heeft verleend. Dit is door de gebroeders X niet bestreden. Deze kwestie vormt derhalve geen grond meer voor het opleggen van een bevel aan Achmea. 

3.13.4. Wat het medisch advies betreft: Achmea stelt dat dit inmiddels na het kort gedingvonnis is overgelegd, hetgeen de gebroeders X bij akte in incidenteel appel niet hebben betwist. Ook dit geeft dus geen aanleiding meer voor het opleggen van een bevel aan Achmea. 

3.13.5. Wat de neuropsychologische expertise betreft: de gebroeders X wijzen erop dat die kwestie pas naar boven kwam na de behandeling van het kort geding in eerste aanleg. 
Achmea stelt in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel dat nu zulks niet gevorderd was in eerste aanleg, daartegen ook niet gegriefd kan worden in appel. Dat is niet juist; voor zoveel nodig valt dit aan te merken als een vermeerdering van eis. De gebroeders X kunnen dit ook vorderen in hoger beroep. 
In het standpunt van Achmea ligt besloten dat Achmea op zichzelf niet bij voorbaat ongenegen is medewerking te verlenen aan aanvullende expertises; in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 8 stelt zij dat paltijen daar ook mee bezig zijn. 
Naar het voorlopig oordeel van het hof zou Achmea aan aanvullend onderzoek mee dienen te werken (daargelaten of dat per se een neuropsychologisch onderzoek zou moeten zijn), maar bestaat er in dit stadium onvoldoende aanleiding voor de vrees dat zij daartoe niet bereid zou zijn. Een daarop geënte vordering is dus niet toewijsbaar. 

3.13.6. Het gelasten om een voorstel te doen in verband met het verlies aan verdienvermogen acht het hof prematuur. Nadat de trauma-chirurgische en eventueel andere expertises zijn afgerond zijn mogelijk nog onderzoeken nodig door een verzekeringsgeneeskundige en/of een arbeidsdeskundige. Daarna komt een deskundige op het gebied van het verlies aan verdienvermogen in beeld, rekening houdende met de bevindingen van de arbeidsdeskundige. Eerst in dat stadium komen voorstellen inzake een verlies aan verdienvermogen aan de orde. 

3.13.7. Mocht in de loop der tijd alsnog blijken dat Achmea onvoldoende bereidwillig is om mede te werken, dan kunnen de gebroeders X zich alsnog tot de voorzieningenrechter wenden. 
In dit stadium is er echter geen reden om Achmea te gelasten om op straffe van een dwangsom mee te werken. Mitsdien leent vordering sub 3) zich niet voor toewijzing en reeds daarom kan de grief in het incidenteel appel niet slagen. 

In het principaal en incidenteel appel 

3.14. De gebroeders X zullen als de in beide instanties, in het principaal en incidenteel appel in het ongelijk gestelde paltij in de kosten worden veroordeeld. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Achmea ingevolge het vernietigde vonnis heeft betaald, met wettelijke rente, is toewijsbaar. Het vonnis zal in zijn geheel worden vernietigd omwille van de leesbaarheid. 

4. De uitspraak 

Het hof: 

op het principaal en incidenteel hoger beroep 

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 

wijst de vorderingen af; 

op de vordering tot terugbetaling: 

veroordeelt de gebroeders X om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea te betalen een bedrag groot € 183.839,19, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 februari 2016 tot de dag der voldoening; 

veroordeelt de gebroeders X in de kosten van het geding, aan de zijde van Achmea in eerste aanleg begroot op € 3.903,-- aan verschotten en € 816,-- voor salaris advocaat, in het principaal appel op € 77,75 kosten appeldagvaarding, € 5.213,-- vast recht en € 2.632,-- voor salaris advocaat en in het incidenteel appel op € 2.632,-- voor salaris advocaat; 
Met dank aan mr. M. Spronck, Nysingh Advocaten-notarissen, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2016/hof-s-hertogenbosch-130916