Rb Amsterdam 140417 KG; bgk afgewezen bij gebreke van voldoende inzicht in de omvang van de uiteindelijke schade

Rb Amsterdam 140417 KG. Voetletsel werknemer; Bevoorschotting i.a.v.orthop. expertise; gevraagd € 10.000, toegewezen € 4.000 
- bgk afgewezen Bij gebreke van voldoende inzicht in de omvang van de uiteindelijke schade

Uitgangspunten 
1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 

l.I. Op 20 oktober 2014 is X, die in loondienst is bij Lebara, betrokken geraakt bij een bedrijfsongeval waarbij hij van een ladder is gevallen en een calcaneusfractuur aan zijn linkervoet heeft opgelopen. 
1.2. De Arbeidsinspectie heeft in haar rapport van 20 februari 2015 vastgesteld dat er sprake is geweest van overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. 
1.3. Goudse heeft namens Lebara aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW erkend. 
1.4. X laat zich in het gesprek met Goudse over de schaderegeling vertegenwoordigen door Ridder Letselschade (hierna: Ridder). 
1.5. Goudse heeft zich tot begin 2017 laten vertegenwoordigen door J.A.M. Daalhuizen (hierna: Daalhuizen) van GRM-Expertise. 
1.6. In het medisch advies van E.J.J.H. Hostee (hierna: Hofstee), de medisch adviseur van Goudse, van 8 augustus 2016 is vermeld: "(...) Relevant te melden is nog het verslag van de CT-scan van de dag van ongeval. Daarbij wordt van een verkalking aan de buitenenkel gesproken, 'sclerotisch begrensd' (verdichting). Mogelijk op basis van een oude traumatische afwijking. (... )" . 
1.7. Op gezamenlijk verzoek is op 23 november 2016 Liberty Expertise ingeschakeld om de omvang van de schadepost verlies aan zelfwerkzaamheid te begroten. 
1.8. Op 4 januari 2017 heeft Hofsteewederom een medisch advies uitgebracht. Hierin is vermeld dat uit een röntgenverslag van 8 februari 2010 is gebleken dat X in 2010 een trimalleolaire enkelfractuur links heeft gehad. Haar conclusie luidt: "Er is toch wel sprake van een relevante pre-existentie, namelijk een trimalleolaire enkelfractuur links. (...) Deze fracturen kunnen ook aanleiding geven tot posttraumatische slijtage, ondanks het feit dat de heer daarvoor kennelijk zijn huisarts niet meer bezocht. (...) Vanwege zijn enkel/voetklachten links is een beperking ten aanzien van zware activiteiten wel aannemelijk, maar of dit allemaal of alleen maar te relateren is aan het letsel uit 2014 staat, met het oog op de eerdere fracturen, mijns inziens niet vast. (...)
1.9. Goudse heeft tot op heden een voorschot onder algemene titel ad € 10.000,00 en een voorschot aan smartengeld ad € 5.000,00 aan X uitgekeerd. 
1.10. In een brief van 23 januari 2017 heeft Daalhuizen aan Ridder met betrekking tot mogelijke aanvullende voorschotten het volgende gemeld: "(...) Ik overleg met Goudse over een aanvullend voorschot, zodat de heer X voldoende financiële middelen heeft om de werkzaamheden rondom de verhuizing te financieren. Voor een definitief standpunt over de kosten dient het rapport van Liberty te worden afgewacht:" 
1.11. Op 23 januari 2017 heeft Liberty een rapport uitgebracht. In dit rapport worden de kosten rondom de verhuizing van X, in het geval X deze vanwege gebrek aan zelfredzaamheid door derden zal laten uitvoeren geschat op € 3.955,00. 
1.12. Bij brief van 27 januari 2017 heeft Goudse aan Ridder aangegeven dat er twijfels bestaan over de juiste opgave van de schadeposten en het (medisch) causale verband tussen de beperkingen van X en het ongeval ter discussie gesteld. 
1.13. De medisch adviseur van X (R.W.M.M. Spruijt) heeft in zijn advies van 10 februari 2017 het volgende opgemerkt: "(...) bij nauwgezet onderzoek kunnen de huidige klachten en beperkingen relatief eenvoudig te scheiden zijn in een gevolg van het oude ongeval (2010) en een gevolg van het recentere ongeval (2014). Zo zal de artrose die rond het onderste spronggewricht inmiddels is vastgesteld zonder meer een gevolg zijn van het ongeval van 2014. (...) Het valt aan te bevelen om een orthopedische expertise op te starten om dit onderscheid op basis van nauwgezet onderzoek te maken, en "( ...) Op dit moment zijn mij geen structurele afwijkingen bekend die te relateren zijn aan het ongeval van 2010 en voor zover mij bekend zijn er na 2010 ook geen relevante klachten meer geweest. Ik kan daarmee niet uitsluiten dat er toch nog een relatief bescheiden rol vanuit het oude letsel zou kunnen bestaan. Indien partijen dit grondig willen onderzoeken is een orthopedische expertise onvermijdelijk. " 
1.14. Inmiddels is X drie keer aan zijn voet geopereerd, laatstelijk op 29 november 2016. Er is nog geen sprake van een eindtoestand. Volgens zijn medisch adviseur kan de orthopedische expertise in ieder geval vanaf april 2017 plaatsvinden. 
1.15. Goudse heeft aangegeven dat nadere bevoorschotting zal worden opgeschort tot er meer duidelijkheid is over de medische causaliteit. 
1.16. Bij brief van 4 april 2017 heeft de HR Manager van Lebara verklaard dat X tijdens zijn dienstverband hij Lebara niet eerder hinder heeft ondervonden van lichamelijk letsel. 

Vordering en venveer 
2. X vordert - samengevat - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Lebara wordt veroordeeld tot betaling van 
a. € 10.000,00, ten titel van een voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het ongeval, 
b. € 5.000,00 ten titel van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 
c. de proceskosten. 
X verzoekt Goudse op grond van artikel 7:954 BW te veroordelen tot betaling aan X van al hetgeen Lebara aan hem uit hoofde van dit vonnis verschuldigd is. 

3. X legt hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat Lebara aansprakelijk is ingevolge artikel 7:658 BW voor alle geleden en nog te lijden (immateriële schade als gevolg van het bedrijfsongeval dat X is overkomen. 

4. Met het oog op de oplevering in april 2017 van zijn nieuwbouwwoning stelt X dat hij een spoedeisend belang heeft bij een nadere bevoorschotting, omdat hij vanwege zijn klachten en beperkingen zelf geen verbouwings- en inrichtingswerkzaamheden kan verrichten en deze werkzaamheden aan derden zal moeten uitbesteden. De spoedeisendheid voor toewijzing van een voorschot op de buitengerechtelijke kosten is, dat hij deze kosten moet maken teneinde de vordering op Lebara en Goudse te kunnen vaststellen en hij deze kosten zelf moet betalen. 

5. Lebara en Goudse voeren gemotiveerd verweer. 

6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 

Beoordeling 
7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van X in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 

8. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, tenvijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 

9. Voldoende aannemelijk is dat X een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Immers, reeds geruime tijd waren Lebara en Goudse bekend met de aanstaande oplevering van de nieuwbouwwoning van X. Dat X geen bewijs heeft overgelegd van de daadwerkelijk geplande leveringsdaturn doet daar niet aan af. 

voorschot op kosten zelfredzaamheid 
10. X grondt zijn vorderingen op werkgeversaansprakelijkheid (van Lebara) ingevolge artikel 7:658 BW in samenhang met de directe actie bij aansprakelijkheidsverzekering ingevolge artikel 7:954 BW. 

11. Vast staat dat Goudse de aansprakelijkheid heeft erkend voor de door X ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden en te lijden schade. Er is sprake van een schuldaansprakelijkheld. De schaderegeling is thans nog in volle gang. 

12. Goudse heeft tegen de vordering aangevoerd dat zij inmiddels genoeg en naar haar oordeel zelfs een te hoog bedrag aan voorschotten aan X heeft verstrekt. Daartoe verwijst zij naar de door GRM Expertise opgemaakte schadestaat van 23 januari 2017, waarin een saldo-overschot wordt genoemd van € 8,431,89. 

13. Zij voert aan dat X het eerdere letsel aan de linker enkel heeft verzwegen. Dit heeft geleid tot een vertrouwensbreuk. Om het causaal verband tussen de klachten en beperkingen van X en het bedrijfsongeval vast te kunnen stellen is er dan ook nadere orthopedische expertise noodzakelijk. X stelt daartegenover dat er geen sprake is geweest van opzettelijke verzwijging van relevante informatie. Hij had na de behandeling van de breuk in 2010 tot het bedrijfsongeval geen klachten meer aan de linkerenkel. Zijn medisch adviseur heeft aangegeven dat het oude letsel hoogstens nog een relatief bescheiden rol zou kunnen spelen bij de huidige beperkingen. 

14. Uit het voorgaande blijkt dat er tussen partijen een impasse bestaat over tussentijdse aanvullende bevoorschotting en dat er nog de nodige stappen gezet moeten worden alvorens een vaststellingsovereenkornst tot stand zal kunnen komen. 

15. Uit de overgelegde medische stukken blijkt dat er sprake is van ernstig letsel en een langdurig genezingsproces. Een eindtoestand is nog niet bereikt.

16. Op de vraag van de kantonrechter ter zitting wanneer de orthopedische expertise zal plaatsvinden, heeft de gemachtigde van Lebara en Goudse aangegeven dat deze binnenkort zal worden aangevraagd door Goudse. Nu de impasse over de stopzetting van de bevoorschotting reeds enkele maanden bestaat, is het de kantonrechter niet duidelijk waarom de orthopedische expertise niet reeds door Goudse is aangevraagd. 

17. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter is het niet gerechtvaardigd dat Goudse de bevoorschotting stopt in afwachting van de uitkomst van de orthopedische expertise. Dit mede omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat Goudse, in de persoon van Daalhuizen, het vertrouwen bij X heeft gewekt dat aan hem een aanvullend voorschot voor zijn verhuizing zou worden verstrekt, ook nádat het pre-existente letsel naar boven was gekomen. Daar komt bij dat de medisch adviseur van X in zijn advies heeft aangegeven dat indien de breuk uit 2010 al van invloed is op de huidige beperkingen, deze invloed beperkt is. Een ander aanknopingspunt is bij gebreke van een orthopedische expertise nu niet voorhanden. 

18. Nu uit het rapport van Liberty blijkt dat de zelfredzaamheid van X door de gevolgen van het ongeval sterk verminderd is, is er aanleiding om Lebara te veroordelen tot het betalen van een voorschot hiervoor in het kader van de aanstaande verhuizing van X.

19. Omdat niet kan worden uitgesloten dat er (enig) medisch causaal verband bestaat met het pre-existente enkelletsel, noopt dit de kantonrechter, zeker in kort geding, echter tot terughoudendheid. 

20. Gelet op al het voorstaande zal de kantonrechter voor de hoogte van het toe te wijzen voorschot aanknopen bij hetgeen Liberty in haar rapport als schadepost met betrekking tot gebrek aan zelfredzaamheid heeft begroot. Aan het verweer van Goudse dat er reeds te veel aan voorschot is uitgekeerd gaat de kantonrechter voorbij, nu in de schadestaat van GRM Expertises onder meer voor de posten smartengeld en kosten buitengerechtelijke bijstand p.m.-posten zijn opgenomen. 

21. Dit betekent dat de kantonrechter een bedrag van € 4.000,00 ten titel van voorschot in dit kader zal toewijzen, zulks ter verrekening met het uiteindelijk aan X toe te wijzen schadebedrag. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding. 

voorschot huishoudelijke hulp 
22. De vordering tot betaling van een voorschot in het kader van huishoudelijke hulp zal in het kader van dit kort geding niet worden toegewezen, nu X niet heeft aangetoond terzake reeds kosten te hebben gemaakt en hij in het kader van deze procedure onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij deze schade thans lijdt of binnenkort zal gaan lijden. 

voorschot smartengeld 
23. Nu Goudse reeds een bedrag ad € 5.000,00 als voorschot op smartengeld heeft uitgekeerd en partijen nog in onderhandeling zijn over een eindregeling, ziet de kanton rechter thans geen aanleiding om een nader voorschot hiervoor in kort geding toe te wijzen. 

voorschot buitengerechtelijke kosten
24. Als uitgangspunt dient te gelden dat slechts die kosten voor vergoeding in aanmerking komen die, in aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, in redelijkheid zijn gemaakt én die binnen een redelijke omvang zijn gebleven, de zogeheten dubbele redelijkheidstoets, 

25. X heeft een overzicht van 20 maart 2017 van Ridder overgelegd, waaruit blijkt dat er nog een bedrag van € 7.869,66 aan buitengerechtelijke kosten tot die datum open staat. Hij heeft een voorschot gevorderd van € 5.000,00. Goudse heeft gemotiveerd de verschuldigdheld van dit bedrag betwist. Zij voert aan dat zij reeds in totaal een bedrag van € 18.227,61 aan buitengerechtelijke kosten heeft voldaan en dat dit niet in verhouding staat tot de door X geleden schade. 

26. Bij gebreke van voldoende inzicht in de omvang van de uiteindelijke schade - de schaderegeling verkeert immers nog niet in de eindfase en er dient in ieder geval nog een orthopedische expertise plaats te vinden - kan thans niet worden beoordeeld of de in rekening gebrachte buitengerechtelijke kosten als in redelijkheid gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt naast het reeds betaalde voorschot. Door X zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die met zich mee brengen dat desondanks reden bestaat om thans reeds de buitengerechtelijke kosten op een hoger bedrag dan het reeds betaalde voorschot vast te stellen. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 

conclusie 
27. Het voorgaande leidt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel, alle belangen in aanmerking genomen, dat toewijzing van een voorschot ten bedrage van € 4.000,00, gerechtvaardigd is. Goudse heeft weliswaar gewezen op het restitutierisico, maar een belangenafweging valt, gezien zijn medische situatie, naar het oordeel van de kantonrechter in het voordeel van X uit. 

28. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering ten aanzien van Lebara tot een bedrag van € 4.000,00 zal worden toegewezen. Nu X op grond van de zogenoemde 'directe actie' van artikel 7:954 BW betaling van Goudse heeft gevorderd van hetgeen Lebara aan hem verschuldigd is, zal dit worden toegewezen als hierna te omschrijven. 

29. Lebara dient als de meest in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. 

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/rb-amsterdam-140417

Met dank aan Y. Boendermaker Boendermaker Letselschade Advocatuur B.V., voor het inzenden van deze uitspraak.

ECLI:NL:RBAMS:2017:4521