LSA Letselschade Magazine Week 13 2022 | LSA Letselschade Magazine

SCHADEBEHANDELING EXPERTISE, DESKUNDIGENBERICHT, gebondendheid

RBGEL 220322 geen steekhoudende of zwaarwegende bezwaren bij rapporten neuropsycholoog en neuroloog bij NAH, m.u.v percentage bi
- verzocht 44 uur x € 250,00 + 21%, toegewezen 29 uur x € 250,00 + 21% = € 8772,50

2.
De feiten

2.1.
[ zoon verzoekers ] is op 2 mei 2015 betrokken geraakt bij een ongeval. Hij was, samen met [ verzoekers ] c.s., aanwezig bij een oidtimershow op een terrein in Oosterwolde. [ verweerster ] heeft voor dit evenement een hoogwerker ter beschikking gesteld, die werd bestuurd door één van haar werknemers. Op enig moment heeft de bestuurder bezoekers van het evenement, waaronder [ zoon verzoekers ] , toegelaten in de personenbak van de hoogwerker en deze omhoog bestuurd. De hoogwerker is vervolgens vanaf een hoogte van circa 13 meter voorover omgevallen, waarbij de personenbak op de grond is terechtgekomen (verder: het ongeval). Als gevolg hiervan zijn meerdere inzittenden gewond geraakt en is een toeschouwer die door de vallende bak geraakt werd overleden.

2.2.
[ zoon verzoekers ] is als gevolg van het ongeval ernstig gewond geraakt en met spoed afgevoerd naar het Isala Ziekenhuis te Zwolle, waarna hij per traumahelikoper is vervoerd naar het UMC Groningen om daar operaties te ondergaan. Hij had een ruptuur van de dunne darm, een gescheurde linker nierarterie, een fractuur van de linker oogkas en een fractuur van de linker onderarm opgelopen.

2.3.
[ verweerster ] heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval jegens [ zoon verzoekers ] erkend. De afwikkeling van de zaak is door Aon, haar assuradeur, uit handen gegeven aan Cordaet Personenschade (hierna: Cordaet). De zaak wordt behandeld door schade-expert J. Verra (hierna: Verra). Als medisch adviseur namens [ verweerster ] is Piegza bij de zaak betrokken.

2.4.
Partijen hebben overleg gevoerd over het laten uitvoeren van een neurologisch onderzoek door dr. Overweg-Plandsoen. Toen partijen daarover geen overeenstemming bereikten heeft [ verzoekers ] c.s. een verzoek voorlopig deskundigenbericht ingediend. De procedure is aangehouden om partijen gelegenheid te geven alsnog tot overeenstemming te komen.

2.5.
Partijen hebben vervolgens overeenstemming bereikt over het laten uitvoeren van deskundigenonderzoeken door prof. dr. J.S.H. Vles, kinderneuroloog (hierna: Vles) en prof. dr. A.P. Aldenkamp, neuropsycholoog (hierna: Aldenkamp).

2.6.
Op 9 september 2020 heeft Aldenkamp van zijn onderzoek een definitief rapport opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

'Anamnese en dossier-onderzoek:

Het ongeval:

( ... ) De periode retrograde en/of posttraumatische amnesie is niet duidelijk. Hij herinnert zich de val, maar 'mist een stuk van de film', heeft herinneringen dat er mensen om hem heen stonden. Moeder vertelt dat zij hem uit de personenbak heeft getrokken en op het gras heeft gelegd. Hij was toen niet aanspreekbaar. ( ... )

Aanwijzingen voor hersenletsel:

CT-scan in acute toestand zonder afwijkingen. EEG en MRI in november 2015 zonder afwijkingen. Diagnose trauma capitis na HET.
( ... )

Samenvattende antwoorden op de verwijzingsvraag:

( ... )
3. a) Zijn er afwijkingen op neuropsychplogisch gebied? Zo Ja gelieve deze te specificeren, b) Zijn er stoornissen aantoonbaar in het mentale functioneren, het taalgebruik, de regulatie van emoties en gedrag of in de helderheid van het bewustzijn. Zo ja, welke?

( ... ) In het verlengde van deze resultaten zijn stoornissen gevonden op drie functiegebieden:

l. Er is sprake van een ernstige vertraging van de centrale informatieverwerking en daarmee gerelateerde aantasting van het werkgeheugen ( ... ).
2. Betrokkene is cognitief verhoogd interferentiegevoelig gebleken door falende selectieve aandacht. Deze laatste stoornis toont aan dat zijn 'perceptueel filter' verstoord is en hij regelmatig overspoeld zal worden door sensorische indrukken.
3. Er is een verstoring van de alertheid hetgeen de cognitieve representatie is van de subjectieve klachten van vermoeidheid. Een dagcurve laat ook een uitputtingsfenomeen zien. ( ... )
4. Executieve taken laten een falende switch/planningsfunctie zien.

Het geheugenonderzoek toont daarnaast nog milde afwijkingen van met name het korte termijn leervermogen. ( ... )

4. Is het aannemelijk dat de aangetoonde stoornissen veroorzaakt worden door een hersenbeschadiging als gevolg van bovengenoemd ongeval?

Ik acht dit aannemelijk en heb hiervoor de volgende argumenten:

Er is een diagnose trauma capitis na een hoog energetisch letsel. Ook als er op CT scan en MRI geen contusiehaarden gevonden worden kan dit leiden tot typerende cognitieve stoornissen.

De door ons aangetroffen stoornissen (en met name de aandachtsstoornissen, specifiek de vertraagde informatie verwerking en de verstoorde alertheid) corresponderend met stoornissen die beschreven zijn als de langere termijn gevolgen van een neurotrauma (zie bijvoorbeeld ( ... ).

5. Zijn er wellicht andere oorzaken dan bovengenoemd ongeval (al dan niet ermee samenhangend) die de verklaring kunnen vormen voor de aangetoonde stoomissen?

Noch anamnestisch, noch uit de mij ter beschikking gestelde gegevens komen andere oorzaken naar voren die het gevonden profiel kunnen verklaren.

Reactie op brief Professor Vles

( ... )

2, De kwestie van de dyslexie.

Het is zeer wel mogelijk dat sprake is van dyslexie. Bij dyslexie komen soms annex aandachtsstoornissen voor, post aut propter, echter niet de typische aandachts- en aansluitende problemen die we hebben vastgesteld bij betrokkene. ( ... )'

2.7.
Op 27 oktober 2020 heeft Vles van zijn onderzoek een definitief rapport opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

'Speciële ananmese

( ... ) School: conflicten met leraren, m.n. als hij in een bepaald tempo een opdracht moet afronden. Dan is hij licht geraakt en raakt overstuur.
'Een kort lontje' is mijn samenvatting: moeder beaamt dit. Hij schat de emotie van de ander verkeerd/anders in. ( ... ) Behalve een opdracht uit moeten voeren in een voor hem te hoog tempo, kan hij ook een bepaalde 'drukte' c.q. veel mensen niet aan. ( ... )

Hoofdpijn: duur enkele uren, soms uitgelokt door autorijden, soms ook zomaar, maar wel een duidelijke relatie met een 'beeldscherm en schoolse activiteiten'. ( ... )

Algemene anamnese

( ... )

Voorgeschiedenis

( ... ) Er is sprake van een didactische resistentie op lees- en spellinggebied. Er worden geen uitsluitingscriteria gevonden voor het stellen van de diagnose dyslexie.
Cognitief functioneren: gemiddeld intelligentie niveau, harmonisch profiel. ( ... ) Ernstige enkelvoudige dyslexie typerend cognitief profiel: laagste 10% van het norm gemiddelde (4 van de 6 positieve dyslexie indicatoren). Er is geen sprake van co-morbiditeit. (Vles: school benoemt echter punten van aandacht gerelateerd aan: slordig, aandacht, tempo, gedrag,) ( ... )

Beantwoording van vragen:

( ... )

Situatie met ongeval

A: val uit hoogwerker: hoog energetisch trauma. LTH, aangezichtsletsel. Buiktrauma. Transsectie jejunum/dissectie nier arterie met in de tijd schrompelnier; factuur crista iiliaca. PTSS waarvoor EMDR, Knik in ontwikkeling. Aangepast onderwijs: meer praktijk gericht: werken in zijn eigen tempo. Hoofdpijn: oa door het beeldscherm, spanning en drukte uitgelokt: te classificeren als spanningshoofdpijn met migraineuze component (geluid/licht/stapen). Ander gedrag.
B: LTH; letsel wenkbrauw + de informatie moeder (kortdurend buiten bewustzijn). School / bestaande correspondentie/neurologische expertise passen bij cerebrale impairment tgv doorgemaakt trauma
- bij aanvullend onderzoek worden er geen structurele (MRI) noch neurofysiologische afwijkingen gevonden (sluit functionele tekorten tgv een trauma niet uit)
- Er worden door de neuropsycholoog, ook na de door mij gestelde vragen en schriftelijk door hem bevestigd, neurocognitieve post-traumatische tekorten waargenomen: vertraagde informatie verwerking en verstoorde alertheid (zie rapportage), falende switch / planningsfunctie, milde afwijkingen van met name het korte termijn leer vermogen. De vernoemde mentale vermoeidheid (zie rapport Aldenkamp) is bekend na het doormaken van een NAH letsel.
-de school beschrijft een knik in zijn schools functioneren in aansluiting aan het trauma
-de mentale vermoeidheid (niet eerder vernoemd in bestaande correspondentie) is invaliderend: geeft een beperkte belastbaarheid, in aansluiting aan school/bijbaan autobandenzaak; hoofdpijn/moeilijk stuurbaar gedrag: gevolg hiervan: afzeggen van gemaakte afspraken en opzoeken van rust/vroeg gaan slapen/niet participeren in sociale activiteiten.

Diagnose:

F. hoogenergetisch trauma in combinatie licht schedel-hersen trauma met als gevolg optreden van neuro cognitieve tekorten, hoofdpijn en veranderde (aangepaste) slaaphygiëne; gedragsprobiemen. ( ... )

Beperkingen:

G. gediagnostiseerde neurocognitieve verworven tekorten met consequenties voor ontwikkeling carrière mogelijkheden (volgt nu aangepast praktijkonderwijs). Mentale vermoeibaarheid, aantasting van werkgeheugen en verwerkingssnelheid, falende switch- en planningsfunctie. En de mogelijk hiermede samenhangende gedragsproblematiek en sociale consequenties.

H. mate van impairment
(AMA guides, laatste editie)
- neurocognitie: table 13-8 pg 331: class 2: 11-20%: NVN: hoofdstuk 3 tab A.cat 2: 15-29%. Gezien zijn huidige praktijkonderwijs enerzijds en zijn 'bijbaan' anderzijds waarin duidelijk sprake is van een leerling-gezel situatie met continu toezicht opteer ik voor gebruik van NVN richtlijnen omdat die omschrijving beter past bij de situatie van betrokkene: 20%. Met betrekking tot schatting impairment maakt dit geen verschil.
- gedrag: volgens de richtlijnen wordt naar AMA table 1310 pg 334 verwezen: GAF 51-60: impairment score 10%: gezien de vrijheid om AMA zo nodig aan te vullen met eventuele richtlijnen van uw eigen beroepsvereniging opteer ik: NVN hoofdstuk 3 tab c cat l: 1-14%: 14%. (de door welke belasting dan ook uitgelokte hoofdpijn heb ik in mijn overweging, om voor de 14% impairment te kiezen en niet voor de 10% impairment, meegenomen). (...)

Voorlopige Totale impairment AMA pg 604: 31% ( ... )'

2.8.
Bij het rapport is, naast de reactie van medisch adviseur Teulings en de reactie van Vles daarop, ook de reactie van medisch adviseur Piegza gevoegd. Zij heeft, voor zover van belang. Vles naar aanleiding van het conceptrapport, als volgt bericht:
'( ... ) 6. Mijn laatste vraag heeft betrekking op de door u gestelde beperkingen waarbij u aangeeft dat de neurocognitieve verworden tekorten consequenties hebben voor de ontwikkeling en carrièremogelijkheden van betrokkene waarbij u aangeeft dat hij nu aangepast praktijkonderwijs volgt. Indien ik echter uw rapport, en met name de informatie die betrekking heeft op de situatie voor het ongeval en de heteroanamnese, lees, dan lijkt dit niet nieuw en heeft betrokkene altijd de voorkeur gegeven aan praktisch bezig zijn/praktijkonderwijs boven "leren". Los van het feit, dat het beoordelen van het effect van gestelde beperkingen op werk/studie/carrière volgens mij behoort tot de competenties van de verzekeringsarts in combinatie met de arbeidsdeskundige en niet van een neuroloog, vraag ik me af in hoeverre het huidige opleidingstraject wordt bepaald door de cognitieve stoornissen en in hoeverre de voorkeur en talenten van betrokkene hiermede een rol in spelen. ( ... )'

Vles heeft in zijn definitieve rapport op het voornoemde bericht, voor zover relevant, als volgt gereageerd:

'( ... ) 6: Ik vind geen concrete aanwijzingen voor Uw statement, maar veronderstel dat U gelijk heeft: "praktisch bezig zijn voorkeur boven leren :

Dan is er nu sprake van:
- kan geen twee dingen te gelijk, moet vlgs vaste regels / routine, eigen tempo; werk situatie nu:
- continue begeleiding en regelmatig periodes van een time-out
- vermoeidheid in relatie tot werk / werkdruk
- ander gedrag
Voorkeur en talenten zijn mi basis ingrediënten voor al hetgeen we doen. ( ... )'

2.9. Op 12 mei 2021 heeft Piegza een medisch advies uitgebracht. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

'Overwegingen

( ... )

2. ( ... ) In deze casus komt de neuroloog tot de conclusie dat er sprake is van een niet belaste voorgeschiedenis terwijl er in de notities van school voor het ongeval al melding wordt gemaakt van diverse aandachtspunten met betrekking tot het gedrag, de concentratie, het werktempo en het werkgeheugen. Tevens wordt melding gemaakt van een voorkeur voor praktisch bezig zijn boven leren en aangegeven dat het omgaan met schoolgenoten niet altijd even makkelijk verloopt. Dit is in mijn optiek niet consistent omdat er wel degelijk sprake is van leer/gedragsproblemen, los van het feit dat er geen duidelijke diagnose is gesteld behoudens dyslexie.
3. Een tweede punt betreft de conclusie dat er sprake zou zijn van niet aangeboren hersenletsel. Dit terwijl er nooit een intracerebrale beschadiging is aangetroffen bij beeldvormend onderzoek en de revalidatiearts in 2017 aangeeft naar aanleiding van neuropsychologisch onderzoek dat hij de problemen met het geheugen en het trage tempo van informatieverwerking passend vond bij dyslexie, een beeld dat reeds pre-existent aanwezig was.
4. ( ... ) In deze casus zijn er vragen gesteld over de bevindingen, met name omdat de neuropsycholoog melding maakt van dyslexie en problemen met de rijping maar deze in zijn optiek geen enkele rol meer spelen. Hierover heeft de neuroloog hem aanvullend bevraagd, maar vervolgens verzuimd om het antwoord enigszins kritisch toetsen. De neuropsycholoog wijzigt zijn mening maar geeft daarvoor geen objectieve valide argumenten: zijn conclusie is vooral gebaseerd op "ervaring". ( ... )
6. ( ... ) In dit kader is van belang dat in de medische informatie duidelijk wordt aangegeven dat er geen sprake is geweest van posttraumatische amnesie, geen bewustzijnsverlies, het latere bewustzijnsverlies is geduid als een zogenaamde syncope, flauwvallen door een bloeddrukdaling als gevolg van het buikletsel. Na een redelijk suggestieve vraag van mijn collega medisch adviseur wordt deze objectieve medische informatie van tafel geveegd en wordt een en ander geduid in het kader van een traumatisch hersenletsel met kortdurende bewusteloosheid, mede naar aanleiding van de informatie van de moeder. Het moge duidelijk zijn dat dit een eigen interpretatie is en niet conform de richtlijn.
7. ( ... ) Aangegeven wordt dat bij aanvullend onderzoek er geen structurele of neurofysiologische afwijkingen worden gevonden aan de hersenen, maar dit fünctioneringstekorten ten gevolge van een trauma niet uitsluit. Een onderbouwing voor deze conclusie ontbreekt ( ... ).
12. Verder heb ik inhoudelijk nog een opmerking met betrekking tot het percentage functionele invaliditeit en de vraag waarom ik dit niet aan de expert heb voorgelegd. Ten eerste heb ik dit gedaan maar heeft dit niet geleid tot een wijziging in het definitieve rapport. Verder lijkt het me evident dat iedereen die de richtlijnen van de NVN en de AMA guides kan hanteren ziet dat hier een wezenlijke fout is gemaakt. Immers, het volgen van praktijkonderwijs valt niet onder de situatie die wordt beschreven bij een klasse l in de richtlijn omdat deze klasse betrekking heeft op personen die voor de meeste activiteiten in het dagelijks leven en het maatschappelijk verkeer leiding of toezicht nodig hebben. Ik gaf reeds eerder aan dat daarbij gedacht moet worden aan basale activiteiten zoals opstaan, aankleden en uitkleden, eten en drinken en naar het toilet gaan, activiteiten die [ zoon verzoekers ] gewoon zelfstandig doet.
13. Ten tweede is de richtlijn ook onjuist toegepast omdat binnen de categorieën A tot en met D slechts één categorie mag worden gescoord, namelijk die met het hoogste ftinctieverlies, en geen twee categorieën zoals de expert heeft gedaan.
14. Daarnaast wordt er steeds gesproken over een knik in het schoolse functioneren na het trauma maar was er in 2009 al sprake van een aantal aandachtspunten ( ... ). Een duidelijke onderbouwing of kwantificering van deze "knik" zie ik dan ook niet. ( ... )'

2.10.
Tussen partijen is daarna nog verder gecorrespondeerd, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Vervolgens heeft nog correspondentie plaatsgevonden kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek over, onder meer, de aanwezigheid van beide medisch adviseurs. [ verzoekers ] c.s. heeft in dit kader verzocht om aanhouding van de procedure, zodat Vles bij de zitting aanwezig kon zijn. Zij heeft in dit verband het volgende e-maiibericht van Vles van 23 november 2021 aan [ verweerster ] en de rechtbank gezonden:

'( ... ) Ik ben door collega Teulings en Piegza samen gevraagd een onafhankelijke expertise uit te voeren bij [ zoon verzoekers ] . Deze 'onafhankelijkheid' dient per se uitgangspunt te blijven en staat centraal mijnerzijds.
Nu ben ik uitgenodigd door dhr Zandijk, die de belangen behartigt van [ zoon verzoekers ] en voorts niet de aanvrager is van de expertise. Indien ik zijn verzoek honoreer verlies ik mijn onafhankelijkheid
tov beide partijen die mij gevraagd hebben de expertise uit te voeren. En dat wens ik niet en is ook niet in het belang van [ zoon verzoekers ] (...)'

3.
Het verzoek

3.1.
[ verzoekers ] c.s. verzoekt, na vermindering van het verzoek ter zitting, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank, op de voet van art. 1019w e.v. Rv:
I. voor recht verklaart dat de bevindingen en conclusies betreffende [ zoon verzoekers ] die zijn neergelegd in de definitieve rapporten van Aldenkamp en Vles voor partijen als uitgangspunt dienen bij de verdere schadeafwikkeling;
II. primair: voor recht verklaart dat met de door Piegza opgeworpen bezwaren tegen de berekening van het totale percentage b.i.g.p. geen rekening hoeft te worden gehouden, of, subsidiair: voor recht verklaart dat partijen dienen mee te werken aan het stellen van een aanvullende vraag aan Vles voor wat betreft het percentueel functieverlies, conform de suggestie van medisch adviseur Teulings;
III. de kosten voor dit deelgeschil te begroten op een bedrag van € 13.982,00 en [ verweerster ] te veroordelen in deze kosten.

3.2.
[ verzoekers ] c.s. legt aan haar verzoeken, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. Partijen hebben op gezamenlijk verzoek deskundigenberichten laten uitbrengen door Vles en AIdenkamp. Zij zijn dan ook gebonden aan de conclusies in deze rapporten. De door de medisch adviseur van [ verweerster ] opgeworpen vragen zijn in de conceptfase van de rapporten afdoende door de deskundigen beantwoord, zodat haar bezwaren niet in de weg kunnen staan aan de afwikkeling van de schade op grond van deze deskundigenrapporten, aldus [ verzoekers ] c.s.

3.3.
[ verweerster ] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, dan wel tot afwijzing van de verzoeken van [ verzoekers ] c.s.

3.4.
Op de standpunten van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
[ verweerster ] heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van [ verzoekers ] c.s. omdat bij het indienen van het verzoek geen procesmachtigmg van de kantonrechter is overgelegd. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat [ verzoekers ] c.s. alsnog zorg zou dragen voor een dergelijke machtiging. Dat is gebeurd, zoals onder 1.1. is weergegeven. De rechtbank gaat dan ook over tot inhoudelijke behandeling van de verzoeken.

4.2.
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat Aon in deze procedure niet als partij is betrokken en evenmin door [ verzoekers ] c.s. kan worden aangesproken tot vergoeding van schade. De rechtbank zal dan ook verder voorbij gaan aan standpunten die zien op Aon.

4.3.
Vast staat dat, in het kader van de afwikkeling van de schade van [ zoon verzoekers ] , waarvoor [ verweerster ] aansprakelijkheid heeft erkend, op gezamenlijk verzoek van partijen deskundigenonderzoeken hebben plaatsgevonden door Vles en Aldenkamp. Eveneens staat vast dat overeenstemming bestond over de persoon van deze deskundigen en de voor te leggen vragen, en dat dit onderzoek heeft geleid tot de in 2.6 en 2.7 genoemde rapporten.

Partijen twisten over de vraag hoe enkele conclusies in deze rapporten dienen te worden geïnterpreteerd en of de rapporten (op alle onderdelen) als uitgangspunt kunnen dienen tussen partijen bij de verdere afwikkeling van de schade, zoals [ verzoekers ] c.s. stelt en [ verweerster ] betwist. In dit verband is het volgende van belang.

4.4.
Indien partijen, in het kader van onderzoek naar de schadeafwikkeling in verband met de aansprakelijkheid van één van hen, overeenkomen om gezamenlijk een medisch deskundige aan te zoeken die gezamenlijk geformuleerde vragen dient te beantwoorden, geldt in beginsel dat partijen zich ertoe verbinden om deze rapportage als uitgangspunt voor hun verdere behandeling van de zaak te nemen. Indien over de inhoud van dit rapport een geschil ontstaat en dit aan de rechter wordt voorgelegd, is het aan de rechter om te beoordelen welke waarde aan dit rapport moet worden toegekend (art. 152 lid 2 Rv). In beginsel geldt dat een dergelijk rapport tot bewijs kan dienen, ook wanneer dit niet op de wijze als omschreven in de artikelen 194 e.v. Rv tot stand is gekomen. Het staat de rechter derhalve vrij om bij zijn beoordeling van het geschil een dergelijk rapport tot uitgangspunt te nemen ofte bepalen dat dit door partijen tot uitgangspunt dient te worden genomen, ook ais in het partijdebat bezwaren zijn geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud daarvan (vgl. ook HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654). Dit kan echter anders zijn als sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de aldus tot stand gekomen rapporten, in die zin dat de rapportage ontoereikend is voor de schadeafwikkeling en/of inhoudelijk of voor wat betreft de wijze van totstandkoming niet voldoet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs gesteld mogen worden. Van het laatste is sprake als de inhoud van het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Van de partij die een deskundigenrapport bekritiseert, mag verlangd worden dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen, waarin de conclusies van de deskundige op overtuigende wijze worden weersproken.

4.5.
Voor zover [ verweerster ] ter zitting heeft betoogd dat uit het onder 2.10 geciteerde e-mailbericht van Vles zou blijken dat hij de belangen van [ verzoekers ] c.s. zou dienen, zodat daarom niet van zijn objectiviteit en onpartijdigheid kan worden uitgegaan en zijn rapport reeds om die reden niet als uitgangspunt kan dienen, gaat de rechtbank aan dit standpunt voorbij. Vles heeft in zijn e-mailbericht juist benadrukt dat hij zijn onafhankelijke positie wenst te behouden en dat die in het gedrang zou komen als hij op uitnodiging van [ verzoeker ] c.s. ter zitting zou verschijnen. Uit de enkele opmerking dat het verliezen van zijn onafhankelijke positie niet in het belang van [ verzoekers ] c.s. zou zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat Vles het belang van [ verzoekers ] c.s. zou dienen en daarmee niet objectief en onpartijdig heeft kunnen rapporteren. Dat het om die reden onaanvaardbaar zou zijn om het deskundigenrapport tot uitgangspunt te nemen bij de verdere schadeafwikkeling, zoals [ verweerster ] heeft aangevoerd, is dan ook niet gebleken.

4.6.
Dan is aan de orde of de rapporten van Vles en Aldenkamp terzijde moeten worden geschoven omdat zij niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen wat betreft consistentie, inzichtelijkheid en logica, zoals [ verweerster ] heeft aangevoerd. Volgens [ verweerster ] is sprake van steekhoudende bezwaren tegen beide rapportages, zodat de verzoeken van [ verzoekers ] c.s. niet kunnen worden toegewezen. Onder verwijzing naar het onder 2.9 genoemde advies van Piegza heeft [ verweerster ] zich op het standpunt gesteld dat bij de totstandkoming van beide deskundigenrapporten de geldende richtlijnen zoals de AMA Guides, de richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN) en de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (NVMSR) niet zijn toegepast. Verder zijn gestelde vragen en de antwoorden daarop niet of onjuist verwerkt en is sprake van een gebrekkige totstandkoming van de definitieve rapporten, aldus [ verweerster ].

4.7.
[ verweerster ] heeft aangevoerd dat de rapporten niet voldoen aan de geldende richtlijnen voor dergelijke medische deskundigenrapportages omdat een begeleidende brief ontbreekt, de pagina's niet zijn genummerd, de rapporten geen beschouwing bevatten en niet (op alle plaatsen) duidelijk is welke wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van het conceptrapport. De rechtbank is van oordeel dat dit geen steekhoudend bezwaar oplevert. De richtlijnen van de NVN en de NVMSR waarnaar [ verweerster ] verwijst zijn slechts hulpmiddelen voor de deskundigen, zoals ook bijvoorbeeld in de inleiding van de laatst genoemde richtlijn is benoemd. De enkele omstandigheid dat de deskundigenrapporten op punten afwijken van deze richtlijnen betekent niet dat zij reeds om deze reden ontoereikend zijn voor de schadeafwikkeling, of dat zodanig aan de inzichtelijkheid wordt afgedaan dat de rapporten niet als uitgangspunt voor de schadeafwikkelmg kunnen dienen.

4.8.
[ verweerster ] heeft verder aangevoerd dat de anamnese van Vles niet consistent is met de beschikbare informatie uit de voorgeschiedenis van [ zoon verzoekers ] . Vles heeft, aldus [ verweerster ], onvoldoende in zijn beoordeling meegewogen dat al voor het ongeval sprake was van problemen met betrekking tot gedrag, concentratie, tempo en werkgeheugen en dat [ zoon verzoekers ] dyslectisch was. Dat [ zoon verzoekers ] als gevolg van het ongeval neurocognitieve beperkingen heeft die consequenties hebben voor zijn ontwikkelingen en carrièremogelijkheden is dan ook, aldus [ verweerster ], een onbegrijpelijke conclusie: hij gaf reeds voor het ongeval de voorkeur aan praktisch bezig zijn boven leren. De rechtbank overweegt dat Vles in zijn rapport bij de voorgeschiedenis heeft opgenomen dat sprake is van dyslexie en dat de school benoemt dat er aandachtspunten zijn met betrekking tot slordigheid, aandacht, tempo en gedrag. Dat hij dit niet heeft meegewogen in zijn beoordeling blijkt dan ook niet. In antwoord op vragen van Piegza in een mailbericht van 19 oktober 2020 benoemt Vles dat de beschreven informatie waarnaar hij en Piegza verwijzen niet eenduidig is. Hij noemt vervolgens een aantal specifieke rapporten en algemene opmerkingen die terug te vinden zijn in rapportages uit die tijd en concludeert dan: ''Conclusïe op basis van geleverde documentatie en delen van mijn overwegingen: op moment van trauma geen problemen mbt concentratie / werktempo /fijne motoriek / gedrag en schools functioneren iha.. In deze zijn toen ook geen andere werkdiagnoses gesteld dan dyslexie. " Op een in dat mailbericht door Piegza gestelde aanvullende vraag waarbij zij stelt dat bij [ zoon verzoekers ] al sprake was van een voorkeur voor praktisch bezig zijn boven leren heeft Vles geantwoord dat hij geen concrete aanwijzingen heeft gevonden voor die stelling, maar dat, ook daarvan uitgaand, thans sprake is van het niet kunnen uitvoeren van twee taken tegelijk, dat er continue begeleiding moet zijn en regelmatig periodes van een time-out, vermoeidheid in relatie tot werk/werkdruk en ander gedrag. De rechtbank overweegt dat voldoende blijkt dat Vles in zijn beoordeling heeft betrokken dat in eerdere informatie over [ zoon verzoekers ] al melding wordt gemaakt van problemen en dat de conclusie voldoende is onderbouwd dat na het ongeval sprake is van andere en ernstigere beperkingen dan de beperkingen die uit de voorgeschiedenis blijken. Van een zwaarwegend of steekhoudend bezwaar op dit punt is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

4.9.
[ verweerster ] stelt zich verder op het standpunt dat de conclusie in de deskundigenrapporten dat bij [ zoon verzoekers ] sprake is van niet aangeboren hersenletsel niet onderbouwd en daarmee niet inzichtelijk is. Volgens [ verweerster ] hebben beide deskundigen onvoldoende in hun beoordeling betrokken dat nooit een aanwijzing heeft bestaan voor schedelletsel, er geen intracerebrale beschadiging is aangetroffen en er geen sprake was van posttraumatische amnesie of bewustzijnsverlies. Ook deze stelling is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om afbreuk te doen aan de deskundigenrapporten van Aldenkamp en Vles. [ verzoekers ] c.s. heeft verklaard dat [ zoon verzoekers ] direct na het ongeval kort buiten bewustzijn is geweest en onder meer letsel aan zijn oogkas had opgelopen. Aldenkamp betrekt dit dan ook terecht in zijn rapport, aldus [ verzoekers ] c.s. Bovendien blijkt uit de uit de beide rapporten dat de deskundigen wel degelijk in hun oordeel hebben meegewogen dat op CT- en MRI-scans geen contusiehaarden zijn gevonden, maar komen zij ondanks dat gegeven toch tot de conclusie dat sprake is van stoornissen. Aldenkamp beschrijft dat ook als dergelijke contusiehaarden ontbreken een hoog energetisch letsel, zoals [ zoon verzoekers ] heeft doorgemaakt, kan leiden tot cognitieve stoornissen. De door hem aangetroffen stoornissen corresponderen met stoornissen die beschreven zijn als de langere termijngevolgen van een neurotrauma (zie 2.6). Vles betrekt deze bevindingen in zijn onderzoek en schrijft ook dat het feit dat er geen structurele of neurofysiologische afwijkingen zijn gevonden niet uitsluit dat er toch functionele tekorten ontstaan ten gevolge van een trauma. Dat de deskundigen eerdere bevindingen onvoldoende in hun oordeel hebben betrokken blijkt hieruit dan ook niet.

4.10.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. [ verweerster ] heeft haar bezwaren tegen de deskundigenrapporten tot zover onvoldoende onderbouwd. Niet gebleken is dat zonder reden relevante beschikbare informatie wordt genegeerd of dat niet wordt gereageerd op door partijen gestelde vragen. De omstandigheid dat een deskundige zijn beoordeling naar de mening van een partij niet genoegzaam heeft toegelicht of gemotiveerd vormt een onvoldoende grond vormt om de rapportage terzijde te schuiven. Daar komt bij dat Aldenkamp en Vles hun bevindingen naar het oordeel van de rechtbank voldoende hebben beschreven, de vragen inzichtelijk en op consistente wijze hebben beantwoord en daarbij de relevante medische gegevens hebben betrokken. [ verweerster ], althans haar medisch adviseur Piegza, heef gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om op de beide conceptrapporten te reageren en beide deskundigen hebben ervan blijk gegeven dat zij die reacties hebben betrokken in hun afwegingen. Hiermee is de rechtbank van oordeel dat de rapporten voldoende basis bieden voor de hierin opgenomen conclusies. Dat [ verweerster ] het niet eens is met die conclusies is duidelijk, maar niet doorslaggevend.

4.11.
Het voorgaande is slechts anders ten aanzien van wat [ verweerster ] heeft aangevoerd over de berekening door Vles van het percentage functionele invaliditeit. Volgens [ verweerster ] heeft Piegza reeds in de conceptfase van het rapport van Vles hierover een vraag gesteld en is onvoldoende duidelijk hoe Vles tot zijn definitieve deskundigenoordeel op dit punt is gekomen. [ verweerster ] voert in dit verband aan dat de AMA Guides op dit punt niet goed zijn toegepast omdat de beschrijving door Vles van de situatie van [ zoon verzoekers ] niet past bij de toegepaste "klasse l" en omdat Vles binnen de van toepassing zijnde categorieën niet één, maar twee categorieën heef "gescoord", wat een onjuiste toepassing van de AMA Guides betekent. [ verzoekers ] c.s. heeft dit onvoldoende concreet weersproken. Haar medisch adviseur heeft in zijn reactie op de definitieve rapporten immers ook opgemerkt dat de standpunten van Piegza in dit verband "goed waar kunnen zijn, maar dat het aan Vles is om dit te beoordelen". De rechtbank is met [ verweerster ] van oordeel dat het rapport van Vles op dit punt onvoldoende inzichtelijk is en verduidelijking behoeft. [ verzoekers ] c.s. heeft, ook ter zitting, erkend dat zij er de voorkeur aan geeft Vles op dit punt alsnog een aanvullende vraag te stellen. Het primair onder II. gevorderde mist dan ook voldoende onderbouwing, zodat de in dat verband gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

4.12.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De door [ verweerster ] tegen de beide deskundigenrapporten aangevoerde bezwaren leveren naar het oordeel van de rechtbank geen steekhoudende of zwaarwegende bezwaren op die maken dat de rapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen. Dit is slechts anders ten aanzien van het deskundigenoordeel van Vles over het percentage functionele invaliditeit. Het verzoek van [ verzoekers ] c.s. onder I. zal dan ook in die zin worden toegewezen, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de definitieve rapporten van Aldenkamp en Vles tot uitgangspunt dienen bij de verdere schadeafwikkeiïng, met uitzondering van het door Vles berekende percentage functionele invaliditeit. In dat verband zal het subsidiair onder II. gevorderde worden toegewezen. Partijen dienen mee te werken aan het stellen van een aanvullende vraag aan Vles voor wat betreft het percentage functionele invaliditeit. Nu [ verweerster ] aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dient zij de hiermee gemoeide kosten te dragen.

4.13.
[ verzoekers ] c.s. heeft in het verzoekschrift tevens verzocht om een verklaring voor recht dat [ verweerster ] in verzuim is komen te verkeren ter zake van de openstaande buitengerechtelijke kosten. [ verweerster ] heeft in het verweerschrift aangevoerd dat deze kosten inmiddels zijn voldaan. [ verzoekers ] c.s. heeft dit erkend en heeft ter zitting onderdeel III. van het verzoek ingetrokken, zodat hierop niet beslist hoeft te worden.

4.14.
Dan resteert het verzoek tot begroting van de kosten op de voet van art. 1019aa Rv en veroordeling van [ verweerster ] tot betaling van deze kosten. [ verzoekers ] c.s. heeft verzocht de kosten bij de behandeling van dit deelgeschil te begroten op € 13.619,00 (44 uur tegen een uurtariefvan € 250,00, vermeerderd met 21% btw en het griffierecht van € 309,00). [ verweerster ] heeft verweer gevoerd tegen het aantal bestede uren en voert aan dat, ook nadat de advocaat van [ verzoekers ] c.s. kennelijk een matiging heeft toegepast, onredelijk veel uren zijn besteed aan het opstellen van het verzoekschrift.

4.15.
Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Daarbij geldt een dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 18). De rechtbank is met [ verweerster ] van oordeel dat, gezien de omvang van het verzoekschrift en de complexiteit van het geschil tussen partijen, de aan het verzoekschrift bestede tijdsbesteding buitenproportioneel is. Gelet op de expertise die bij de advocaat van [ verzoekers ] c.s. mag worden verondersteld en zijn bekendheid met het dossier, acht de rechtbank een tijdsbesteding van 25 uur voor het opstellen van het verzoekschrift en voorbereiding van de zitting redelijk. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat het verzoekschrift een bijzonder uitvoerige omschrijving bevat van een eerder door partijen beproefd deskundigentraject, dat echter in deze zaak niet in geschil is. Met de aan de zitting bestede tijd van 4 uren, waartegen [ verweerster ] geen verweer heeft gevoerd, komt de in redelijkheid door de advocaat van [ verzoekers ] c.s. aan het deelgeschil bestede tijd op 29 uren. Tegen de hoogte van het uurtarief is geen verweer gevoerd. De door [ verzoekers ] c.s. toegezonden factuur van haar medisch adviseur voor aanwezigheid op de zitting wordt buiten beschouwing gelaten. Nog daargelaten dat het een stuk betreft dat na het sluiten van de mondelinge behandeling is toegezonden zonder dat hiervoor gelegenheid is geboden, geldt dat [ verweerster ] hierop ook niet heeft kunnen reageren. Deze kosten zullen niet in de begroting worden betrokken. De met dit deelgeschil gemoeide kosten zullen worden begroot op € 9.081,50 (29 uren x uurtarief € 250,00, vermeerderd met 21% btw en € 309,00 aan griffierecht). [ verweerster ] is voor de schade aansprakelijk en zal worden veroordeeld de aldus begrote kosten aan [ verzoekers ] c.s. te voldoen.

5.
De beslissing

De rechtbank

5.1.
verklaart voor dat de bevindingen en conclusies betreffende [ zoon verzoekers ] , als neergelegd in de definitieve rapportages van deskundigen Aldenkamp en Vles, voor partijen als uitgangspunt hebben te dienen bij de verdere afwikkeling van de personenschade van [ zoon verzoekers ] , met uitzondering van het door Vles berekende percentage functionele invaliditeit,

5.2.
verklaart voor recht dat partijen dienen mee te werken aan het stellen van een aanvullende vraag aan deskundige Vles ten aanzien van het percentage functionele invaliditeit, op kosten van [ verweerster ]

Met dank aan de heer mr. H.A. Zandijk, Zandijk Letselschade Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBGEL-220322

AANSPRAKELIJKHEID VERKEER, wegbeheerder
DEELGESCHILLEN, in beroep en bodemzaak

RBNHO 230222 Rb wijst af; tzv aansprakelijkheid scooterongeval bij chicane is in deelgeschil al beslist; van onjuiste juridische of feitelijke grondslag is niet gebleken

locatie ongeval: goo.gl/maps/

2
De feiten

2.1.
Op 11 december 2013 is [eiser] slachtoffer geworden van een eenzijdig verkeersongeval ter hoogte van de Nieuwemeerdijk 125 in Badhoevedorp (onderdeel van de Ringdijk, gemeente Haarlemmermeer). Ten tijde van het ongeval was het donker en mistig. [eiser] is met zijn scooter tegen een verkeerszuil (hierna: chicane) aangereden en ten val gekomen. Als gevolg daarvan heeft hij ernstig letsel opgelopen.

2.2.
[eiser] heeft de Gemeente als wegbeheerder aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van het ongeval. De Gemeente heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

2.3.
Bij beschikking van 7 juli 2016 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de rechtbank in een deelgeschilprocedure tussen partijen (onder andere) geoordeeld:”

“De rechtbank is van oordeel dat de chicane, gelet op de wijze waarop deze was uitgerust, voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.
(…)
Nu de gemeente met een onoplettendheid zoals die van [eiser] geen rekening heeft kunnen houden, kan haar niet worden verweten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en faalt het beroep op artikel 6:162 BW.
(…)
Naar het oordeel van de rechtbank kan de gemeente niet aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval, hoe ernstig ook, hetgeen betekent dat het verzoek van [eiser] moet worden afgewezen.”

2.4.
Uit een raadsbesluit van 18 mei 2017 van de Gemeente blijkt dat besloten is de Nieuwemeerdijk opnieuw in te richten en daarbij (onder andere) chicanes te verwijderen.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert samengevat – dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat de Gemeente aansprakelijk en schadeplichtig is jegens [eiser] voor het ongeval op 11 december 2013;
II. de Gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met wettelijke rente, via de schadestaatprocedure;
III. de Gemeente veroordeelt in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.

Primair is de Gemeente aansprakelijk op grond van een onrechtmatige daad.1 De Gemeente heeft namelijk een gevaarlijke situatie in het leven geroepen en daarmee onzorgvuldig gehandeld. De verkeerssituatie rondom de chicane was namelijk niet duidelijk en zichtbaar, de aard en omvang van de gevreesde schade was groot en ook de waarschijnlijkheid dat de gevreesde schade zich zou voordoen was groot. Dat blijkt al uit de vele ongevallen die rondom chicanes op de Nieuwemeerdijk hebben plaatsgevonden. Desondanks heeft de Gemeente de gevaarlijke situatie in stand gehouden.

Subsidiair is de Gemeente aansprakelijk op grond van risicoaansprakelijkheid.2 De chicane voldeed namelijk niet aan de eisen die men daaraan uit het oogpunt van veiligheid in de gegeven omstandigheden mocht stellen. De witte inleidende markering en het F6 verkeersbord waren namelijk niet of niet tijdig zichtbaar, waardoor onvoldoende reageertijd bestond, zelfs niet bij het rijden met licht en met een geringe snelheid (30 km/u).

[eiser] heeft als gevolg van het ongeval ernstig en blijvend hersenletsel opgelopen. Hij heeft materiële en immateriële schade geleden en lijdt nog steeds schade, omdat hij sinds het ongeval arbeidsongeschikt is. Als de chicanes eerder zouden zijn verwijderd door de Gemeente hadden de ongevallen, waaronder die van [eiser] , niet plaatsgevonden. De rechtbank kan terugkomen op de beslissing in de deelgeschilprocedure, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Na de betreffende beslissing heeft de Gemeente de chicanes namelijk verwijderd omdat zij toen ook de overtuiging had dat de chicanes gevaarlijke situaties in het leven riepen.

3.3.
De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert hiertoe als meest verstrekkende verweer – kort gezegd – het volgende aan. Het verzoek om de Gemeente aansprakelijk te houden voor het ongeval is in de deelgeschilprocedure al beoordeeld en afgewezen. De bodemrechter is aan deze beslissing gebonden en kan dus niet terugkomen op die beslissing. Het enkele feit dat de betreffende chicane vijf jaar na het ongeval is verwijderd, maakt niet dat de deelgeschilrechter de beslissing heeft gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De chicane is namelijk (samen met andere chicanes op de Nieuwemeerdijk) verwijderd in het kader van een complete herinrichting ter plaatse. Voor zover de chicanes al verwijderd zijn als gevolg van afwegingen omtrent de verkeersveiligheid, waren deze afwegingen gelegen in het feit dat veel gemotoriseerde weggebruikers te hard reden en daardoor fietsers in gevaar brachten rondom de chicanes. De chicanes zijn dus niet verwijderd omdat die niet goed zichtbaar waren, zoals [eiser] stelt.

4
De beoordeling

4.1.
De rechtbank zal de vorderingen afwijzen en licht dit als volgt toe.

4.2.
In de beschikking in de deelgeschilprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente niet aansprakelijk is voor de schade van [eiser] als gevolg van het ongeval dat hem is overkomen.

4.3.
Op grond van de wet is de rechter in de bodemprocedure in beginsel gebonden aan beslissingen in de deelgeschilprocedure voor zover deze zien op de materiële rechtsverhouding van partijen (bijvoorbeeld over de aansprakelijkheid).3 In een bodemprocedure kan de rechtbank terugkomen op een beslissing die genomen is in de deelgeschilprocedure indien is gebleken dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Van een onjuiste feitelijke grondslag kan bijvoorbeeld sprake zijn als na de beslissing in de deelprocedure gebleken is van nieuwe feiten. 4

4.4.
De kern van het geschil in deze bodemprocedure is de vraag of de uitspraak van de deelgeschilrechter gebaseerd is op een onjuiste feitelijke grondslag, omdat na de uitspraak in de deelgeschilprocedure is gebleken van nieuwe feiten die tot een ander oordeel moeten leiden dan de beslissing in de deelgeschilprocedure. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend.

4.5.
[eiser] heeft als nieuw feit sinds de uitspraak in de deelgeschilprocedure naar voren gebracht dat de chicanes aan de Nieuwemeerdijk (waaronder de betreffende chicane ter hoogte van nummer 125) verwijderd zijn. Het verwijderen van de chicanes is het gevolg van het besluit van de gemeenteraad van Haarlemmermeer van 18 mei 2017 en het daaropvolgende Verkeersbesluit van het college van B&W van 13 september 2018.5

4.6.
Het verwijderen van de chicane is op zichzelf een nieuw feit van na de beslissing in de deelgeschilprocedure, maar voor de vraag of dat ook moet leiden tot een ander oordeel dan is gegeven in de deelgeschilprocedure is doorslaggevend wat de reden is geweest voor verwijdering van de chicane. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling dat de reden voor verwijdering van de chicane was dat de Gemeente (alsnog) heeft erkend dat de chicane ter hoogte van de Nieuwemeerdijk 125 onveilig was vanwege het risico op (eenzijdige) botsing op de chicane.

4.7.
De Gemeente heeft onder verwijzing naar het Verkeersbesluit van 13 september 2018 en haar ‘Visie Ringdijk en Ringvaart Haarlemmermeer’ van 6 april 2017 (hierna: het Visiedocument) toegelicht dat het verwijderen van de chicanes onderdeel was van een algehele herinrichting van de Ringdijk, om de verkeersveiligheid te verbeteren door het terugdringen of ontmoedigen van gemotoriseerd verkeer en het centraal stellen van fietsverkeer. Het verwijderen van de chicanes is een van de maatregelen die in dat verband werden genomen. Over specifiek de chicanes is in het hiervoor genoemde Visiedocument het volgende opgenomen:

“De toepassing van wegversmallingen, met name in de vorm van chicanes zijn veel op de ringdijk toegepast. Door de chicanes wordt een grote rechtstand van het wegvak onderbroken. Bovendien moet het verkeer een slingerende beweging maken wat de snelheid verder vermindert. Bewoners van de ringdijk ervaren de chicanes echter als erg onveilige maatregelen. De belangrijkste redenen hiervan zijn:

- Hogere snelheid vóór de chicane om eerder te zijn dan het verkeer vanaf de andere kant;
- Door de zijdelingse bewegingen van het autoverkeer komt het fietsverkeer in de knel, met name op de delen waar het autoverkeer op de fietsstrook moet rijden;
- Ook op de ringdijk wordt sporadisch de voorrang met borden aangegeven. Dit geldt juridisch gezien ook voor het fietsverkeer. De fietsstrook loopt echter door achter de druppel langs, waardoor het voor weggebruikers onduidelijk is wie nu voorrang moet krijgen;
- De afstand tussen de druppels van een chicane is groot. Hierdoor is de snelheidsremmende werking beperkt en is bovendien de afstand en snelheid van de tegenligger moeilijk in te schatten;
- ’s Nachts zijn niet alle chicanes goed zichtbaar. Dit komt mede doordat de koplampen van een tegenligger om een druppel heen schijnen, waardoor de chicane zelf niet goed zichtbaar is.” In het raadsbesluit van 18 mei 2017 is geconstateerd dat relatief veel (bijna) ongevallen plaatsvinden op de Ringdijk met name bij de chicanes en is overwogen dat een aantal chicanes op de Ringdijk als verkeersonveilig moeten worden beschouwd. In het Verkeersbesluit van 13 september 2018 staat verder verduidelijkt: “Om de verkeersveiligheid verder te verbeteren worden alle wegversmallingen verwijderd. Deze versmallingen blijken met name voor fietsers hinderlijk en gevaarlijk.”. Ter zitting heeft de Gemeente nader toegelicht dat de onveiligheid ontstond doordat auto’s met hoge snelheid langs de chicanes reden en daarbij fietsers van de weg duwden. Ook speelde volgens de Gemeente een rol dat het remmende effect dat de Gemeente voor ogen had gehad met de chicanes, onvoldoende effect sorteerde. Dit valt ook te herleiden uit de hiervoor aangehaalde passage uit het Visiedocument van de Gemeente.

4.8.
Uit het voorgaande volgt dat het verwijderen van de chicanes niet uitsluitend is ingegeven door onveiligheid van specifiek de chicanes, maar onderdeel uitmaakt van een algehele herinrichting van de Ringdijk om de verkeersveiligheid te verbeteren. De verkeersveiligheidsoverwegingen van de Gemeente ten aanzien van specifiek de chicanes gingen over de afweging van de afremmende effecten van de chicanes tegenover de veiligheid in een situatie met een (hardrijdende) auto en een fietser, en dus niet zozeer over het risico op eenzijdige ongevallen als gevolg van slechte zichtbaarheid van de chicanes. In het Visiedocument is weliswaar ook als een van de klachten van omwonenden de slechte zichtbaarheid ’s nachts van de chicanes vermeld, maar dan met name in de situatie dat sprake is van een tegenligger (met koplampen). Die situatie deed zich bij het ongeval van [eiser] niet voor. Daaruit kan bovendien niet worden geconcludeerd dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de deelgeschilprocedure, op basis van nieuwe gegevens heeft erkend dat de chicane ter hoogte van de Nieuwemeerdijk 125 in verband met de zichtbaarheid (toch) niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden gesteld mogen worden.

4.9.
De deelgeschilrechter heeft overwogen dat de weg ter plaatse overzichtelijk is en dat de chicane, zoals ook blijkt uit de in de deelgeschilprocedure overgelegde foto’s, al vanaf afstand goed zichtbaar is en opvallend is, omdat zowel de rode als de witte strepen op de kokers retro reflecterend zijn, dat ter hoogte van de chicane bovendien een lantaarnpaal staat, en dat de maatvoering van de rijstroken voldoet aan de door het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en Verkeerstechniek (het CROW) uitgebrachte richtlijnen. Uit het raadsbesluit, het Verkeersbesluit of het Visiedocument blijkt niet dat die feitelijke vaststellingen van de deelgeschilrechter onjuist zijn gebleken.

4.10.
Dat de Gemeente na het ongeval van [eiser] de chicanes heeft verwijderd, dwingt dus niet tot de conclusie dat de chicane ter hoogte van de Nieuwemeerdijk 125, anders dan de deelgeschilrechter heeft geoordeeld, niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en daarom onveilig was. Dit betekent dat de situatie ten tijde van het ongeval door de latere verwijdering van de chicanes niet anders moet worden beoordeeld dan ten tijde van de beoordeling in het deelgeschil. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de beslissing in het deelgeschil is gebaseerd op onjuiste feitelijke of juridische grondslagen. ECLI:NL:RBNHO:2022:2315

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, psychisch letsel

GHDHA 071221 burnout; verband werkomstandigheden te onzeker voor toepassing omkeringsregel; geen schending zorgplicht

in vervolg op
RBROT 030420 burn-out; geen omkeringsregel; verband gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald; zorgplicht niet geschonden

Waar deze zaak over gaat

1. Werknemer is uitgevallen door ziekte. Hij wijt zijn burn-outklachten aan een te hoge werkdruk. Hij houdt zijn werkgever hiervoor aansprakelijk.

Het verloop van de procedure in hoger beroep
2. Bij exploot van 2 juli 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 3 april 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:3000) en heeft daarin zeventien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft SBM de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 10 september 2021 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de zitting heeft Van Wijngarden de producties D tot en met F aan het hof toegezonden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Partijen hebben daarop gereageerd bij brieven van 6 en 8 oktober 2021. Deze reacties zijn aan het proces-verbaal gehecht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De feiten

3. De door de rechtbank in het vonnis van 3 april 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en daarnaast ook nog enkele feiten zelf vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1
SBM houdt zich bezig met de productie van installaties voor de productie en opslag van olie- en gasproducten en werkt wereldwijd.

3.2
[appellant], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 1 november 2000 in dienst bij SBM getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van Gas Consultant. [appellant] deed de technische ondersteuning van de afdeling marketing en sales voor de gasactiviteiten (het liquid natural gas-team, hierna: “het LNG-team”) van SBM. Omdat het LNG-team werd aangestuurd vanuit Monaco maar de engineering werkzaamheden in Schiedam werden verricht, heeft [appellant] tussen 2001 en 2008 vrijwel wekelijks gereisd tussen het kantoor in Schiedam en dat in Monaco. Daarnaast vloog hij, vooral in de periode tot 2007, regelmatig voor zijn werk, zowel binnen Europa als intercontinentaal.

3.3
In het functioneringsverslag van [appellant] over 2004 is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)
Finally, [appellant] [hof: [appellant] ] frequent travelling and impact this may have on personal life is recognised and thanked for. At same time this opens question whether current work structure is sustainable for [appellant].
(…)”

3.4
In het functioneringsverslag van [appellant] over 2006 is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)
In addition, he has a wide interest and is open to pick-up general business development capabilities (such as finance, risk considerations, contracts), making him more and more versatile in his business skills. It is worth mentioning that [appellant] has undertaken a lot of travels and business visits to clients, partners, suppliers in a very professional way and without ever making a complaint. The downside of [appellant]’s versatility is that workload has indeed become (too?) high and it is believed that focus on a particular subject is further required to both make use of developed skill set as well as to ensure results at foreseeable future. This is to be discussed and mutually agreed on short notice.
(…)”

3.5
In de periode van 2007 tot en met 2014 is [appellant] verschillende keren uitgevallen wegens lichamelijke en/of psychische klachten. De ziekteperioden die langer dan een maand hebben geduurd, zijn geweest:

19 februari 2007 – 2 april 2007
7 april 2008 – 1 december 2009
24 februari 2010 – 7 februari 2011
30 januari 2012 – 19 maart 2012
27 augustus 2012 – 1 oktober 2012
12 mei 2014 – 8 december 2014

3.6
Bij e-mail van 15 maart 2007 heeft [appellant] het volgende aan zijn leidinggevende bij SBM medegedeeld:

“(…)
Gelukkig gaat het met de luchtwegen en longen een stuk beter. Het hoesten begint nu behoorlijk af te nemen. Ik blijf nog wel enkele weken medicijnen slikken. Met de psoriasis gaat het echter niet goed. Sinds mijn infecties de afgelopen weken is het veel heviger geworden, en volgens de huisarts beïnvloedt dat ook mijn fysieke gesteldheid omdat het ontstekingen zijn die toch extra energie vergen. Ik heb voor morgen een intake gesprek staan met de dermatoloog. (…)

Zelf heb ik het idee dat ik dicht tegen een burn-out aanzat, met een weerstand die tot het nulpunt gezakt was. Ik had de eerste weken van mijn ziekte ook helemaal geen behoefte om met het werk bezig te zijn. De maanden voor mijn ziekte had ik al weinig energie meer en ik voelde zelf dat mijn concentratie en werktempo hieronder leden. Ik wilde alleen maar rust. De laatste dagen krijg ik overal weer meer zin in (komt misschien ook door het mooie weer hier).

Zodra ik weer aan het werk ben, moeten we wel praten over hoe we mijn werkdruk binnen hanteerbare proporties kunnen houden. De afgelopen jaren is het een ‘gekkenhuis’ geweest, met teveel gereis in verschillende tijdzones, en met een behoorlijk verstoorde werk-prive balans.
(…)”

In antwoord daarop heeft zijn leidinggevende diezelfde dag als volgt gereageerd:
“(…)
Ben het helemaal eens met je noot over gekkenhuis, en ik maakte me al zorgen over burn-out. Uiteraard moeten we een gulden middenweg zien te vinden voor een gezonde werk/leef balans.
Ik hoop inderdaad ook je snel weer spoedig te zien waarbij een goede and frisse vorm belangrijker is dan de snelheid.
(…)”

3.7
Naar aanleiding van de ziekmelding door [appellant] in april 2008 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse en advies opgesteld op 29 april 2008. Daarin is het volgende vermeld:

“(…)
Beperkingen en mogelijkheden
Betr heeft beperkingen in energie, concentratie, onthouden, verdelen van de aandacht en omgaan met stress. Mogelijkheden: activiteiten zonder enige druk voor een beperkt aantal uur.
(…)
Prognose
op termijn goed.
(…)
Advies
Betr is onder behandeling van een psycholoog, de huisarts en de dermatoloog.
Er zijn op dit moment geen aanvullende interventies die het herstel kunnen bespoedigen.
Betr krijgt de ruimte van de leidinggevende om te werken aan zijn herstel.
(…)”

3.8
Gedurende de ziekteperiode van februari 2010 t/m februari 2011 heeft de bedrijfsarts de volgende prognose gesteld:
“Er zijn twijfels of dhr nog alle facetten van de eigen functie kan uitvoeren. Dit betreft met name de reizen naar het buitenland en werkzaamheden onder zware tijdsdruk.”

3.9
Met ingang van 1 oktober 2011 is de functie van [appellant] van Gas Consultant gewijzigd in die van Senior Department Manager.

3.10
In het functioneringsverslag van [appellant] over 2014 is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)
CONCERNS [hof: commentaar van [appellant]]
(…)
The managerial tasks took the majority of my time, and I could give far too little attention to the technical support and use my expertise for the benefit of the FLNG developments in Schiedam.
Therefore during the period of sick leave, partly caused by the above situation, I decided not to continue as Department Manager, and I asked to be relieved from this responsibility. This request was granted by SBM, and effective from July 1st, my new job function was changed into Consultant Gas Technology. (…)
Planning of work is a continuing battle. First half of the year I had hardly time to engage in planned PTD work due to ongoing flow of ad-hoc activities taking priority. All the organization and personnel changes in the past couple of years have gradually reduced SBM’s ability to quickly respond to demands. Issues with systems, responsibilities, not knowing where to go for help, etc. Situation is slowly improving. Personally this has drained my motivation a lot, which together with the high workload, has probably contributed in part to my health problems.
(...)
Line Manager’s - Annual Summary [hof: commentaar van SBM]
(…)
It was courageous to admit that his Department Manager’s role was not fitting that well with his interest and capabilities, and his decision to switch to the Consultant role was worth supporting, since in that role he will be more valuable.
(…)”

3.11
Met ingang van 1 juli 2014 is [appellant] op eigen verzoek wederom de functie van Gas Consultant gaan uitoefenen.

3.12
Sinds 22 juni 2015 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt.

3.13
Op 20 maart 2017 heeft QS Gezondheidsmanagement naar aanleiding van een belastbaarheidsonderzoek bij [appellant] onder meer het volgende gerapporteerd:

“(…)
Het betreft een chronische aandoening waar geen curatieve behandeling voor bestaat. Begeleiding kan ten hoogste stabiliserend zijn. De huidige beperkingen moeten als duurzaam worden gezien.
(…)”

3.14
Na daartoe op 4 december 2017 verlof te hebben gekregen van het UWV, heeft SBM de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 april 2018. In dat kader heeft [appellant] (uiteindelijk) een transitievergoeding van € 141.256,14 bruto ontvangen.

Het verloop van de procedure bij de kantonrechter
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang - gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat SBM jegens [appellant] niet heeft gehandeld zoals van haar mag worden verwacht op grond van artikel 7:658 BW, althans artikel 7:611 BW, althans artikel 6:74 BW/6:162 BW, en dat SBM aansprakelijk is voor alle schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden;
II. SBM wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant], nader op te maken bij staat, voor alle schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het jegens [appellant] schadeveroorzakend (niet) handelen (volgens de verklaring voor recht) door SBM;
III. SBM wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

4.2
Bij vonnis van 3 april 2020 (hierna ook: het bestreden vonnis) heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft - kort gezegd - geoordeeld dat SBM niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van art. 7:658 BW en dat er daarom ook geen plaats is voor een op ‘gebruik en billijkheid’ dan wel op het goed werkgeverschap rustende verplichting om aan [appellant] schadevergoeding te betalen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat SBM heeft voldaan aan haar zorgplicht zodat het beroep van [appellant] op de artikelen 6:74 BW, 6:162 BW en 6:98 BW eveneens wordt verworpen.

De vordering van [appellant] en het verweer van SBM in hoger beroep
5.1
In hoger beroep vordert [appellant] - kort gezegd - alsnog toewijzing van zijn vordering, terugbetaling van het door hem betaalde bedrag van € 720,- aan proceskosten van de eerste aanleg met wettelijke rente, en veroordeling van SBM in de proceskosten in hoger beroep.

5.2
SBM concludeert tot afwijzing van de vordering van [appellant] en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

De beoordeling van het hoger beroep
Aansprakelijkheid werkgever voor psychisch letsel

6.1
Bij de beoordeling van deze grieven maakt het hof de overwegingen van de kantonrechter onder 5.1 en 5.2 van de kantonrechter - waar niet tegen gegriefd is - tot de zijne en neemt deze ook in dit arrest tot uitgangspunt. Ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW rust op de werkgever de (zorg)plicht om het redelijkerwijs noodzakelijke te doen teneinde te voorkomen dat een werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Artikel 7:658 BW beoogt de werknemer bescherming te bieden tegen het oplopen van zowel fysiek letsel als psychisch letsel (HR 11 maart 2005, NJ 2010, 309, ABN AMRO/ Nieuwenhuys). Lid 2 van artikel 7:658 BW bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan zijn in het eerste lid genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hieruit volgt:

I. dat de werknemer moet stellen en bij betwisting bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, derhalve dat er sprake is van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade;
II. dat indien dit vast komt te staan, de werkgever vervolgens moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij heeft voldaan aan zijn verplichting om voor een veilige werkplek en gezonde arbeidsomstandigheden te zorgen, hij moet dus bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan;
III. dat wanneer de werkgever er niet in slaagt te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, het causaal verband tussen zijn tekortkoming en de schade in beginsel gegeven is.

6.2
Bij gezondheidsschade die niet veroorzaakt is door een arbeidsongeval, zoals bij beroepsziekten, is niet altijd duidelijk of de oorzaak werkgerelateerd is. Om de werknemer tegemoet te komen in zijn stelplicht en bewijslast hanteert de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke omkeringsregel:

a. de werknemer moet stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat hij bij het verrichten van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid;
b. daarnaast moet de werknemer stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt;
c. de werkgever is dan aansprakelijk, op grond van het vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht, tenzij de werkgever kan aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
Er is evenwel een ondergrens voor het toepassen van de omkeringsregel, in die zin dat voor het toepassen van de omkeringsregel c.q. het vermoeden van causaal verband geen plaats is als het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is (vgl. HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 SVB/Van de Wege en ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Lansink/Ritsma).

6.3
Het gaat in deze zaak om zogeheten burn-outklachten. Een burn-out is niet een vast gedefinieerd verschijnsel. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] zo, dat er sprake was van zeer ernstige psychische klachten, opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Die klachten waren zo zwaar dat deze aan normaal functioneren in de weg stonden. Het hof stelt in dit verband voorop dat van belang is dat burn-out een multi-causale beroepsziekte is waarvan de oorzaak ook kan zijn gelegen in omstandigheden die in de privésfeer van de werknemer vallen, zoals diens persoonlijke aanleg of andere niet aan het werk gerelateerde omstandigheden. Het ligt dan op de weg van [appellant] om voldoende feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat (dan wel: in hoeverre) zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan (vergelijk: ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0761). Anders gezegd: van belang is daarom in de eerste plaats dat feitelijk wordt onderbouwd dat de werknemer lijdt aan een burn-out en de werkomstandigheden zodanig waren dat daarin de oorzaak van de burn-out kan worden gevonden. Als de feitelijke onderbouwing gemotiveerd is betwist, dient in de tweede plaats bewijslevering op dit punt plaats te vinden. De stelplicht en bewijslast ter zake liggen bij [appellant]. Voor toepassing van de omkeringsregel, die overigens geen omkering van de bewijslast inhoudt, maar een bewijsvermoeden introduceert, ziet het hof geen grond. Bij psychische klachten als in deze zaak is het causaal verband met de gestelde en hierna te bespreken werkomstandigheden voor toepassing van deze regel te onzeker.

Standpunt [appellant]

6.4
heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij gedurende zijn dienstverband bij SBM structureel is blootgesteld aan overwerk en een te hoge werkdruk, zulks onder andere in strijd met de artikelen 4:1 en 5:7 van de Arbeidstijdenwet en artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet. In de periode tot en met 2006 was sprake van een zeer hoog aantal overuren in combinatie met buitenlandse reizen. Daarna werd het reizen minder maar bleef het aantal overuren hoog. In 2011 heeft SBM hem gevraagd manager te worden. Er was sprake van een aanmerkelijke verzwaring van de werkbelasting en de door [appellant] ervaren werkdruk is wederom te hoog geworden. De te hoge werkdruk heeft geleid tot meerdere burn-outs, burn-outklachten, althans stressgerelateerde klachten, diverse lichamelijke klachten en periodes van ziekte gedurende de jaren dat hij in dienst was bij SBM. Dit heeft geleid tot de volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Hoewel voor SBM kenbaar was dat [appellant] een te hoge werkdruk ervoer, en daardoor lichamelijke klachten had, heeft SBM onvoldoende dan wel te laat actie ondernomen. Hierdoor bleven de lichamelijke klachten en burn-outs zich voordoen, hetgeen heeft geleid tot volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant]. [appellant] beroept zich voor wat betreft het causaal verband tussen de handelwijze van SBM en de klachten op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. SBM is aansprakelijk voor de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden en nog zal lijden.

Standpunt SBM

6.5
SBM heeft allereerst betwist dat er sprake is geweest van een of meer burn-outs dan wel andere door [appellant] gestelde klachten, nu medische stukken die dit objectief kunnen bevestigen, ontbreken. De patiëntenkaart die [appellant] eerst kort voor de zitting als productie F. in hoger beroep heeft overgelegd over de periode van 31 januari 2015 tot en met 5 januari 2016, bevestigt niet dat er sprake is geweest van een of meerdere burn-outs. De arbeidsomstandigheden van [appellant] bij SBM in de jaren voor zijn uitval in 2015 kunnen niet hebben geleid tot de schade van [appellant]. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel is niet van toepassing, nu het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald is. Zelfs al zou er wel een causaal verband zijn, dan geldt dat SBM subsidiair van mening is dat zij haar zorgplicht heeft nageleefd. Van een te hoge werkdruk is geen sprake geweest en in ieder geval heeft SBM in de jaren voorafgaand aan de uitval die tot de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft geleid, gezorgd voor arbeidsomstandigheden waarbij nauwelijks overuren werden gewerkt, er weinig reizen werden gemaakt en weinig druk werd ondervonden. [appellant] – die een hoge positie had binnen SBM, klaagde niet over een hoge werkdruk, laat staan dat hij daardoor psychische klachten van ondervond. Het had op zijn weg gelegen om een en ander kenbaar te maken. Wanneer [appellant] aangaf dat hij iets niet kon, werd dat bovendien zonder problemen door SBM gehonoreerd. Het voorstel van SBM om minder te gaan werken, wees [appellant] van de hand. SBM had niet meer kunnen doen dan zij heeft gedaan. Een causaal verband tussen de omstandigheden tot en met 2008 en de klachten ná uitval in 2015 is bovendien onaannemelijk, aldus SBM. Het hof overweegt als volgt.

Uitval vanwege burn-out(s) en/of andere psychische of lichamelijke klachten

6.6
[appellant] heeft gesteld dat hij als gevolg van de belastende omstandigheden op het werk verschillende keren is uitgevallen vanwege een of meer burn-outs of door burn-outklachten, dan wel andere psychische en lichamelijke klachten en dat deze tot zijn (volledige) arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Echter, een verklaring van een medisch deskundige die de burn-out(s) en de oorzaak daarvan heeft vastgesteld, ontbreekt. Verder ontbreekt een medische verklaring dat sprake is (geweest) van overige psychische of lichamelijke klachten die in de uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan. Ook ontbreekt een medische verklaring en ook een rapport van een verzekeringsgeneeskundige dat de (huidige) arbeidsongeschiktheid van [appellant] haar oorzaak vindt in klachten die in de uitoefening van de werkzaamheden zijn ontstaan.

Ten slotte biedt ook de patiëntenkaart afkomstig van de huisarts van [appellant] over de periode van 23 januari 2005 tot en met 5 januari 2016 die [appellant] eerst kort voor de zitting in hoger beroep heeft overgelegd (productie F), daartoe onvoldoende aanknopingspunten. Het hof overweegt op het punt van de patiëntenkaart als volgt.

De patiëntenkaart

6.7
Uit de overgelegde patiëntenkaart blijkt dat [appellant] te kampen heeft (gehad) met een veelvoud aan lichamelijke klachten. In de eerste periode van uitval (19 februari 2007 – 2 april 2007), is er sprake van astmatische bronchitis (25 januari 2007), zeer uitgebreide psoriasis (2 maart 2007) en een luchtweginfectie (13 maart 2007). De vermelding “spanningen door werk” (20 februari 2007) gevolgd door “Gaat beter met longen. Wel algehele malaise”, (13 maart 2007), kan niet zondermeer als uitval wegens burn-out of door het werk veroorzaakte spanningsklachten worden aangemerkt, temeer nu [appellant] kort daarna hersteld was en weer aan het werk is gegaan. In zijn e-mail van 15 maart 2017 (zie 3.7 hierboven) schrijft [appellant] dat het met de psoriasis niet goed gaat, dat de infecties de afgelopen weken heviger zijn geworden en dit volgens de huisarts zijn fysieke gesteldheid beïnvloedt (omdat de ontstekingen extra energie vergen). Dat [appellant] schrijft dat hij zelf het gevoel heeft dat hij tegen een burn-out aanzat, acht het hof bij gebreke van een verklaring van een (huis)arts een onvoldoende objectieve vaststelling om een causaal verband tussen de diverse (hier veelal lichamelijke) klachten en de werkomstandigheden aan te kunnen nemen. Als reactie op de e-mail van 15 maart 2017 laat SBM overigens weten dat een gulden middenweg gevonden moet worden voor een gezonde werk/leef-balans en dat een ‘goede en frisse vorm’ belangrijker is dan snelheid. Na 2 april 2007 is [appellant] hersteld en is hij weer aan het werk gegaan.

6.8
Bij de tweede periode van uitval (van 7 april 2008 tot 1 december 2009) vermeldt de patiëntenkaart op 11 april 2008 dat er sprake is van een luchtweginfectie en staat vermeld: “4 weken geleden hoesten/keelpijn. Heeft rust gehouden. Surmenage met reizen buitenland”. Hieruit blijkt niet zondermeer dat er sprake is van werkgerelateerde burn-out of spanningsklachten en evenmin dat de lichamelijke klachten door het werk veroorzaakt zijn. De bedrijfsarts vermeldt in de opgestelde probleemanalyse en advies van 29 april 2008 dat er beperkingen zijn in energie, concentratie, onthouden, verdelen van de aandacht en omgaan met stress. De prognose op termijn wordt door de bedrijfsarts goed geacht en gelet op de behandeling die [appellant] ondergaat van een psycholoog, de huisarts en de dermatoloog zijn geen aanvullende interventies die het herstel kunnen bespoedigen. Niet blijkt uit de probleemanalyse dat er sprake is van klachten die door het werk worden veroorzaakt. Wel blijkt (uit de patiëntenkaart) dat [appellant] last heeft en last houdt van psoriasis en hoesten, dat hij door zijn rug is gegaan en zijn enkel heeft gezwikt (7 september 2009).

6.9
Bij de derde ziekteperiode (van februari 2010 t/m februari 2011) blijkt volgens de patiëntenkaart wederom van luchtweginfecties (22 april 2010 en 9 juni 2010), astmatische bronchitis (1 december 2010) en veelvuldig last van psoriasis. Gedurende deze langere periode van uitval blijkt uit de patiëntenkaart in het geheel niet van (werkgerelateerde) spanningsklachten. Gedurende deze ziekteperiode heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat er twijfels zijn of [appellant] nog alle facetten van de eigen functie kan uitvoeren, met name de reizen naar het buitenland en werkzaamheden onder zware tijdsdruk. Daaruit blijkt evenwel niet dat er sprake is van klachten die door het werk zijn veroorzaakt.

6.10
Bij zijn uitval in de vierde periode (30 januari 2012 – 19 maart 2012) heeft [appellant] blijkens de patiëntenkaart aangegeven dat er sprake is van een ernstige opleving van de psoriasis en veel stress en dat deze waarschijnlijk werkgerelateerd is. De huisarts vermeldt geen burn-out, wel een recidiverende depressie. Daarna, zo staat op de patiëntenkaart vermeld, gaat het al spoedig beter met slapen, is [appellant] “minder gejaagd” en is hij rond 16 maart 2012 weer vrijwel volledig aan het werk. Bij de uitval in de periode 27 augustus 2012 – 1 oktober 2012 is er geen vermelding van depressieve klachten, wel van fysieke klachten zoals psoriasis, pijnklachten in de nek en Herpes Zoster (gordelroos).

6.11
De patiëntenkaart in de periode 12 mei 2014 – 8 december 2014 vermeldt op 20 mei 2014: “burn out? Loopt vast op zijn werk. Laatste jaren grote reorganisatie van hogere management, velen ontslagen. Meer prestatiegericht werken. Is zelf hoofd van een afdeling. Overvraagd, steeds klussen tussendoor. In verleden burnout gehad, merkt dezelfde symptomen, slaapt slecht, wordt dan vroeg wakker en slaapt niet In. concentratiestn. continue arousal gevoel. heeft zich ziek gemeld. Jaren psychotherapie gehad, omschrijft zichzelf als iemand met autistiforme trekjes, die gebaat is bij structuur. Angstig en vermijdend van karakter”. De huisarts vermeldt op de patiëntenkaart dat er sprake is van een recidiverende depressie. [appellant] gaat vervolgens – in overleg met de bedrijfsarts - weer aan het werk gaat en gaat het gesprek aan over een andere functie die hij ook gaat vervullen en waar hij zich op verheugt. De vraag van [appellant] of er sprake is van een burn-out (“burnout?”), wordt hier niet bevestigend beantwoord door de huisarts of medisch specialist en ook anderszins blijkt niet dat de depressie door het werk is veroorzaakt. Met ingang van 1 juli 2014 is [appellant] op eigen verzoek wederom de functie van Gas Consultant gaan uitoefenen en begin december 2014 is [appellant] weer hersteld.

6.12
Bij de laatste uitval op 22 juni 2015 is er blijkens de patiëntenkaart weer sprake van een recidiverende depressie en meldt [appellant] zich ziek op het werk op advies van de huisarts. [appellant] meldt kennelijk dat in de laatste week van de vakantie, voor het hervatten van werk, sprake is van opbouw van spanning. Evenwel blijkt niet dat de klachten veroorzaakt worden door het werk. Althans, de vermelding “ervaart veel boosheid, slaapt slecht, ligt veel wakker te peinzen, mogelijk heeft de boosheid te maken met het vooruitzicht weer te moeten werken, maar de boosheid is niet gericht tegen het bedrijf, het is breder, kan het niet goed omschrijven” (1 december 2015), duidt daar onvoldoende op. De huisarts vermeldt geen burn-out maar wel een recidiverende depressie, kennelijk gebaseerd op de diagnose van klinisch psycholoog J.E. Mayenburg (9 november 2015).

6.13
Ingevolge het voorgaande is aannemelijk geworden dat [appellant] gedurende zijn dienstverband met SBM te kampen heeft gehad met veel lichamelijke klachten waaronder (chronische) psoriasis, astmatische bronchitis, luchtweginfecties en gordelroos. Ook was er sprake van spanningen en psychische klachten, waaronder een recidiverende depressie. Onvoldoende is echter komen vast te staan dat [appellant] een of meer burn-outs heeft gehad. Het hof kan [appellant] dan ook niet volgen in zijn stelling dat de burn-outs en de lichamelijke klachten hebben geleid tot zijn volledige arbeidsongeschiktheid. De oorzaak van de volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant], na zijn uitval in juni 2015, is volledig ongewis bij gebreke van een rapportage van de verzekeringsdeskundige van het UWV (inzake de WIA-beoordeling) en het ontbreken van enige medische informatie uit de patiëntenkaart van na 5 januari 2016. Het lekenrapport van QS Gezondheidsmanagement van 20 maart 2017 concludeert dat [appellant] lijdt aan een chronische aandoening waar geen curatieve behandeling voor bestaat (prod. 11 CvA). Dit duidt niet op burn-outs en lichamelijke klachten ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.

6.14
Gelet op het voorgaande acht het hof het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald. Dat geldt ook ten aanzien van de werkdruk en het overwerk tot en met 2008. In deze periode heeft [appellant], in ieder geval tot en met 2006 veel gereisd. Dat heeft onbetwist geleid heeft tot de (registratie van) een aanzienlijk aantal reis/overuren. Na 2006 heeft [appellant] nog maar beperkt voor zijn werk gereisd en is het aantal overuren verminderd. Na begin 2008 was er nauwelijks meer sprake van overuren. Dat er sprake is van een causaal verband tussen de werkdruk en het hoge aantal overuren in die periode tot begin 2008 en de klachten van [appellant] na zijn uitval in 2015, heeft [appellant] ook in hoger beroep niet verder onderbouwd.

6.15
[appellant] heeft verder gesteld dat hij ook na 2008 nog is blootgesteld aan te hoge werkdruk en overuren, in het bijzonder nadat hij in 2011 op verzoek van SBM manager is geworden. In de nieuwe functie was sprake van een aanmerkelijke verzwaring van de belasting, aldus [appellant]. SBM heeft op haar beurt betwist dat er sprake was van een verzwaring van de belasting; er rapporteerden slechts twee medewerkers en een student aan [appellant]. Het hof acht ook hier het verband tussen de gezondheidsschade die [appellant] claimt en de arbeidsomstandigheden te onzeker en te onbepaald. Uit de beoordeling over 2014 volgt dat [appellant] praktisch al zijn tijd aan managementtaken besteedde en hij daardoor (naar zijn mening) veel te weinig tijd besteedde aan de technische ondersteuning. Dit rechtvaardigt evenwel niet zonder meer de conclusie dat zijn werkbelasting aanmerkelijk werd verzwaard. De verzwaring van de werkbelasting blijkt niet uit een opgave van door [appellant] gemaakte overuren in die periode, althans de opgave van 37 uur op jaarbasis in 2011 die SBM heeft overgelegd, kan niet als een dergelijke verzwaring worden aangemerkt. Verder was het aantal reizen beperkt tot maximaal 6 korte trips op jaarbasis en betrof dit korte vluchten binnen Europa. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] op vragen van het hof bevestigd dat de heer De Boom dezelfde (management)functie vervulde, maar niet is uitgevallen. Dit wijst er eerder op dat [appellant], die zichzelf als technische man ziet, de managementfunctie persoonlijk als een verzwaring van de werkbelasting heeft ervaren. Dit betekent echter niet zondermeer dat er feitelijk sprake was van een zwaardere functie, in de zin dat [appellant] aan een zwaardere werkbelasting werd blootgesteld. SBM heeft na de ziekmelding van [appellant] per 12 mei 2014 onverwijld ingestemd met zijn verzoek om per 1 juli 2014 weer de functie van Gas Consultant uit te gaan oefenen. Tegen de achtergrond dat [appellant] in deze periode blijkens zijn patiëntenkaart gediagnosticeerd is met een recidiverend depressie, de vraag of sprake is van een burn-out niet bevestigend wordt beantwoord, en ook van de uitval van [appellant] na 2015 niet is komen vast te staan dat sprake is van een burn-out, acht het hof ook hier het verband tussen de arbeidsomstandigheden en de geclaimde gezondheidsschade te onbepaald.

6.16
De conclusie van het voorgaande is dat het verband tussen de arbeidsomstandigheden en de door [appellant] geclaimde gezondheidsschade te onbepaald is en de ondergrens voor het toepassen van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (zie hierboven onder 6.2) niet wordt gehaald. Uit de overgelegde medische gegevens is onvoldoende duidelijk geworden wat de diagnose, aard en ernst van in het bijzonder de psychische klachten was, wat het niet goed mogelijk maakt om uitspraken te doen over de waarschijnlijke oorzaken daarvan. Het lag op de weg van [appellant] om die duidelijkheid over diagnose, aard en ernst van de medische klachten te verschaffen. Dat heeft hij niet gedaan. [appellant] komt daarom geen beroep toe op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Verder is de conclusie [appellant] het causaal verband tussen de handelwijze van SBM en de schade die hij als gevolg van zijn klachten stelt te lijden, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit betekent dat de grieven 1, 2, 8 en 10 falen.

Zorgplicht

6.17
Het hof is verder van oordeel dat zelfs indien wel sprake is van een causaal verband tussen de handelwijze van SBM en de schade van [appellant], SBM haar zorgplicht in de zin van art. 7:658 BW lid 2 niet heeft geschonden. Daartoe is het volgende redengevend.

6.18
Voor de beantwoording van de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, geldt dat het risico op burn-out of psychische schade voor de werkgever kenbaar had behoren te zijn nu dit psychisch letsel immers geldt als multifactorieel en sterk individueel bepaald. Naar het oordeel van het hof was dit risico voor SBM niet op andere wijze kenbaar. Daartoe is door [appellant] onvoldoende aangevoerd. Er mocht van [appellant] verwacht worden dat hij aan SBM kenbaar zou maken dat hij dreigde ziek te worden of dat hij daartoe een verhoogd risico liep. Dat geldt ook wanneer er sprake is van een bedrijfscultuur waarin, zoals [appellant] stelt, veel uren worden gewerkt. [appellant] had immers een hoge (expert)functie binnen SBM, verrichtte in grote mate op autonome wijze zijn werkzaamheden en kreeg daarvoor een hoge beloning (ruim € 138.000,- bruto per jaar vanaf 2016 en vanaf 2008 ook aandelen/restricted stock options). Dat hij altijd aan een leidinggevende moest rapporteren of dat vanuit de afdeling Sales afspraken gemaakt werden voor zijn aanwezigheid bij en zijn reizen naar klanten (in het buitenland) maakt dat niet anders. Evenmin heeft [appellant] in concreto onderbouwd dat en waarom hij zijn gezondheidsbezwaren tegen een te hoge werkdruk dan wel tegen de planning van de reizen niet aan SBM kenbaar heeft kunnen maken. Evenmin heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat hij door toedoen van SBM geen gebruik kon maken van de mogelijkheid om de compensatie voor overuren in tijd te genieten. Dat hij de enige medewerker was die gespecialiseerd was op het gebied van vloeibare gas-technologie, acht het hof onvoldoende tegenover de gemotiveerde betwisting door SBM die heeft gesteld dat het werk ook rond het nemen van vrije dagen georganiseerd kon worden. Daartegen overstaat staat dat SMB er terecht op heeft gewezen dat toen [appellant] niet langer wilde reizen voor het werk, SBM hier gehoor aan heeft gegeven. Ook heeft SBM onverwijld ingestemd met het verzoek van [appellant] om zijn managementfunctie op te geven en zijn oude functie van Gas Consultant weer op te pakken.

6.19
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] op de vraag van het hof of hij wel eens duidelijk heeft geroepen: “ik ben overspannen en dat komt door het werk” geantwoord dat hij dat niet zo duidelijk heeft geroepen en dat dat ook niet bij zijn karakter past. [appellant] heeft echter aangevoerd dat hij wel degelijk signalen heeft gegeven waaruit blijkt dat de werkdruk hem te veel werd. Zeker in combinatie met de vele overuren die hij moest maken, boven de maxima van de Arbeidstijdenwet en de Richtlijn, en zijn veelvuldig uitvallen vanaf 2007 wegens burn-out, was het voor SBM kenbaar dat zij in het kader van haar zorgplicht maatregelen moest treffen, aldus [appellant]. Het hof overweegt dat uit het functioneringsverslag van 2004 - dat [appellant] in dit verband aanhaalt -, blijkt dat het vele reizen en de impact daarvan op het privéleven van [appellant] aan de orde is gesteld. Niet is gebleken dat [appellant] SBM toen kenbaar heeft gemaakt dat hem dit te veel werd en SBM dit heeft genegeerd. In 2007 is [appellant] uitgevallen en heeft de bedrijfsarts na telefonisch contact met [appellant] aan SBM geschreven dat [appellant] met lichamelijke klachten was uitgevallen (prod. 1 conclusie van antwoord). In zijn e-mail van 15 maart 2007 heeft [appellant] aangegeven dat hij wilde praten over de balans tussen werk en privé, gelet op het vele reizen in verschillende tijdzones. Daarop heeft zijn leidinggevende gereageerd: “Uiteraard moeten we een gulden middenweg zien te vinden voor een gezonde werk/leef balans” en “Ik hoop inderdaad ook je snel weer spoedig te zien waarbij een goede and frisse vorm belangrijker is dan de snelheid”. Feit is dat [appellant] nadien beduidend minder overuren en nog maar weinig reizen heeft gemaakt en SBM hiermee aan zijn wens om minder te werken en minder (ver) te vliegen tegemoet is gekomen. Indien dat niet voldoende was, had het op de weg van [appellant] gelegen om dit aan SBM kenbaar te maken.

6.20
Ten aanzien van het beroep van [appellant] op de Arbeidsomstandighedenwet, Arbeidstijdenwet en Richtlijn 2003/88/EG (hierna: de Richtlijn) overweegt het hof dat zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat het aantal overuren van [appellant] voor zijn uitval in 2008 het maximum aantal van de Arbeidstijdenwet en/of de Richtlijn zou hebben overschreden, nog altijd van [appellant] – gelet op zijn hoge functie binnen SBM – verwacht mocht worden dat hij de door hem ervaren te hoge werkbelasting in samenhang met zijn psychische kwetsbaarheid of psychische problemen aan SBM kenbaar zou maken. SBM zou dan daarop tijdig en adequaat maatregelen hebben kunnen treffen. Niet aannemelijk is geworden dat [appellant] dat in voldoende mate heeft gedaan. Na de uitval in 2008 is van overuren nog maar zeer beperkt sprake geweest. Ook erkent [appellant] dat hem na de uitval in 2008 veel ruimte is geboden om te herstellen.

6.21
[appellant] verwijt SBM in het bijzonder dat zij hem nadien, per 1 oktober 2011, de functie van manager (Senior Department Manager) heeft aangeboden, waarmee sprake was van een werkverzwaring die [appellant] niet meer te boven is gekomen. Dat verwijt acht het hof niet terecht. Gelet op de hoge positie van [appellant] bij SBM, zoals hiervoor uiteengezet onder 6.18, mocht ook hier van hem verwacht worden dat hij de functie zou weigeren indien hij deze niet wilde of kenbaar zou maken dat hij vreesde dat hij hierdoor (opnieuw) ziek zou worden. Dat [appellant] de indruk had gekregen dat hij de functie niet kon weigeren dan wel dat hij bang was om in het kader van een op handen zijnde reorganisatie te worden ontslagen, maakt dat hier niet anders. Bovendien is niet met feiten onderbouwd of anderszins aannemelijk geworden dat deze indruk of angst reëel was of aan SMB te wijten zou zijn. Toen [appellant] zich per 12 mei 2014 had ziekgemeld, heeft SBM bovendien onverwijld - per 1 juli 2014 - ermee ingestemd dat hij de managementfunctie zou neerleggen en zijn oude functie van Gas Consultant weer zou oppakken. Eind 2014 heeft SBM, toen [appellant] aangaf dat hij meer tijd voor herstel nodig had, ermee ingestemd dat [appellant] part time zou gaan werken, waarvan een dagdeel thuis. [appellant] heeft niet betwist dat zijn leidinggevende hem in het najaar van 2014 heeft geadviseerd aanmerkelijk minder te gaan werken, maar dat hij dit heeft afgewezen. Dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat SBM [appellant] graag voor haar bedrijf wilde behouden en haar er veel aan gelegen was [appellant] tegemoet te komen in de wensen die hij ten aanzien van het werk had. Daarmee is niet gebleken van een reële angst bij [appellant] voor een afwijzende reactie van of ontslag door SBM. Zoals het hof al hiervoor onder 6.15 heeft overwogen is verder niet aannemelijk geworden dat er feitelijk sprake van was dat [appellant] in de managementfunctie aan een te zware werkbelasting werd blootgesteld. Evenmin is aannemelijk geworden dat dit voor SBM – voorafgaand aan de ziekmelding van [appellant] en zijn verzoek om een andere functie - kenbaar had moeten zijn. Dat in dat verband een derde is gevraagd te solliciteren heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep gesteld maar is door SBM betwist. Dat [appellant] in het kader van de door hem ervaren werkdruk om het aanzoeken van een vervanger heeft verzocht, is hiermee niet aannemelijk geworden.

6.22
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat SBM, daar waar [appellant] kenbaar maakte dat de werkdruk hem te veel werd, de juiste maatregelen heeft getroffen en hem volop ruimte en gelegenheid heeft geboden voor herstel, re-integratie in eigen tempo en openstond voor part time werken. SBM heeft aldus aan haar zorgplicht jegens [appellant] voldaan. Dat SBM geen specifiek preventief beleid tegen burn-out heeft, leidt niet tot een andere conclusie. Daartoe is door [appellant] onvoldoende aangevoerd.

6.23
Dit betekent dat de grieven 3, 9, 11, 12, 15, 16 en 17 falen. Bij een aparte behandeling van de grieven 4 tot en met 7 heeft [appellant] geen belang meer, nu dit gelet op het voorgaande niet tot een andere beslissing kan leiden. Het hof constateert dat niet gegriefd is tegen de overwegingen van de kantonrechter dat nu geen sprake is van schending van de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW, de vorderingen gebaseerd op art. 7:611 BW, 6:74 BW en 6:98 BW eveneens moeten worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter daarom bekrachtigen.

6.24
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. Het bewijsaanbod ziet niet op stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden.

6.25
[appellant] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2021:2648

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, psychisch letsel

GHSHE 170322 bewijsopdracht wn-er tzv gestelde ziekmakende arbeidsomstandigheden bij fruitbedrijf

Schadevergoeding / verklaring voor recht

3.20.
[de werkneemster] verzoekt een vergoeding (en een verklaring voor recht) voor de schade (inkomstenverlies) die zij heeft geleden als gevolg van de arbeidsomstandigheden bij [de werkgever] , die haar ziek hebben gemaakt. Zij doet in dat kader een beroep op de artikelen 7:611 BW (goed werkgeverschap), 7:658 BW (aansprakelijkheid werkgever voor schade die werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden) en 7:686 BW (tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst). Ter zitting van dit hof heeft [de werkneemster] verklaard dat zij voor meerdere ankers gaat liggen, maar wel steeds uitgaat van hetzelfde feitencomplex (zie hierna onder 3.22) en dezelfde norm (ziek door de arbeidsomstandigheden).

3.21.
Artikel 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid op die basis (7:611/7:658/7:686 BW) in deze procedure vergoeding van de inkomensschade te verzoeken. [de werkneemster] is daarom ontvankelijk in haar verzoeken tot betaling van een schadevergoeding en een verklaring voor recht.

3.22.
Volgens [de werkneemster] waren de arbeidsomstandigheden bij [de werkgever] dusdanig erbarmelijk dat zij er ziek van is geworden. [de werkgever] heeft veel Poolse werknemers in dienst, die onbekend zijn met hun rechten en door taalproblemen niet in staat zijn om hun rechten geldend te maken. Er heerste grote angst om ontslagen te worden. Dit maakte hun positie kwetsbaar. Er werd toezicht gehouden door zogenaamde Poolse ‘voormannen’ (dat kunnen zowel mannen als vrouwen zijn) die een schrikbewind voerden. Zij maakten zich schuldig aan pesterijen en er werd grote druk uitgeoefend op de werknemers om harder te werken. Commentaar geven of klagen mocht niet en als werknemers dit wel deden werd er met ontslag gedreigd. Toen [de werkneemster] op 5 september 2018 haar mening gaf over de denigrerende manier waarop zij toegesproken was door een voorman (ze was het toiletpapier vergeten op te hangen tijdens de schoonmaakwerkzaamheden), werd ze niet gehoord door haar werkgever. Haar vakantieverzoek, dat zij een paar dagen voor 5 september 2018 had ingediend, werd voor de derde keer in het laatste half jaar geweigerd, terwijl dit voorheen nooit een probleem was.

Werknemers moesten in de zomer lange dagen werken onder hoge temperaturen. Bij het werken op het land waren de sanitaire voorzieningen nagenoeg nihil. Voor 80 werknemers was er één mobiel toilet, dat ook nog eens aan de andere kant van het veld stond. Als een werknemer in de pauze naar het toilet wilde, moest hij of zij rennen om dat binnen de pauze te kunnen doen. In de kassen was geen toilet aanwezig. Toen [de werkneemster] eens vroeg of daar een mobiel toilet kon komen, werd zij uitgelachen (ze moest maar een emmer meenemen).

Het sorteerwerk van fruit moest, na een lange dag op het veld, staand gebeuren om een hogere productie te behalen. [de werkneemster] moest sinds 2010 ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten, terwijl dit niet onder haar functie viel. [de werkneemster] stelt continu stress en een vervelende atmosfeer te hebben ervaren. Volgens haar was er geen mogelijkheid om met de leiding over (de inhoud van) het werk te overleggen, in ieder geval niet toen de leiding in handen kwam van [de direct leidinggevende] .

3.23.
[de werkgever] betwist dat de arbeidsomstandigheden binnen haar organisatie dusdanig waren dat [de werkneemster] er ziek van is geworden. Volgens haar wordt in hete zomers een tropenrooster gehanteerd. Een deel van hun werktijd werken de werknemers op het veld en daar staat inderdaad niet op iedere plek een toilet, maar indien nodig plaatst [de werkgever] mobiele toiletten. Tijdens het sorteren is het gebruikelijk om te staan, echter er zijn ergonomische sta-zit-krukken beschikbaar. [de werkgever] moedigt een concurrerende sfeer tussen haar werknemers niet aan, maar stelt dat onder Poolse werknemers een (culturele) vanzelfsprekendheid bestaat om hard te werken en werk zo optimaal mogelijk te doen.

Aan [de werkneemster] is gevraagd of zij enkele schoonmaakwerkzaamheden wilde doen en daar is zij destijds positief op ingegaan. Vakantieverzoeken worden in beginsel ingewilligd, mits niet in de kerstperiode (piekperiode voor zacht fruit) en dit wordt in de sollicitatiefase aan (toekomstige) werknemers ook duidelijk gemaakt. Volgens [de werkgever] had [de werkneemster] begin september 2018 aan [de direct leidinggevende] gevraagd of zij een paar dagen later een vakantie van 3 weken kon opnemen. Het was kort dag, betrof net een drukke periode én [de werkneemster] had al veel vakantie gehad en geen vakantiedagen meer over (haar verlofsado was op dat moment -1,67). Daarom reageerde [de direct leidinggevende] afwijzend op haar vakantieverzoek. Tijdens het gesprek van 5 september 2018 wilde [de werkneemster] het weer over het verlof hebben en heeft zij volgens [de werkgever] gedreigd met een ziekmelding. [de direct leidinggevende] wilde het niet over de vakantie hebben maar haar functioneren bespreken. Het gesprek verliep niet meer soepel en is beëindigd, met het voorstel om een paar dagen later te hervatten. [de werkneemster] heeft zich de volgende dag, 6 september 2018, inderdaad ziekgemeld. Mede op verzoek van [de werkneemster] zelf is [de direct leidinggevende] op 7 september 2018 bij haar thuis langs gegaan om de situatie te bespreken. Dit had een averechts effect. De bezwaren die [de werkneemster] toen uitte over onderdrukking en niet goed in haar vel zitten door de arbeidssituatie, had [de direct leidinggevende] nooit eerder van haar gehoord. [de direct leidinggevende] heeft navraag bij de voormannen gedaan en die wisten ook niet van de door [de werkneemster] geuite klachten. In het verleden heeft [de werkneemster] zich juist steeds positief over [de werkgever] uitgelaten en ook uit het feit dat ze ieder keer na de tijdelijke contracten weer terug wilde komen, kan tevredenheid worden afgeleid. [de werkgever] heeft de juiste stappen gezet in het kader van de re-integratie en dus de juiste zorg gegeven. [de werkneemster] heeft zelf verklaard moeite te hebben met het aangeven van haar grenzen en dat is volgens [de werkgever] dan ook oorzaak van haar verminderde psychische gesteldheid. Ook al zouden haar mentale klachten tijdens het dienstverband zijn ontstaan, dan betekent dat volgens [de werkgever] niet dat de arbeidsomstandigheden (naar objectieve maatstaven) daarvan de oorzaak zijn.

3.24.
Het hof acht op basis van hetgeen partijen over en weer over de arbeidsomstandigheden hebben aangevoerd en het bewijsaanbod van [de werkneemster] op dit punt, een feitenonderzoek nodig. Het hof zal in dat kader eerst [de werkneemster] toe gaan laten tot bewijslevering door middel van het doen horen van getuigen, teneinde te bewijzen dat de arbeidsomstandigheden bij [de werkgever] dusdanig waren dat [de werkneemster] er ziek van is geworden, nadat eerst een aktewisseling heeft plaatsgevonden als hierboven weergegeven. Voor zover de getuigen de Nederlandse taal onvoldoende beheersen en in hun eigen (Poolse) taal willen getuigen, dient [de werkneemster] zorg te dragen voor een beëdigde professionele tolk die opgenomen is in het tolkenregister.

3.25.
Het hof zal na kennisname van de resultaten van het getuigenverhoor zo nodig beoordelen of ook (nader) deskundigenonderzoek noodzakelijk is.
De te benoemen raadsheer-commissaris zal tevens bevoegd zijn zowel tijdens als na het getuigenverhoor of de getuigenverhoren op ieder moment een schikking te beproeven, zodat partijen hiermee rekening dienen te houden en derhalve dienen te zorgen dat steeds namens ieder van hen een persoon aanwezig zal zijn die bevoegd is een schikking te sluiten.

3.26.
In afwachting van de aktewisseling en daarna plaatsvindende bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. ECLI:NL:GHSHE:2022:879

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, mishandeling
PROCESSUELE ASPECTEN, varia

GHDHA 010322 Toewijzing schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring; vordering op moeder als curator tzv mishandeling met mes in GR

In vervolg op:
RBDHA 270121 mishandeling in GR door onder curatele gestelde 18-jarige zoon; Grieks recht; vordering op ouders verjaard, moeder als curator aansprakelijk

Aanleiding tot dit incident

1. Op 14 mei 2013 heeft [zoon] ([geboortedatum]) de toen 11 jarige [geïntimeerde 2] ([geboortedatum]) zwaar mishandeld met een mes. Dat gebeurde in Heraklion op het eiland Kreta, in Griekenland, waar [geïntimeerde 2] op dat moment op vakantie was. [zoon] is in Griekenland strafrechtelijk veroordeeld. Hij is aansprakelijk voor de letselschade die hij [geïntimeerde 2] heeft toegebracht. [geïntimeerde 1] is, mede in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de toen nog minderjarige [geïntimeerde 2], bij de Rechtbank Den Haag een procedure begonnen tegen de ouders van [zoon]: [appellante] en [vader]. Daarin heeft zij (ook) hen aangesproken tot vergoeding van deze letselschade. Zij verwijt hun nalatigheid, daaruit bestaande dat zij wisten dat [zoon] een potentieel gevaar vormde voor de veiligheid van derden, maar desondanks geen adequate maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat dit gevaar zich zou realiseren. [appellante] is door [geïntimeerde 1], behalve als ouder van [zoon], ook aangesproken als diens curator: [zoon] was bij beschikking van de kantonrechter (in de Rechtbank Den Haag) van 16 juni 2011 onder curatele gesteld, met benoeming van [appellante] tot curator.

2. Bij tussenvonnis van 22 januari 2020 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat aan de hand van het Griekse recht dient te worden beoordeeld of [appellante] en [vader] gezamenlijk, dan wel alleen [appellante] in haar hoedanigheid van curator, aansprakelijk zijn/is voor het handelen van [zoon] en welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hiertoe heeft de rechtbank het Internationaal Juridisch Instituut verzocht een aantal vragen te beantwoorden.

3. Bij vonnis van 27 januari 2021 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat [geïntimeerde 1]’s vordering tegen [appellante] en [vader] als ouders van [zoon] naar Grieks recht is verjaard. Ten aanzien van de vordering tegen [appellante] in haar hoedanigheid van curator van [zoon] heeft de rechtbank (i) voor recht verklaard dat [appellante] in die hoedanigheid jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de zware mishandeling van [geïntimeerde 2] door [zoon] op 14 mei 2013 en (ii) [appellante] veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde 1] van die – bij staat op te maken – schade, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het geschil in hoger beroep

4. [appellante] is in hoger beroep gekomen van de tegen haar uitgesproken veroordeling. In de hoofdzaak vordert zij dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – hierna verder ook samen [geïntimeerde 1] genoemd – alsnog afwijst, met veroordeling van hen tot restitutie van hetgeen krachtens het eindvonnis in eerste aanleg is betaald, vermeerderd met rente vanaf de dag der betaling, alsook in de proceskosten in beide instanties en de nakosten in hoger beroep.

5. Kort nadat [appellante] haar memorie van grieven had ingediend heeft [geïntimeerde 1] een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. Volgens [geïntimeerde 1] is de toekomstige schade daarin becijferd op € 24.000.000, maar heeft zij haar vordering vooralsnog beperkt tot betaling van de verzekerde som onder de aansprakelijkheidsverzekering van [appellante], zijnde € 2.5000.000, exclusief rente.

In reactie hierop heeft [appellante] in de onderhavige procedure bij wege van incident gevorderd dat het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis opschort totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.

6. Het hof beslist in dit arrest alleen op deze incidentele vordering.

7. [appellante] betoogt ter onderbouwing van haar incidentele vordering dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van het vonnis. In dat verband heeft zij gewezen op het bestaan van een restitutierisico en ook op de omstandigheid dat het bestreden vonnis volgens haar berust op kennelijke misslagen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn het daar niet mee eens; bij conclusie van antwoord in het incident hebben zij het hof verzocht de incidentele vordering van [appellante] af te wijzen.

Beoordeling van het incident

8. Bij de beoordeling van de vordering in het incident geldt als uitgangspunt1 dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang dat zijn wederpartij heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing. Het hof moet bij de beoordeling uitgaan van de beslissingen in het bestreden vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep tegen het vonnis moet buiten beschouwing blijven (met dien verstande dat het hof wel in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag).

9. Het voorgaande is anders als de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd. Dan moet de eiser in incident, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. In dit geval heeft de rechtbank de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in ro. 8 genoemde maatstaf.

10. De uitkomst van de beoordeling aan de hand van die maatstaf is dat de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dient te worden toegewezen. Hierbij is onder meer het volgende in aanmerking genomen.

( i) De door de rechtbank tegen [appellante] in haar hoedanigheid van (voormalig) curator van [zoon] uitgesproken veroordeling is naar haar aard verstrekkend. Zij is gekoppeld aan de in Nederland uitgesproken ondercuratelestelling, waarvan in geschil is dat die van doen had met de mogelijkheid van het in gevaar brengen van de veiligheid van anderen.
De civielrechtelijke beschermingsmaatregel van ondercuratelestelling van een meerderjarige, met daarbij een benoeming van een ouder tot curator, brengt niet uit de aard der zaak een (quasi) kwalitatieve aansprakelijkheid van deze curator mee voor (de gevolgen van) strafbare handelingen van de curandus. [appellante] heeft er daarom belang bij om, met behoud van de bestaande toestand, de toetsing in hoger beroep van de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid (van haar, in haar hoedanigheid van curator) af te wachten.
(ii) Die toetsing kan wellicht op overzienbare termijn plaatsvinden, wanneer alle betrokkenen op voortvarende wijze te werk gaan. Nu de memorie van grieven al is genomen en [geïntimeerde 1] haar ‘memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel’ in concept gereed heeft (productie 1 bij haar antwoord in het incident) is voorstelbaar dat partijen ook bij de verdere processtappen de vaart erin houden. Een mogelijkheid zou zijn dat de meest gerede partij, indien partijen om een mondelinge behandeling of arrest vragen, ter attendering van het hof een brief meezendt met een verzoek om spoedige be-/afhandeling. Het hof kan dan de vervolgstap vanwege de aard van de zaak zo mogelijk bij voorrang inplannen.
(iii) Hoewel het belang van [geïntimeerde 1] bij het spoedig verkrijgen van een schadevergoeding evenzeer evident is, noemt zij (in ander verband) zelf als relativering dat er nog geen concreet schadebedrag is toegewezen en dat in de schadestaatprocedure een verzoek kan worden gedaan om een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Niet ondenkbaar is dat bij de beoordeling van een dergelijk verzoek het oordeel van de appelrechter over de kwalitatieve aansprakelijkheid zal worden afgewacht, temeer gelet op de omvang van het gevorderde bedrag. Indien [geïntimeerde 1], zoals zij stelt, voor dure behandelingen etc. afhankelijk is van het loskomen van de schadevergoeding, kleeft daar bovendien als mogelijk nadeel aan dat een onzekere financiering – te weten, een die bij het wegvallen van de veroordeling in de bodemzaak vervalt/moet worden terugbetaald – weer voor nieuwe problemen kan stellen.
(iv) [geïntimeerde 1] heeft het door [appellante] gestelde restitutierisico niet betwist. Dat zij haar vordering vooralsnog beperkt tot de verzekerde som onder de aansprakelijkheidsverzekering van [appellante] betekent niet dat dit restitutierisico niet mag meewegen. Dit wordt niet anders indien de verzekeraar bij een veroordeling van [appellante] tot uitkering zal (moeten) overgaan, waardoor het restitutierisico in de eerste plaats door de verzekeraar wordt gedragen.

11. De toewijzing van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis volgt hieronder. Tegelijk wordt in de hoofdzaak een datum bepaald voor het indienen door [geïntimeerde 1] van haar memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel. De kosten van het incident worden gecompenseerd. Daartoe bestaat aanleiding nu [appellante] haar bezwaren tegen de door [geïntimeerde 1] gevorderde – en vervolgens door de rechtbank toegewezen – ‘uitvoerbaarverklaring bij voorraad’ voor het eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht. ECLI:NL:GHDHA:2022:448

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, ongevallen in winkels etc.

RBNHO 020322 doos valt op amerikaanse toerist; nader onderzoek nodig, ook tav causaal verband; bevel plaatsopneming

In vervolg op
RBNHO 280520 doos valt op bezoeker klompenwinkel; 7 verzoeken in deelgeschil afgewezen, niet geschikt voor deelgeschil
- deelgeschil onnodig en onterecht ingesteld. begroting en toewijzing van kosten wordt achterwege gelaten.

2
De feiten

2.1.
[eiser] bracht op 26 juni 2018 als Amerikaanse toerist samen met zijn broer een bezoek aan de souvenirwinkel van [gedaagde 1] in Zaandam (Zaanse Schans). Tijdens dit bezoek waren medewerkers van [gedaagde 1] dozen aan het verplaatsen vanaf de begane grond in de winkel naar een hoger gelegen opslag. De dozen werden omhoog gegooid. Hierbij is een doos op het lichaam van [eiser] terechtgekomen. Na verontschuldigingen van de medewerker op de begane grond is ieder weer verder gegaan. [eiser] is diezelfde dag met zijn broer naar Berlijn gereden.

2.2.
De volgende dag, op 27 juni 2018, heeft [eiser] telefonisch contact opgenomen met [gedaagde 1] en melding gemaakt van het incident bij een medewerker van [gedaagde 1] . Hierbij heeft hij geen van de leidinggevenden gesproken.

2.3.
Op 28 juni 2018 zijn [eiser] en zijn broer naar Israël gevlogen en vervolgens de dag erna, op 29 juni 2018, terug naar Los Angeles.

2.4.
Op 3 juli 2018 heeft [eiser] zich in een ziekenhuis in Los Angeles met klachten gemeld en daar werd, binnen een week na het incident, het vermoeden uitgesproken van een Post Concussion Syndrome (PCS). [eiser] is medicatie voorgeschreven en nadien, omdat zijn klachten van misselijkheid en hoofdpijn aanhielden, doorverwezen naar een neuroloog.

2.5.
Hierna volgden diverse doktersbezoeken en behandeltrajecten.

2.6.
Op 18 juli 2018 heeft [eiser] via zijn advocaat [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor alle als gevolg van het ongeval geleden schade.

2.7.
Allianz is de AVB-verzekeraar van [gedaagde 1] en heeft de aansprakelijkstelling in behandeling genomen. Zij heeft dat op 25 juli 2018 aan de advocaat van [eiser] laten weten.
2.8. Allianz heeft op 9 september 2018 Andriessen Expertise opdracht gegeven een onderzoek uit te voeren om meer duidelijkheid over de toedracht van het incident te krijgen.
Onderdeel van dit onderzoek was het opnemen van verklaringen van de medewerkers van [gedaagde 1] . Videobeelden van de winkel, die betrekking zouden kunnen hebben op het incident, bleken niet bewaard te zijn.

2.9.
Op grond van de beschikbare informatie en de bevindingen uit het expertiserapport, heeft Allianz aansprakelijkheid bij e-mailbericht van 7 december 2018 van de hand gewezen. In datzelfde bericht heeft zij om nadere (medische) informatie van [eiser] gevraagd voordat eventuele aansprakelijkheid zou kunnen worden erkend. [eiser] heeft de gevraagde nadere informatie niet verstrekt.

2.10.
De medisch adviseur van Allianz rapporteert op 24 januari 2019 onder meer het volgende:

“Of het betreffende voorval verantwoordelijk kan zijn voor een hersenschudding in engere zin is onduidelijk. Onvoldoende blijkt dat betrokkene in de acute fase medische hulp zocht in verband met klachten als misselijkheid, geheugenverlies en bewustzijnsverandering. Zonder betreffende klachten kan niet gesproken worden van een hersenschudding. De neuroloog spreekt van een post-concusion syndrome, dat wil zeggen dat de klachten kunnen passen bij een ziektebeeld zoals dat voorkomt na een hersenschudding. Of de betreffende diagnose daadwerkelijk aan de orde is, is de vraag.”

2.11.
Later in 2019 heeft Allianz een voorstel tot een pragmatische regeling gedaan. [eiser] wees dit voorstel af. Hij wilde dat er in de Verenigde Staten een medische expertise zou plaatsvinden.

2.12.
Bij brief van 7 augustus 2019 aan de advocaat van [eiser] heeft Allianz nog een poging gedaan om uit de impasse te raken. Allianz heeft opnieuw om nadere informatie over de toedracht van het ongeval en medische informatie over een periode voorafgaand aan het ongeval verzocht. [eiser] heeft ook niet gereageerd op deze verzoeken.

2.13.
Op 10 oktober 2019 deed [eiser] Allianz een concept dagvaarding toekomen voor een bodemprocedure. In reactie hierop heeft de advocaat van Allianz nogmaals te kennen gegeven dat geen aansprakelijkheid kon worden aanvaard op basis van de bij haar bekende informatie. Tevens werd opnieuw verzocht om een toedrachtsomschrijving en medische informatie.

[eiser] heeft hierop niet gereageerd en ook niet op een door de advocaat van Allianz gestuurd rappel van 12 februari 2020.

2.14.
Op 13 maart 2020 heeft [eiser] een deelgeschil aanhangig gemaakt. Daarin verzocht hij onder meer om de aansprakelijkheid vast te stellen.

2.15.
Bij beschikking van 28 mei 2020 heeft deze rechtbank het verzoek van [eiser] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat er op dat moment te weinig feitelijk houvast was voor de rechtbank om uitspraak te doen over de aansprakelijkheid en dat zij daarom tot de conclusie kwam dat het verzoek zich niet leende voor behandeling in een deelgeschil.

2.16.
Allianz heeft de voor haar nieuwe medische informatie die [eiser] bij het verzoekschrift had overgelegd, voorgelegd aan haar medisch adviseur. De medisch adviseur heeft op 17 februari 2021 gerapporteerd dat het aangewezen is dat nadere informatie over het syndroom van Sjögren en over de degeneratieve afwijkingen van de halswervelkolom overgelegd gaat worden.

2.17.
Bij e-mailbericht van 9 juni 2021 heeft Allianz (de advocaat van) [eiser] verzocht onder meer deze informatie te verstrekken. [eiser] heeft hierop niet gereageerd.

2.18.
De medisch adviseur van Allianz rapporteert op 10 september 2021 onder meer het volgende:
“Samenvattend gaat het om een voorval waarbij betrokkene een doos van 1 à 2 kg op hoofd, nek en/of schouder heeft gekregen. Voor zover dat bekend is, waren er in de acute fase geen tekenen van een ernstig stomp schedeltrauma zoals bewustzijnsverandering of geheugenverlies.
Op zeker moment stelt betrokkene zich onder behandeling van de neurologie vanwege hoofdpijn, slapeloosheid, duizeligheid en cognitieve problemen. De neuroloog behandelt gericht medicamenteus. Mogelijk werd neuropsychologisch onderzoek afgesproken.
Of het betreffende voorval verantwoordelijk kan zijn voor een hersenschudding in engere zin is de vraag. Onvoldoende blijkt dat betrokkene in de acute fase medische hulp zocht in verband met klachten als misselijkheid, geheugenverlies en bewustzijnsverandering. Zonder betreffende klachten kan niet gesproken worden van een hersenschudding. De neuroloog spreekt vaneen post concussion syndrome. De betreffende diagnose is niet met zekerheid aan de orde.”

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. voor recht verklaart dat [gedaagde 1] jegens [eiser] op grond van onrechtmatige daad en Allianz jegens [eiser] op grond van artikel 7:954 Burgerlijk Wetboek (BW), ieder hoofdelijk, tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade gehouden zijn, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die het gevolg is van het ongeval van 26 juni 2018 waarbij [eiser] in de winkel van [gedaagde 1] een doos op zijn hoofd heeft gekregen;
II. [gedaagde 1] en Allianz veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de verdere schade te vergoeden die [eiser] heeft geleden door het ongeval van 26 juni 2018, een en ander weergegeven in de dagvaarding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. [gedaagde 1] en Allianz veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.
Door het handelen van werknemers van [gedaagde 1] , bestaande uit het gooien van dozen vanaf de begane grond naar een hoger gelegen opslag, kon gevaar ontstaan voor de veiligheid en/of de gezondheid van andere personen dan die werknemers, te weten het winkelend publiek. [gedaagde 1] heeft geen veiligheidsmaatregelen genomen ter voorkoming van dat gevaar. Op enig moment is een doos verkeerd gegooid en/of niet gevangen waardoor [eiser] als bezoeker van de winkel onverwachts een vallende doos tegen zijn hoofd heeft gekregen. Hierdoor heeft hij letsel opgelopen, te weten PCS, waardoor hij onophoudelijk hoofdpijn heeft en voortdurend misselijk is. Door haar gevaar zettende handelen heeft [gedaagde 1] een onrechtmatige daad jegens [eiser] gepleegd. [gedaagde 1] heeft in strijd met artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet gehandeld en daarmee in strijd met een wettelijke plicht, wat onder artikel 6:162 lid 2 BW als onrechtmatig is aangemerkt. Tevens heeft [gedaagde 1] de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW geschonden. In dit verband beroept [eiser] zich op de zogenaamde Kelderluik-criteria.1

3.2.2.
Er bestaat voldoende causaal verband tussen het incident en de door [eiser] geleden en nog te lijden schade. Voor het incident had [eiser] geen last van PCS of soortgelijke klachten. Voor zover [gedaagde 1] de causaliteit betwist, beroept [eiser] zich op de toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waardoor het causaal verband tussen het incident en de door [eiser] geleden en nog te lijden schade moet worden aangenomen. Deze schade bestaat uit letsel en als gevolg daarvan ontstane materiële schade, waaronder inkomensschade (door het incident is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt), medische kosten, kosten voor het opstellen van een rapport door een medisch expert en advocaatkosten, alsmede immateriële schade, te weten smartengeld. Omdat er nog geen sprake is van een medische eindsituatie, moet de schade worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.

3.2.3.
[eiser] baseert zijn vordering jegens Allianz op de directe actie van artikel 7:954 BW. Dit artikel heeft als uitgangspunt dat uit de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als verzekerde een betalingsverplichting van haar verzekeraar, zijnde Allianz, voortvloeit, waarop ook [eiser] zich kan beroepen.

3.3.
[gedaagde 1] voert verweer.

3.3.1.
[gedaagde 1] betwist dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen. Daartoe stelt [gedaagde 1] allereerst dat zonder aanvullend bewijs, dat ontbreekt, partijen gebonden zijn aan de bindende eindbeslissing van de rechtbank van 28 mei 2020, inhoudende dat onvoldoende informatie beschikbaar is om te kunnen oordelen over de aansprakelijkheidsvraag.

Ten tweede stelt [gedaagde 1] dat het gooien van de dozen geen onrechtmatige gevaarzetting heeft opgeleverd, reeds omdat de vallende doos niet meer woog dan tussen de 1 en 2 kg en de impact daarvan minimaal is. De werkwijze van [gedaagde 1] kan dan ook niet als gevaarlijk of risicovol worden beschouwd en noopte niet tot het nemen van voorzorgsmaatregelen. Bovendien was de waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door het gooien van de dozen dermate gering, dat op basis daarvan niet gezegd kan worden dat [gedaagde 1] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. [gedaagde 1] beroept zich in dit verband op het Zwiepende tak arrest van de Hoge Raad.2

3.3.2.
Subsidiair stelt [gedaagde 1] zich op het standpunt dat [eiser] geen letsel bij het incident heeft opgelopen, gezien de geringe impact van de confrontatie met de doos. Na het incident was er niets aan de hand met [eiser] . Hij deelde mee dat het goed met hem ging en is doorgelopen. Pas een week later meldde hij zich bij een arts. Bovendien is uit de door [eiser] verstrekte medische informatie gebleken dat sprake is van serieuze pre-existente medische problematiek. Wegens het uitblijven van nadere informatie hierover handhaaft [gedaagde 1] zijn standpunt dat van opgelopen letsel geen sprake kan zijn. Het beroep van [eiser] op toepassing van de omkeringsregel kan hem ook niet baten.

3.3.3.
Meer subsidiair stelt [gedaagde 1] dat [eiser] niet heeft onderbouwd dat hij enige vorm van schade heeft geleden. Als de rechtbank het bestaan van schade wel aanneemt, moet de schade in deze hoofdprocedure worden vastgesteld.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1. Het internationale karakter van dit geschil (eiser is woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika) brengt mee dat beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) No. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, omdat gedaagden in Nederland zijn gevestigd. De rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, is op grond van artikel 99 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bevoegde rechter. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat, nu het incident heeft plaatsgevonden in Nederland, het Nederlandse recht van toepassing is.

Aansprakelijkheidsvraag

4.2.
Kern van het geschil vormt de vraag of [gedaagde 1] aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het [eiser] op 26 juni 2018 overkomen incident in de souvenirwinkel van [gedaagde 1] , waarbij een vallende doos - nadat deze door een werknemer verkeerd was gegooid en/of niet gevangen - op zijn lichaam terecht is gekomen.
De rechtbank zal tot de conclusie komen dat zij deze vraag op dit moment nog niet kan beantwoorden. Hieronder volgt de uitleg waarom dat zo is.

Bindende eindbeslissing?

4.3.
De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde 1] dat partijen gebonden zijn aan de beslissing van de rechtbank in deelgeschil. De beschikking van 28 mei 2020 houdt tussen partijen niet een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven bindende eindbeslissing in over de aansprakelijkheidsvraag. Wat de rechtbank heeft overwogen, komt er juist op neer dat de feitelijke omstandigheden tijdens het incident onvoldoende duidelijk waren om de aansprakelijkheidsvraag te kunnen beantwoorden, waardoor de zaak zich niet leent voor behandeling in deelgeschil.

Grondslag

4.4.
De vordering van [eiser] jegens [gedaagde 1] is gebaseerd op een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW van [gedaagde 1] wegens schending van een wettelijke- dan wel zorgvuldigheidsnorm. Op grond van artikel 6:162 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.

Juridisch kader

4.5.
Als een onrechtmatige gedraging wordt onder meer aangemerkt ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’. De verplichting uit artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet voor een werkgever om doeltreffende maatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen dan zijn werknemers, zoals bezoekers, is een wettelijke plicht zoals bedoeld in artikel 6:162 BW, zodat de werkgever, door schending van een dergelijke verplichting, in beginsel onrechtmatig handelt jegens die andere personen.

4.6.
Een onrechtmatige gedraging kan ook bestaan uit schending van een zorgvuldigheidsnorm doordat iemand een andere persoon niet waarschuwt voor een gevaarlijke situatie terwijl hij zelf met dat gevaar bekend is. Onder 'gevaarzetting' wordt dan verstaan het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar voor personen of zaken. Hieronder wordt begrepen het achterwege laten van voldoende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van de verwezenlijking van dat gevaar.

4.7.
De vraag is of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Dat hangt volgens vaste rechtspraak niet alleen af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en onvoorzichtigheid kan worden verwacht, maar van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en van de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.3

Onrechtmatig handelen

4.8. Of [gedaagde 1] bij het verplaatsen van de dozen jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, dient (mede) te worden beantwoord in het licht van de feitelijke toedracht. Op [eiser] rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten - de door hem aangevoerde feitelijke toedracht -, die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering.

4.9.
In dit stadium van de procedure gaat het eerst om de vaststelling van de feitelijke toedracht van wat er gebeurd is. Het gaat dus (nog) niet om het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de schade. Daarom bestaat geen aanleiding voor toepassing van de in de jurisprudentie ontwikkelde omkeringsregel. Die ziet immers alleen op dat laatste.

4.10.
Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] een wettelijke veiligheidsnorm en/of een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:

a. [eiser] bezocht samen met zijn broer als toerist de souvenirwinkel van [gedaagde 1] ,
b. twee werknemers waren op dat moment (in de demoruimte) dozen aan het
verplaatsen vanaf de begane grond naar de eerste verdieping/de vide;
b. één werknemer stond boven en één werknemer stond beneden;
c. één doos werd niet goed gegooid of gevangen;
d. de doos viel naar beneden en raakte (de bovenkant van) het lichaam van [eiser] ;
e. de plek in de winkel waar de medewerkers aan het gooien waren, was niet afgezet
met bijvoorbeeld een lint en er waren ook geen andere waarschuwingstekens.

4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank staat voldoende vast dat voor de bezoekers van de souvenirwinkel in

foto

afbeelding

de directe nabijheid van de werkzaamheden gevaar voor hun veiligheid of gezondheid van derden is ontstaan. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan – dit staat tussen partijen niet vast – dat de doos waarmee de werknemers aan het gooien waren, zes paar stoffen pantoffels bevatte met een totaalgewicht van ‘slechts’ 1,3 kg en met een afmeting van 54 x 20 x 26 cm, zoals [gedaagde 1] ter zitting liet zien (zie onderstaande foto), levert dat gooien een gevaar voor derden op.

Hoewel uiteraard van belang, komt aan het enkele gewicht van de doos geen doorslaggevende betekenis toe. De impact van een vallende doos op een persoon is immers afhankelijk van verschillende variabelen, waarvan het gewicht er één is. Niet zonder meer kan worden gezegd dat die impact bij een lichte doos minimaal is. Denkbaar is dat bij een ongelukkige confrontatie een kans op schade bestaat en dat de gevolgen ernstig kunnen zijn.

4.12.
[gedaagde 1] had zich ervan bewust moeten zijn dat door haar werkwijze gevaar kon ontstaan voor de veiligheid of de gezondheid van bezoekers van haar winkel en had, gelet op artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, doeltreffende maatregelen moeten nemen ter voorkoming van dat gevaar. Dat heeft [gedaagde 1] nagelaten. Tijdens de werkzaamheden was geen enkele voorzorgsmaatregel getroffen. Dit terwijl het niet om een incidentele handeling ging. Naar eigen zeggen van [gedaagde 1] deden de medewerkers dit wel vaker zo. In dit geval lag er een stapel van stuk of 80 dozen die een barrière vormde en moest worden weggewerkt.

Dat het verplaatsen van de dozen voor iedereen zichtbaar was en de winkel op het moment van het bezoek van [eiser] rustig was, kan [gedaagde 1] niet baten. Die omstandigheden ontslaan [gedaagde 1] immers niet van haar wettelijke plicht gevaar voor derden te voorkomen. Van een bijzondere situatie als aan de orde in het door [gedaagde 1] aangehaalde arrest Zwiepende tak is, zoals [eiser] terecht stelt, geen sprake.

4.13.
Dit leidt ertoe dat [gedaagde 1] het veiligheidsvoorschrift van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden. [gedaagde 1] heeft ook de op haar rustende zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 6:162 BW geschonden door met de wijze van het verplaatsen van de dozen een gevaarlijke situatie in het leven te roepen zonder de te nemen veiligheidsmaatregelen, terwijl dergelijke maatregelen voor haar allerminst bezwaarlijk waren. Inmiddels wordt, zo blijkt uit verklaringen van (oud-)werknemers, de ruimte beneden afgezet met een geel lint als er dozen naar boven worden gegooid en worden mensen gewaarschuwd als zij te dichtbij komen.

4.14.
De conclusie is dan ook dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

Causaal verband

4.15.
Daarmee is echter nog niet gezegd dat [eiser] aansprakelijk is voor de letselschade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het incident. Voor een geslaagd beroep op een onrechtmatige daad moet ook sprake zijn van causaal verband tussen het incident en de schade. Daarvoor moet echter wel het incident zelf voldoende vast staan. Pas daarna is eventueel de omkeringsregel aan de orde.

De feitelijke toedracht

4.16.
[gedaagde 1] stelt dat op basis van de vaststaande feiten niet kan worden aangenomen dat het incident tot letselschade bij [eiser] heeft geleid. Zij betwist dat door de vallende doos een hersenschudding (PCS) zou zijn veroorzaakt.

4.17.
Over de feitelijke toedracht hebben [eiser] en zijn broer schriftelijke verklaringen afgelegd die in dit geding zijn gebracht. Uit die verklaringen komt naar voren dat de doos op het hoofd van [eiser] is gevallen.
4.18. Uit het hiervoor onder 2.8 vermelde expertiserapport volgt dat twee
(oud-)werknemers van [gedaagde 1] als getuige verklaren dat de doos niet op het hoofd, maar op de linker schouder, nek of rug van [eiser] terecht is gekomen.

4.19.
In het medisch verslag van het ziekenhuisbezoek in Los Angeles op 3 juli 2018 is als anamnese de volgende verklaring van [eiser] weergegeven:
“Patient states he was in Amsterdam about 1 week ago visiting issue factory. While a factory, a box fell on his head. He did not lose consciousness. He initially felt okay but as the days go on he developed a slow onset global headache. He says the box also hit the right side of his neck and right shoulder and he has been having right neck pain as well.(..)”
4.20. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] (via de videoverbinding) desgevraagd toegelicht en met zijn handen laten zien dat de doos op de bovenkant van zijn nek en de onderkant van zijn hoofd landde.

4.21.
Of de gevaarlijke situatie die [gedaagde 1] in het leven heeft geroepen op zichzelf genomen de letselschade - zoals gesteld door [eiser] en betwist door [gedaagde 1] - veroorzaakt kan hebben, acht de rechtbank nog onduidelijk. De processtukken, waaronder de diverse verklaringen van betrokkenen en het expertiserapport, bevatten hiervoor nog onvoldoende gegevens. [eiser] heeft zijn stellingen – hoewel daartoe uitgenodigd door [gedaagde 1] – niet nader gespecificeerd, bijvoorbeeld door overlegging van schetsen van de feitelijke toedracht.

Plaatsopneming nodig
4.22. Bij de huidige stand van zaken heeft de rechtbank nadere informatie nodig over de feitelijke omstandigheden tijdens het incident, zoals de plaats waar betrokkenen ten tijde van het ongeval stonden, de eigenschappen van de demoruimte/winkel waaronder de hoogte van de vide, de wijze en snelheid van het gooien van de dozen, het gewicht van de doos - met inhoud - en de plaats waar de doos het lichaam van [eiser] raakte. De rechtbank ziet daarom aanleiding voor een gerechtelijke plaatsopneming (descente).

4.23.
Het komt de rechtbank geraden voor om, voor zover mogelijk, de situatie ten tijde van het ongeval te reconstrueren om de rechtbank en de advocaten van partijen een zo precies mogelijk beeld te geven van wat er is gebeurd. Deze nadere informatie kan voor de omvang van de schade en de aansprakelijkheid verschil maken en is (ook) van belang voor de beoordeling van wat [gedaagde 1] met betrekking tot het ontbreken van causaal verband heeft aangevoerd.

4.24.
De rechtbank acht het gewenst dat [eiser] en/of zijn broer en de
(oud-)medewerkers van [gedaagde 1] die bij het incident betrokken waren, bij de plaatsopneming aanwezig zijn. Indien dit niet mogelijk is, verzoekt de rechtbank betrokkenen met het oog op de plaatsopneming de advocaten zo volledig mogelijk te instrueren over hoe het incident heeft plaatsgevonden.

4.25.
Door partijen tijdens of voorafgaand aan de plaatsopneming over te leggen bewijs- en/of processtukken dienen uiterlijk 10 dagen voor de descente in het bezit te zijn van de rechtbank en de wederpartij. Daarbij merkt de rechtbank op dat het haar, vooral gelet op het feit dat het incident ruim 3,5 jaar geleden is voorgevallen, niet zinvol lijkt om alsnog of opnieuw getuigen te gaan horen.

4.26.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan in afwachting van de plaatsopneming.

5
De beslissing

De rechtbank

5.1.
beveelt een gerechtelijke plaatsopneming door mr. L.J. Saarloos in Zaandam (Zaanse Schans), aan het [adres] (de winkel [naam winkel] ), op een door de rechtbank nog nader vast te stellen datum en tijd,

5.2.
bepaalt dat [eiser] dan in persoon aanwezig moet zijn of vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is (bijvoorbeeld zijn broer) en dat [gedaagde 1] en Allianz dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, beide partijen bijgestaan door hun advocaten,

5.3.
verzoekt [gedaagde 1] te proberen ervoor zorg te dragen dat de destijds aanwezige (oud)medewerkers [ttt] en [uuu] ook aanwezig zijn,

ECLI:NL:RBNHO:2022:2112

AANSPRAKELIJKHEID DIVERS, massaschade
PROCESSUELE ASPECTEN, deskundigenbericht en getuigenverhoor

RBDHA 180322 SARS-Cov-2 mondkapjesplicht; getuigen-/deskundigenverhoor afgewezen omdat al een collectieve actie aanhangig is

2
De feiten

2.1.
Vanaf 2 december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: ‘het coronavirus’). Het coronavirus kan de ziekte Covid-19 veroorzaken. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld.

2.2.
Sinds medio maart 2020 heeft de Nederlandse regering diverse maatregelen genomen in verband met de bestrijding van het coronavirus, waarbij in de loop der tijd, al naar gelang de ontwikkelingen, maatregelen zijn opgeschaald of afgeschaald.

2.6.
Op 1 december 2020 is de Ministeriële Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 (hierna: ‘de Regeling’) in werking getreden, waarmee een zogenaamde mondkapjesplicht is gaan gelden. De mondkapjesplicht gold met ingang van die datum in publieke binnenruimten, stations, luchthavens en onderwijsinstellingen en in het kader van de uitoefening van contactberoepen, in beginsel voor iedereen van dertien jaar en ouder. De mondkapjesplicht is op 26 juni 2021 grotendeels vervallen, vervolgens op 6 november 2021 weer ingevoerd en per 25 februari 2022 wederom grotendeels vervallen. Sinds 25 februari 2022 is het dragen van een mondkapje alleen nog verplicht in het openbaar vervoer en op de luchthaven.

2.3.
De Stichting is opgericht op 30 december 2020 en heeft ten doel het inzetten voor het voortbestaan van de democratische rechtsstaat, het verzetten tegen de mondkapjesplicht, het creëren van bewustzijn voor een liefdevollere wereld en verder al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De Stichting probeert haar doel onder meer te bereiken door het voeren van juridische procedures.

2.4.
De Stichting heeft een kortgedingprocedure gevoerd tegen de Staat, waarin zij heeft gevorderd dat de regeling waarop de mondkapjesplicht is gebaseerd buiten werking wordt gesteld, omdat deze in strijd is met een aantal grondrechten en omdat het gebruik van niet-medische mondkapjes geen bijdrage levert aan de bestrijding van het coronavirus en mogelijk zelfs nadelige effecten heeft. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 juni 2021 is de vordering van de Stichting afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2021:6211). Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 december 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:2453).

3
Het verzoek

3.1.
De Stichting verzoek de rechtbank om een voorlopig getuigen-/deskundigenverhoor te bevelen. Zij voert daartoe onder meer – kort samengevat – het volgende aan. De Stichting overweegt op grond van artikel 3:305a BW (collectieve actie) een bodemprocedure tegen de Staat aanhangig te maken ter vaststelling van de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat met betrekking tot mondkapjes jegens al diegenen die hierdoor schade hebben ondervonden, zowel schade door het niet dragen er van en de uitsluiting die hier het gevolg van was, als de schade door het wel dragen er van.

3.2.
De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna – voor zover nodig – nader worden ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigen- en/of deskundigenverhoor moet voldoen aan de vereisten zoals opgenomen in artikel 187 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) respectievelijk 203 Rv. Verder geldt dat dergelijke verzoeken ter zake dienend en voldoende concreet moeten zijn. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigen- en/of deskundigenverhoor moet worden afgewezen als het zich richt op feiten of omstandigheden die niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Een verzoek om een voorlopig deskundigenverhoor moet ook worden afgewezen als het feiten betreft die niet met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Verder geldt dat dergelijke verzoeken moeten worden afgewezen als de rechtbank van oordeel is dat van de bevoegdheid tot het gebruik van dit middel misbruik wordt gemaakt, het verzoek in strijd is met de goede procesorde of het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Tot slot moet in de beoordeling worden betrokken de in artikel 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

4.2.
Bij de beoordeling van het verzoek van de Stichting ligt de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering in de (eventueel aanhangig te maken) bodemprocedure niet ter beoordeling voor. Dat staat er niet aan de weg dat in het geval als het onderhavige, waarin de voorgenomen vordering een collectieve actie is als bedoeld in artikel 3:305a BW, het verzoek wegens onvoldoende belang kan worden afgewezen als onvoldoende aannemelijk is dat de verzoeker bij het instellen van de beoogde vordering voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a BW en de toepasselijke bepalingen van titel 14a Rv, (vgl. ook HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:347). Die situatie is hier aan de orde en dat moet er toe leiden dat het verzoek van de Stichting wordt afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.3.
In eerste instantie stelde de Stichting dat zij bewijs wil verzamelen om in een bodemprocedure op grond van artikel 3:305a BW de mondkapjesverplichting buiten toepassing te laten verklaren. Na de indiening van het verzoekschrift zijn de maatregelen weer aangepast, waarbij onder andere de mondkapjesplicht met ingang van 25 februari 2022 bijna volledig is afgeschaft. Naar aanleiding hiervan is de focus van de Stichting, zo stelt zij, verschoven van bewijsgaring tot afschaffing van de mondkapjesplicht naar bewijsgaring die het mogelijk maakt om te bezien of het zinvol is om een procedure te starten tegen de Staat ter vaststelling van de onrechtmatigheid van het handelen met betrekking tot mondkapjes door de Staat jegens al degenen die schade hierdoor hebben ondervonden.

4.4.
De Staat stelt terecht dat er momenteel al een collectieve actie over de mondkapjesplicht aanhangig is. In deze procedure, aanhangig gemaakt door de Stichting Nationaal Comité Tegen Verplichte Mondkapjes en de Algemene Nederlandse Burgerbelangen Vereniging wordt, verkort weergegeven, gevorderd voor recht te verklaren dat de mondkapjesverplichtingen covid 19 onrechtmatig zijn en de mondkapjesplicht onverbindend te verklaren wegens gestelde strijd met grondrechten. Deze collectieve actie is, zoals is voorgeschreven in artikel 1018c lid 2 Rv, op 24 augustus 2021 ingeschreven in het centraal register voor collectieve vorderingen.

4.5.
In artikel 1018d lid 1 Rv is bepaald dat vanaf het moment van inschrijving van de dagvaarding van een collectieve actie een andere rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW drie maanden de tijd heeft om een collectieve vordering instellen voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de al in het register ingeschreven collectieve vordering bedoeld betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. Deze termijn kan op grond van lid 2 met maximaal drie maanden worden verlengd, als om verlenging van de termijn binnen één maand na de aantekening in het centraal register voor collectieve vorderingen is gevraagd. Als vervolgens binnen deze (verlengde) termijn door meerdere rechtspersonen als bedoeld in artikel 3:305a BW een collectieve actie aanhangig is gemaakt, wijst de rechter na afloop van de termijn de meest geschikte eiser aan als exclusieve belangenbehartiger (1018e Rv). De procedure wordt vervolgens voortgezet met de exclusieve belangenbehartiger als ‘hoofdeiser’ (en daarmee als degene die de proceshandelingen verricht en spreekbuis is voor de benadeelde personen). De andere eiser(s) die een collectieve procedure aanhangig heeft (hebben) gemaakt, blijven wel partij in de procedure.

4.6.
De ratio hiervan is dat een coördinatie van collectieve procedures en een bindende uitspraak bijdragen aan een efficiënte afwikkeling en in het belang zijn van een goede rechtsbedeling voor alle betrokken partijen. Voor de met de collectieve actie aangesproken partij (in dit geval de Staat) beoogt dit systeem bovendien te voorkomen dat hij wordt geconfronteerd met collectieve acties door verschillende belangenbehartigers die opkomen voor de belangen van (deels) dezelfde gedupeerden (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 608, nr. 3, pagina 6, 9 en 10).

4.7.
De al aanhangige collectieve actie is op 24 augustus 2021 ingeschreven in voormeld centraal register. De Stichting heeft vervolgens niet binnen een termijn van drie maanden zelf een collectieve vordering met betrekking tot de mondkapjesplicht ingesteld en evenmin heeft zij verlenging van de termijn om alsnog een collectieve vordering in te stellen gevraagd. Dit betekent, dat stelt de Staat terecht, dat de Stichting momenteel geen collectieve vordering kan instellen met de door haar beoogde strekking. Bij die stand van zaken heeft zij ook geen belang bij het verzochte voorlopige getuigen-/deskundigenverhoor.

4.8.
De Stichting heeft tegen het vorenstaande ingebracht dat zij zich met haar verzoek richt op bewijsvergaring die het mogelijk maakt om te bezien of het zinvol is om een collectieve actie tegen de Staat te starten ter vaststelling van de onrechtmatigheid van het handelen met betrekking tot mondkapjes door de Staat jegens al diegenen die hierdoor schade hebben geleden. Dit onderwerp ligt, aldus de Stichting, niet voor in de al aanhangige collectieve actie, die zich beperkt tot de buitenwerkingstelling van de mondkapjesplicht. Dit verweer baat de Stichting echter niet. Immers, een exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen als sprake is van dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop een al aanhangige collectieve vordering, betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. Bij de beoordeling of sprake is van dezelfde gebeurtenis(sen) is volgens de wetgever niet bepalend of deze gebeurtenis dezelfde gevolgen heeft voor verschillende groepen personen. Ook is niet vereist dat de vorderingen precies overeenkomen. Van belang is of zij voldoende betrekking hebben op gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, voor dezelfde gebeurtenis, zodat het de voorkeur heeft de vorderingen ze als één zaak af te wikkelen (Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 41 (MvT)).

4.9.
In dit geval is sprake van gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, voor dezelfde gebeurtenis. Immers, in de al aanhangige collectieve vordering wordt primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat dat Hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid en de Ministeriële Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 van 19 november 2020, kenmerk 1784379-214492-WJZ alsmede de daaropvolgende doorgevoerde wijzigingen in haar geheel onrechtmatig zijn en daarmee onverbindend te verklaren, althans buiten werking te stellen, althans buiten toepassing te verklaren. Subsidiair wordt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Ministeriële Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 van 19 november 2020, kenmerk 1784379-214492-WJZ alsmede de daaropvolgende doorgevoerde wijzigingen ten aanzien van personen tot 18 jaar oud in haar geheel onrechtmatig is en daarmee onverbindend te verklaren, althans buiten werking te stellen, althans buiten toepassing te verklaren. Zowel die collectieve vordering als de door de Stichting beoogde collectieve vordering hebben daarmee betrekking op gestelde onrechtmatigheid van de mondkapjesplicht en zowel bij de beoordeling van de vordering in de al aanhangige collectieve actie als bij de beoordeling van de eventueel door de Stichting in te stellen vordering moet over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen worden geoordeeld. De omstandigheid dat de vordering van de Stichting zich mogelijk (ook) gaat richten op vergoeding van geleden of te lijden schade, hetgeen in de al aanhangige procedure (nog) niet aan de orde is, is onvoldoende onderscheidend om een zelfstandige collectieve actie te rechtvaardigen. Mede gezien de ratio van deze wettelijke regeling van collectieve vorderingen moet voorkomen worden dat de vraag over de onrechtmatigheid van de mondkapjesplicht in verschillende procedures moeten worden beoordeeld. Daarbij komt nog bij dat het voorlopige verhoor dat de Stichting vraagt duidelijk niet ziet op feiten en omstandigheden die de schade betreffen maar klaarblijkelijk (alleen) ziet op de (on)rechtmatigheidsvraag.

4.10.
De Stichting heeft ook nog gesteld dat niet uitgesloten is dat – als de omstandigheden daarom vragen – de verhoren worden gebruikt om in een eventueel in de toekomst nog aanhangig te maken kort geding in te brengen. Of een kort geding over mondkapjes in de toekomst nog nodig is, is gezien de huidige ontwikkelingen met betrekking tot de mondkapjesplicht, te onwaarschijnlijk om met het oog daarop een vergaand middel als een voorlopig deskundigen- of getuigenverhoor in te zetten. Dit temeer waar het bij die verhoren dan (mede) zou gaan om nu nog onbekende omstandigheden waarin van een (nieuwe) mondkapjesplicht sprake kan zijn. Om deze reden kan er geen sprake zijn van een redelijk belang bij het houden van een voorlopig getuigen-/deskundigenverhoor.

4.11.
Slotsom is dat het verzoek van de Stichting zal worden afgewezen. De Stichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. ECLI:NL:RBDHA:2022:2256

CAPITA SELECTA REGRES,
CAPITA SELECTA SOCIALE ZEKERHEID, WMO

Tweede Kamer 220322 Antwoord op vragen Van Nispen over signalen dat verzekeraars en gemeenten mogelijk weer afspraken zouden willen maken over Wmo-regresrecht

Antwoord van staatssecretaris Van Ooijen (Volksgezondheid, Welzijn en Sport), mede namens de minister voor Rechtsbescherming (ontvangen 22 maart 2022)

Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2021-2022, nr. 1604

Vraag 1
Herinnert u zich de discussie over de onwenselijkheid van het afkopen van het Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning 2015)-regresrecht door verzekeraars en de uitkomst van die discussie, namelijk dat het convenant Wmo-overeenkomst afkoop regresrecht geen voortzetting kon krijgen?

Vraag 2
Bent u nog steeds van mening, dat de verzekeraar van de aansprakelijke partij de door aansprakelijke partij veroorzaakte schade dient te vergoeden, indien hij daarvoor wordt aangesproken, en de verzekeraar van de aansprakelijke partij niet van een slachtoffer mag verlangen dat hij zich eerst tot de gemeente wendt voor een beroep op ondersteuning via de Wmo 2015, zoals u in antwoord op eerdere vragen schreef?

Antwoorden vraag 1 en 2
Ja, ik herinner mij deze discussie. Ik herhaal hetgeen de toenmalige minister van VWS destijds in zijn antwoorden op de eerdere vragen heeft geschreven: het belang van slachtoffers met letselschade moet centraal blijven staan. In de praktijk heeft het slachtoffer de vrijheid om te kiezen tussen gemeente en verzekeraar. Het slachtoffer kan zo zelf beoordelen welke ondersteuning voor hem het beste is.

Vraag 3
Klopt het dat, ondanks het heldere standpunt zoals hierboven verwoord, het nog steeds voorkomt dat letselschadeslachtoffers tussen gemeente en verzekeraar heen en weer worden geschoven en hierdoor tussen wal en schip vallen? Zo ja, hoe kan dit en bent u bereid verzekeraars hier op aan te spreken?

Antwoord vraag 3
Sinds de beantwoording van de vorige Kamervragen over dit onderwerp hebben mij geen signalen bereikt dat letselschadeslachtoffers in recente zaken oplopen tegen verzekeraars die dwingend doorverwijzen naar gemeenten. Indien daartoe aanleiding bestaat, zal worden beoordeeld of en zo ja op welke wijze de minister voor Rechtsbescherming of ik met de verzekeraars in gesprek kan gaan. Van betekenis hierbij is dat navraag bij de VNG en het Verbond uitwijst dat het onderwerp letselschade en de rol van verzekeraars en gemeenten de nodige aandacht heeft van zowel de VNG als het Verbond, en dat zij hierover met elkaar in gesprek zijn.

Vraag 4
Klopt het dat het Verbond van Verzekeraars (het Verbond) in juni van 2021 contact heeft gezocht met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) om, onder andere, te polsen of de VNG bereid zou zijn een nieuw convenant af te sluiten voor het afkopen van regresrecht bij Wmo-letselschade? Zo ja, is hierna nog vaker over dit onderwerp gesproken door de VNG en het Verbond? In welke fase zijn gesprekken over dit onderwerp tussen deze twee partijen op dit moment?

Antwoord vraag 4
Er vindt regulier overleg plaats tussen de VNG en het Verbond, dit is gebeurd in juni 2021 en ook daarna. De VNG en het Verbond hebben daarbij onder andere met elkaar gesproken over het regresrecht. Er is op dit moment geen voornemen om een nieuw convenant te sluiten. Wel roept het Verbond gemeenten op om, indien bekend is dat een regrescliënt Wmo-voorzieningen gaat gebruiken, direct een claim bij de schadeverzekeraar in te dienen door middel van het model schadeformulier. Dat formulier staat op de website van de VNG.
Voorts is het Verbond in overleg met de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP) om betere werkafspraken te maken. Het Verbond is ook bezig om het hele proces van ongevalsschade, voorzieningen, claim, vaststellen van causaliteit en uitbetaling van schadeclaim op grond van regres beter in kaart te brengen. Zodra het Verbond gereed is met het in kaart brengen van het proces en er meer duidelijkheid is over de afspraken met de ASP wordt met de VNG een nieuwe afspraak ingepland. Naar verwachting zal het volgende overleg binnen enkele maanden plaatsvinden.

Vraag 5
Bent u bereid om bij zowel het Verbond als bij de VNG nogmaals onder de aandacht te brengen dat slachtoffers van letselschade op geen enkele wijze de dupe mogen worden van afspraken tussen gemeenten en verzekeraars, zoals we die in het verleden hebben gezien met het convenant Wmo-overeenkomst afkoop regresrecht? Zo nee, waarom niet?

Antwoord vraag 5
Op dit moment heeft het aanspreken van het Verbond en de VNG naar mijn oordeel geen meerwaarde. Het onderwerp letselschadeslachtoffers is onderwerp van gesprek tussen beide, en zij hebben naar mijn oordeel voldoende aandacht voor deze kwestie. Ik verwijs hierbij naar mijn antwoord op vraag 4.
www.tweedekamer.nl (met dank aan letselschade.nu

PROCESSUELE ASPECTEN, deskundigenbericht

RBNHO 170222 Verzoek voorlopig deskundigenonderzoek niet-ontvankelijk, want geen rechtsverhouding tussen NN en verweerder

1
De procedure

1.1.
NN heeft bij verzoekschrift van 20 augustus 2021 verzocht dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen.

1.2.
De rechtbank heeft een mondelinge behandeling bepaald op 27 januari 2022.

1.3.
Bij brief van 25 januari 2022 heeft NN – kort gezegd – laten weten dat in het verzoekschrift abusievelijk NN als verzoekster vermeld staat en dat dit ABN AMRO Schadeverzekering N.V. (hierna: ABN AMRO) moet zijn.

1.4.
In drie e-mails van 25 en 26 januari 2022 heeft [belanghebbende] via haar gemachtigde – kort gezegd – bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de identiteit van verzoekster en verzocht de mondelinge behandeling niet door te laten gaan.

1.5.
Bij e-mail van 26 januari 2022 heeft NN gereageerd op het bezwaar/de reactie van [belanghebbende] .

1.6.
Bij e-mail van 26 januari 2022 heeft de rechtbank partijen bericht dat de mondelinge behandeling van 27 januari 2022 geen doorgang zal vinden.

2
Feiten

2.1.
Op 30 december 2015 is [belanghebbende] betrokken geweest bij een ernstig verkeersongeval. Delta Loyd is de WAM-verzekeraar van de bestuurder van de auto die het ongeluk veroorzaakte. Delta Loyd heeft aansprakelijkheid erkend. Partijen zijn in geschil over de schadeafwikkeling van dit ongeval.

3
De beoordeling

3.1.
Verzoekster heeft twee dagen voor de geplande zitting verklaard dat de risicodragende verzekeringsmaatschappij - de WAM-verzekeraar van de bestuurder van de auto die het ongeval heeft veroorzaakt - niet NN maar ABN AMRO is. ABN AMRO is naar eigen zeggen van verzoekster weliswaar “gelieerd aan” NN, maar formeel is ABN AMRO de feitelijk risicodrager in deze zaak. Per 1 juni 2017 is er sprake geweest van een juridische fusie tussen Delta Lloyd en NN. In deze kwestie is eerder gemeend dat de verplichtingen in het kader van dit ongeval daarmee waren overgegaan naar NN. Dat was niet juist. Doordat de vergissing is medegedeeld voordat een verweerschrift is ingediend of een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, is dit formele aspect op de juiste wijze opgelost.

Als toch op de een of andere wijze tot nietigheid zou worden geconcludeerd, dan zou dat tot gevolg hebben dat precies hetzelfde verzoekschrift, maar alleen met een andere naam van verzoekster zou worden ingediend. Daardoor zou een zekere mate van vertraging ontstaan. Het is voor partijen van belang dat de aard en omvang van de schade kan worden beoordeeld. Ook ter beoordeling van de bevoorschotting is een deskundigenonderzoek van belang. NN heeft de rechtbank verzocht om in het vervolg van deze kwestie ABN AMRO als verzoekster aan te houden en dus in de plaats te stellen van NN als verzoekende partij. Aan de verdere inhoud van het verzoek en de daaraan ten grondslag liggende feitenconstellatie doet dit alles niets af, aldus verzoekster.

3.2.
[belanghebbende] heeft primair een beroep gedaan op nietigheid van het verzoekschrift, omdat verzoekster geen enkel recht heeft als onjuist aangeduide partij en sprake is van strijd met de goede procesorde.1 Ruim 6 jaar na het ongeval komt het als een verrassing dat een heel andere partij aansprakelijk zou zijn en dat dus al die jaren gecorrespondeerd is met de verkeerde partij. Bovendien kent de zaak geen spoed, omdat [belanghebbende] nog geen voorlopige of complete schadestaat ingeleverd heeft en een deskundigenonderzoek nu dus te vroeg is. ABN AMRO heeft al 1,8 miljoen euro uitbetaald aan de andere slachtoffers van het ongeval en aan [belanghebbende] vrijwel niets. Uit niets blijkt in het verzoekschrift dat ABN AMRO als partij betrokken is bij de zaak met [belanghebbende] . Dat ergens in de correspondentie de naam ABN AMRO wordt genoemd, staat los van de als verzoekster aangenomen hoedanigheid.

3.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op het feit dat NN zelf heeft aangevoerd dat zij niet de aansprakelijke partij is voor de door [belanghebbende] gestelde schade, staat vast dat er tussen NN en [belanghebbende] geen rechtsverhouding bestaat. De grondslag van het verzoek is daarmee komen te vervallen, zodat een inhoudelijke behandeling van het geschil achterwege kan blijven. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat NN niet gesteld of onderbouwd heeft dat de correspondentie (inclusief onderhandelingen) tussen partijen tot op heden steeds hebben plaatsgevonden tussen ABN AMRO en [belanghebbende] . Het is dan ook niet komen vast te staan dat de verzekeraar van de aansprakelijke partij contact heeft gehad met [belanghebbende] over de schadeafwikkeling. Ook heeft verzoekster niet duidelijk gemaakt of NN of ABN AMRO betalingen heeft verricht aan de andere slachtoffers van het genoemde ongeval en in die zin dus al (eerder) in beeld was als aansprakelijke partij in plaats van NN. Ook is niet gebleken van spoed, omdat vaststaat dat partijen niet in geschil zijn over de vraag of er schade vergoed moet worden (maar alleen welk bedrag) en [belanghebbende] nog geen schadestaat heeft ingediend op grond waarvan zij vergoeding van haar schade vordert. Gelet op het voorgaande is NN niet-ontvankelijk in haar verzoek.

3.4.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt verzoekster veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van gedaagde. Omdat echter niet gesteld is dat verweerster kosten heeft gehad, worden deze bepaald op nihil. ECLI:NL:RBNHO:2022:2377

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

RBROT 160322 AOV; Geen schending mededelingsplicht; o.m. aannemelijk dat verzekerde zich bij klachten van psychische aard zwaarwegendere klachten voorstelde

2.
De feiten

2.1.
[naam eiser] heeft een eenmanszaak (autohandel). [naam eiser] heeft bij Allianz een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten per 19 mei 2012. Het verzekerde inkomen bedraagt € 35.200,- per jaar, met een jaarpremie van € 1.838,64.

2.2.
Bij het afsluiten van de verzekering heeft [naam eiser] een (door Allianz opgestelde) gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend. [naam eiser] heeft daarop het antwoord “nee” aangekruist bij de navolgende twee vragen:

“ Onderstaande vragen gelden voor alle klachten, aandoeningen, ziektes en/of gebreken.
2. Persoonlijke gezondheidstoestand
1. Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, ziekten, aandoeningen en/of gebreken van hart- en bloedvaten. Psychische- of geestelijke aard, spieren, ledematen, gewrichten, rug- en/of nekklachten?
2. Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, ziekten, aandoeningen en/of gebreken die niet onder bovengenoemde vraag geplaatst kunnen worden?
(…)
4. Wordt u op dit moment behandeld of staat u onder controle van een psycholoog, psychiater, specialist, hulpverlener, alternatief genezer, fysiotherapeut, chiropractor, of is dit in het verleden ooit zo geweest?”

2.3.
Naar aanleiding van de antwoorden van [naam eiser] op andere vragen over zijn gezondheidstoestand in het verleden is een extra clausule opgenomen in zijn verzekeringspolis, die luidt:

“Voor arbeidsongeschiktheid ontstaan door en/of verband houdend met enige aandoening van en/of klachten aan één of beide longen en/of de luchtwegen, inclusief allergieën geldt een eigen risicotermijn van 90 dagen. Deze beperking geldt niet voor arbeidsongeschiktheid ten gevolge van kwaadaardige nieuwvormingen”.

2.4.
[naam eiser] heeft zich op 6 oktober 2014 met vermoeidheidsklachten arbeidsongeschikt gemeld bij Allianz, met 20 juni 2014 als eerste dag van uitval.

2.5.
Allianz heeft bij brief van 22 mei 2015 aan [naam eiser] bevestigd dat hij recht heeft op een (bruto) uitkering van € 35.200,- per jaar.

2.6.
Allianz heeft bij brief van 14 juli 2015 de verzekering met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege schending van de mededelingsplicht van [naam eiser] bij het aangaan van de verzekering (ex artikel 7:928 BW) en vanaf dat moment geen uitkering meer verstrekt aan [naam eiser]. Voor de reden daarvan wordt verwezen naar een bijgaande brief van de medisch adviseur van Allianz van 10 juli 2015. In die brief staat onder meer:

“Naar aanleiding van uw arbeidsongeschiktheidsmelding heb ik informatie ingewonnen bij uw huisarts. Op 25 juni 2015 heb ik deze informatie ontvangen. Uit de informatie van uw huisarts blijkt dat u op 25 juli 2003 uw huisarts heeft geconsulteerd in verband met problemen in de thuissituatie. Op 6 maart 2005 heeft u contact met de huisarts gehad naar aanleiding van het verlies/overlijden van uw vader.
Op 30 december 2005 heeft u contact gehad met de huisarts in verband met lichamelijke moeheid waarvoor een laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden. Een oorzaak voor de moeheid kon niet worden gevonden. Op 14 maart 2006 hebt u contact gehad in verband met problemen op school en met uw moeder. Hiervoor hebt u een doorverwijzing naar een psycholoog gekregen. Op 9 februari 2007 hebt u opnieuw uw huisarts geconsulteerd in verband met klachten van vermoeidheid, stress, onrust, irritatie, boosheid, slaapproblemen, eetlustproblemen en benauwdheidsklachten. U gaf daarbij aan eerder naar een psycholoog te zijn geweest welke behandeling zonder resultaat was.
Bij uw aanvraag hebt u van deze feiten geen mededeling gedaan. Indien u dat wel zou hebben gedaan, dan zou ik Allianz het advies gegeven hebben om de verzekering niet accepteren. De reden hiervoor is dat u bekend bent met terugkerende klachten van lichamelijke vermoeidheid waarvoor geen oorzaak is gevonden. Hierdoor is het risico op toekomstige schadeclaims niet in te schatten. Daarnaast zou in mijn advies het bekend zijn met terugkerende psychische klachten zwaar hebben meegewogen.”

2.7.
Op 4 mei 2018 heeft de medisch adviseur [naam 1] (destijds ingeschakeld door de voorgaande advocaat van [naam eiser]) geschreven:

“In deze zaak gaat het om de vraag of het standpunt in het advies van collega [naam 2] dd 10-7-15, dat met de huidige kennis over de gezondheidstoestand van cliënt niet geadviseerd zou zijn de aangevraagde verzekering te accepteren met een clausule.
(..)
In het huisartsenjournaal wordt vermeld:

• 25-7-2003: op ander adres gesprek; wil weg thuis, moeder zeer streng en dwangmatig; jongen met weinig body en tegengas naar ouders; eerst praten met vader.
• 6-3-2005: verlies / overlijden vader.
• 14-3-2005 [rb: de datum is onjuist, de juiste datum is 14-3-2006]: gaat niet goed op school / werk; continu problemen met moeder. Psych [telefoonnummer].
• 30-12-2005: belt voor lab uitslag. Geen directe aanwijzing voor lichamelijke oorzaak moeheid. Wel hooikoorts. Moeheid blijft en vraagt zich af waar het vandaan komt.

Eventueel op spreekuur komen.

• 9-2-2007: altijd moe; gestresst gevoel, onrustig, gaat niet meer uit, te vermoeid; snel geïrriteerd, kwaad, moeilijk inslapen, eetlust minder, sporadisch benauwd, jeuk schouders; eerder psycholoog geen succes.
(...) Naar mijn mening kan op basis van de gegevens van de huisarts niet gesproken worden over terugkerende vermoeidheidsklachten. Er heeft een keer laboratorium onderzoek plaatsgevonden en twee jaar later is cliënt eenmalig bij de huisarts geweest in verband met iets van spanningsklachten.Op basis van deze gegevens kan niet gesproken worden over terugkerende klachten van lichamelijke vermoeidheid. Evenmin kan mijns inziens gesproken worden over terugkerende psychische klachten. Op de leeftijd van 16 jaar heeft cliënt een keer met de huisarts gesproken over het feit dat hij liever uit huis zou gaan. In verband met het overlijden van de vader en problemen op school en met moeder zeer kort nadien heeft cliënt de huisarts geraadpleegd. In 2007 bestonden mogelijkerwijze spanningsklachten. Dit kan niet worden opgevat als terugkerende psychische klachten. Mijns inziens zou bekendheid met de gegevens uit het huisartsenjournaal over de periode 25-7-2003 tot 9-2-2007 niet hebben geleid tot een afwijzend advies over de af te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering.”

2.8.
Medisch adviseur [naam 2] heeft Allianz bij brief van 23 juli 2018 medegedeeld:

“Op basis van de nu voorliggende stukken becommentarieer ik het medisch advies van 4-5-2018 van de medisch adviseur, collega [naam 1], van de belangenbehartiger van verzekerde als hieronderstaand, waarbij mij het van het hart moet dat we hiermee in herhaling van zetten vervallen, zoals ik eerder ook al mondeling aan uw voorganger meldde. Mijn argumentatie voor mijn beslissing is uitgebreid verwoord in mijn brieven van 14-7-2015 [naar de rechtbank begrijpt: 10-7-2015] en 31-8-2015 en de tot op heden ontvangen stukken nopen niet tot een herziening hiervan. (…)”

2.9.
[naam 3], gezondheidszorgpsycholoog BIG, heeft bij brief van 30 oktober 2019 aan [naam eiser] het volgende meegedeeld:

“[naam eiser] heeft (…) contact met mij opgenomen betreffende de verwijzing die hij op 17 maart 2006 van zijn huisarts heeft ontvangen naar aanleiding van problemen, die zich na het overlijden van zijn vader in de thuissituatie voordeden. [naam eiser] heeft van een bevriend huisarts een lijst gekregen met namen van hulpverleners waar hij terecht kon voor de problemen die zijn moeder ondervond. In het ouderlijk huis waren strubbelingen met zijn moeder. [naam eiser] woonde op dat moment niet meer thuis; hij verbleef daar enkel in het weekend. Hij volgde destijds een opleiding op de [naam school] in [plaatsnaam] en liep stage. Daar de situatie in het ouderlijk huis op de twee andere kinderen (op dat moment beiden nog minderjarig) een behoorlijke impact had en dat [naam eiser] zorgen baarde, heeft [naam eiser] getracht een oplossing te zoeken door hulp te zoeken voor zijn moeder. [naam eiser] heeft met mij een afspraak gemaakt en heeft mij de situatie uitgelegd. Ik heb met [naam eiser] twee gesprekken gehad, namelijk op 19 en 24 april 2006. Daarin hebben we zijn situatie besproken en zijn we nagegaan hoe we zijn moeder erbij konden betrekken. Toen zijn moeder echter aangaf hieraan niet mee te willen werken, heeft er geen vervolggesprek meer plaats gehad en is de relatie met [naam eiser] afgesloten.”

2.10.
[naam eiser] heeft een andere medisch adviseur benaderd genaamd [naam 4], die bij brief van 10 februari 2020 aan de advocaat van [naam eiser] heeft geschreven:

“(…)
Beschouwing
De bezoeken aan de huisarts in 2003 en 2005 zijn geen aanleiding voor clausulering en/of weigering van de polis. Zulks geldt dus ook voor de toenmalige contacten met de psycholoog.
De vermelde moeheidsklachten (in totaal 2 maal, als ik het goed heb begrepen) lijken mij op dat moment geen aanleiding voor clausulering. Deze komen nu eenmaal vaak voor en er waren geen afwijkingen gevonden. Dan is een tweetal consulten mijns inziens te weinig om daar consequenties aan te verbinden voor de toekomst.De huidige klachten en arbeidsongeschiktheid staan niet in verband met de niet vermelde psychische klachten. Over de moeheid moge ik verwijzen naar bovenstaande alinea. Mogelijk is er een verband, maar dat was destijds niet te voorzien en te weinig nadrukkelijk aanwezig om clausulering op dat moment toe te passen.”

2.11.
Medisch adviseur [naam 2] heeft in een brief van 30 maart 2020 aan Allianz, voor zover relevant, het volgende medegedeeld:

“Op uw verzoek nam ik het opgemelde dossier nog eens in zijn geheel door naar aanleiding van de nu lopende discussie over het voldoen aan de mededelingsplicht en de daaraan te verbinden gevolgen. Op basis van de nu voorliggende stukken, het laatste advies van collega [naam 4] in het bijzonder, kan ik toch niet anders dan vaststellen dat we vervallen in een herhaling van zetten. (…) De redenen om te komen tot een afwijzend advies kunt u al terugvinden in de brief van 15-7-2015 [naar de rechtbank begrijpt: 10-7-2015]. Ik noem daar de terugkerende klachten van lichamelijke vermoeidheid waarvoor geen oorzaak is gevonden waardoor het risico niet is in te schatten. Verder geef ik in die brief aan dat ik de terugkerende psychische klachten ook zwaar zou hebben meegewogen.
Bezien we de inleiding van de WMAO-richtlijnen dan kunt u lezen dat het de medisch adviseur ook is toegestaan om te adviseren vanuit zijn eigen medische kennis en ervaring.
A fortiori geldt dit als klachtenpatronen niet in de verschillende richtlijnen voorkomen zoals hier het geval is. Bij gebrek aan een classificerende diagnose is het ter verzekering aangeboden risico niet te begroten en zal een redelijk handelend verzekeraar onder die omstandigheden geen polis afgeven Allianz dus ook niet. Dat betrokkene maar twee maal de huisarts heeft bezocht doet daaraan niet af.
Dat de klachten veel voorkomen is daarbij nog geen argument voor de geïmpliceerde stelling dat het risico ervan dan lager is. Het omgekeerde is het geval. Ongeveer 40% van de totale schadelast komt op conto van psychische klachten. Ook aan de schade kant komen dit soort klachten dus erg veel voor en moeten dus bij de acceptatie met Argusogen worden bekeken. Dat er vervolgens geen afwijkingen ter verklaring voor de klachten zijn gevonden onderstreept mijn primaire afwijzingsgrond alleen maar. Zonder verklaring voor de klachten is het risico niet te begroten. (…)”

2.12.
Medisch adviseur [naam 4] heeft in een brief van 29 april 2020 voor zover relevant, het volgende meegedeeld:

“Vervolgens houd ik overeind, dat het tweemaal consulteren van de huisarts op 19-jarige leeftijd wegens vermoeidheidsklachten, waarbij overigens geen medische oorzaak is gevonden, mijns inziens geen reden is om tot uitsluiting of clausulering over te gaan. In mijn langdurige loopbaan als huisarts heb ik vermoeidheidsklachten buitengewoon vaak als reden voor een consult meegemaakt, vaak eenmalig, soms enkele malen en zelden als structureel. In dat kader zij vermeld, dat moeheidsklachten als zodanig (dus zonder bijkomende medische klachten) zeer zelden een medische oorzaak hebben. Als al deze patiënten nadien van een arbeidsongeschiktheidspolis zouden zijn uitgesloten, zouden er weinig verzekeringen op dat gebied meer tot stand zijn gekomen. Overigens haalt de medisch adviseur een notitie aan uit het journaal, waarbij onder de “S-regel” gesproken wordt over altijd moe, gestresst gevoel.”. Ik wijs erop, dat dit schrijftaal in het journaal is en dat dit niet in absolute zin geëxtrapoleerd kan worden in de zin, dat moeheid altijd zou bestaan. Het is slechts een weergave van dat moment.”

2.13.
[naam 5] heeft op verzoek van Allianz een medisch rapport gedateerd 17 december 2020 opgesteld. Daarin staat:

“(…)
Diagnose/Overweging/Advies:
Betrokkene moet zo rond 1990 geboren zijn. (rond 2005 ongeveer 15 jaar), dan was hij bij aanvraag dus ongeveer 22 jaar oud. Uit de gegevens van de huisarts blijkt dat de huisarts onvolledig geweest is in zijn verslaglegging naar U. In 2005 wordt gebeld voor een lab uitslag. Daarvoor is tenminste één eerder consult noodzakelijk geweest ivm moeheid maar hoogstwaarschijnlijk meerdere consulten omdat een huisarts niet gelijk lab onderzoek inzet bij eenmalige moeheidsklachten. Hoeveel meer deze huisarts dan weggelaten heeft is vooralsnog onduidelijk.
Uit het consult van 2007 blijkt dat dat de moeheid zich waarschijnlijk uitstrekt over langere tijd. Eerder bezoek psycholoog geen succes staat in verband met de moeheidsklachten moet ik aannemen omdat er niet over de thuissituatie is gerapporteerd. Misschien is dat het bezoek aan de psycholoog in april 2006, maar waarschijnlijk gaat het om een psycholoog die hem behandeld heeft vanwege klachten die hij zelf heeft. Een en ander is natuurlijk eenvoudig te achterhalen bij de toenmalige ziektekostenverzekeraar, u kunt daar een overzicht vragen van de gedane betalingen, (bijvoorbeeld de periode 2003-2012). De symptomen gemeld door de huisarts (2007) hebben veel elementen van een depressie. (…) Moeheid e.c.i. (e causa ignota, zonder bekende oorzaak) is vrijwel altijd psychisch. Ik kan zo geen lichamelijke oorzaak bedenken, (een lichamelijke oorzaak is namelijk wel bekend, en meetbaar of zichtbaar). Jongeren zijn vrijwel nooit moe. Indien dat wel zo is dan mag je als huisarts wel op je hoede zijn en lab onderzoek laten verrichten dat er geen tumor achter verscholen zit. Op basis van moeheid acht ik het risico op psychische aandoeningen, en op alle SOLK diagnosen ernstig verhoogd. Vermoeidheid is een symptoom van vele SOLK aandoeningen en ook veel voorkomend in de psychiatrie.
(…)
https://www.qgzstandaarden.nl/zorqstandaarden/somatisch-onvoldoende-verklaarde-lichamelijke-klachten-solk/somatisch-onverklaarde-lichamelijke-klachten-solk
(…)

Bij mensen met SOLK klachten weten we dus dat het bij 25% van de mensen erger wordt. En bij moeheid e.c.i. mag je zeker van SOLK spreken, en bij de andere genoemde problemen in 2007 komt daar zeker ook nog een psychisch aspect bij.
Als we dan 100 mensen hebben dan wordt het bij 25 mensen erger. Dat is een uitvalskans van misschien wel 25% terwijl 4% de grens is om de andere 96% van de mensen geen premieverhoging te moeten geven, dan begrijpt u dat dit risico onaanvaardbaar hoog is voor een AOV verzekeraar.
Dat is niet te normaliseren met een uitsluitingsclausule omdat de uitval op alle gebieden verhoogd is. Bekend is dat mensen die uitvallen met een geclausuleerde uitval een sterk verhoogde kans hebben op het ontwikkelen van klachten (en uitval) op andere gebieden (Maastrichts onderzoek).
En wat zou je moeten uitsluiten met SOLK? Ik ben daar nog nooit een goede clausule voor tegengekomen.
(…)

Op basis van langdurige en terugkerende vermoeidheidsklachten is het risico op uitval ernstig verhoogd. Veelal door psychische arbeidsongeschiktheid, maar dat geeft invloed op de rest van de mens waarbij we ook op andere gebieden verhoogde uitval zien. In het algemeen is daar geen premie tegen bestand waardoor afwijzen de enige optie is voor een reguliere AOV. Een goede uitsluitingsclausule is niet te formuleren. (...)”

2.14.
J.H. [naam 7] heeft op verzoek van Allianz een medisch rapport gedateerd 8 januari 2021 opgesteld. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)

Consultatie 30.12.2005 : Tegen deze consultatie wegens moeheidsklachten moet anders worden aangekeken. De HA vindt geen medische verklaring. En inderdaad, zoals MA [naam 4] aangeeft, ziet een HA buitengewoon vaak mensen met moeheidsklachten. Daarbij geeft [naam 4], zelf zijnde HA, aan dat die klachten vaak eenmalig zijn, zelden structureel en er meestal geen medische verklaring voor wordt gevonden, ergo geen verhoogd risico is voor de verzekeraar. Hierbij vergeet MA [naam 4] te vermelden dat deze klachten dus bijna altijd als psychosomatisch moeten worden geduid, moeten worden bezien in de context van de opmerking van de HA over betrokkene (jongen met "weinig body" en tegengas naar zijn ouders) en in de context van het overlijden van vader 9 maanden daarvoor.

Consultatie op 14.03.2006 : Het gaat dan niet goed op het werk en op school en er zijn continu problemen met moeder. Een verwijzing volgt naar de psycholoog. Deze consultatie bij de HA kan niet los worden gezien van de eerdere consultaties. Betrokkene lijkt op alle fronten vast te lopen. Het kan best zo zijn dat zijn dat moeder grotendeels de klachten heeft veroorzaakt, maar dat betrokkene klachten heeft staat buiten kijf en ook dat hij door deze klachten op diverse terreinen niet (goed) functioneert.

Consultaties psycholoog in 2006 . Betrokkene geeft in een verklaring van 2015 en de psycholoog in een verklaring van 2019 aan dat hij alleen bij de psycholoog is geweest omdat moeder van betrokkene problemen ondervond. MA [naam 4] meent in deze verklaringen de bevestiging te zien dat betrokkene zelf geen psychische problemen had. Bij zijn visie moeten vraagtekens worden gezet. Ten eerste: welke waarde moet worden toegekend aan een verklaring van een psycholoog over iemand die hij 13 jaar geleden slechts twee maal heeft gesproken, zonder dat bij deze verklaring een intake verslag zit? Ten tweede: hoe geloofwaardig is het dat een HA iemand naar een psycholoog verwijst omdat de moeder van die betrokkene psychologische hulp nodig heeft en betrokkene zelf niet? Ten derde: het HA journaal in 2006 schetst een beeld van iemand die op meerdere terreinen zelf vast loopt.

Consultatie op 09.02.2007 : De HA schetst het beeld van een jonge man die al langere tijd niet lekker in zijn vel zit. Opmerkingen als 'altijd moe', gaat niet meer uit, 'eerder psycholoog geen succes" wijzen sterk in die richting. De opmerking "eerder psycholoog" legt een relatie tussen de in 2007 bestaande klachten (gestrest gevoel, snel geïrriteerd etc.) en die uit 2006. De visie van MA [naam 4] aangaande de afwezigheid van chronische moeheidsklachten deel ik dan ook niet, evenmin als de opmerking van [naam 1] dat er geen sprake is van recidiverende psychische klachten. Vervolgens ontbreken 5 jaren in het journaal, waarbij de vraag voorligt of betrokkene toen elders woonde en wellicht elders een andere HA had. In augustus 2012, 3 maanden na ingangsdatum polis, gaat betrokkene op verzoek van zijn vriend /partner naar de HA met de vraag of er bij betrokkene sprake is van autisme of PDD -NOS. De dan geuite klachten zijn grotendeels vergelijkbaar met de geschetste klachten in 2007. De in 2012 gestelde diagnoses (chronische PTSS en ernstige depressie) roept de vraag op hoelang betrokkene deze klachten al niet had. Bovengenoemde en besproken consultaties maken het zeer aannemelijk dat betrokkene in de periode 2003 - 2007, maar in ieder geval in de periode 2005 -2007 langdurig psychosomatische en psychische klachten heeft ervaren, zich uitend in chronische vermoeidheid en stress klachten. MA [naam 2] stelt dat verzekeraars in het acceptatie traject erg alert zijn op het onderkennen van moeilijk te objectiveren en te diagnosticeren klachtenpatronen en dat het voor een verzekeraar dan moeilijk tot onmogelijk is, om bij het ontbreken van een goede diagnose, het risico te schatten. De visie van MA [naam 4] en MA Klein staan haaks op deze stelling. Daarbij geven zij niet aan waarop hun visie is gebaseerd en hoeveel ervaring zij, gezien hun professie als (huis)arts, hebben met AOV acceptatie en schade. De visie van MA [naam 2] wordt door mij gedeeld. De ervaring binnen de particuliere verzekeringen heeft geleerd dat moeilijk te objectiveren klachtenpatronen, al dan niet in combinatie met psychische klachten, vaak en in toenemende

mate, leiden tot zeer langdurige/ blijvende /recidiverende AO. Het is dan ook zeer aannemelijk dat MA [naam 2] nader onderzoek in gang zou hebben gezet als betrokkene bovengenoemde consultaties in de GV had gemeld, want MA [naam 2] had deze consultaties mogen interpreteren als een uiting van een moeilijk te objectiveren en te diagnosticeren klachtenpatroon met daarbij ook een psychische component. Gezien het grote financiële belang (40 jaar uitkering) had hij ongetwijfeld in 2012 een eigen onderzoek laten verrichten als verdere informatie niets zou hebben opgeleverd. Deze mogelijkheid is MA [naam 2] ontnomen.

Concluderend

Afgaande op hetgeen nu in het dossier aanwezig is, is het advies van MA [naam 2] tot afwijzen van de aanvraag verdedigbaar.
(…)”

2.15.
In een brief van 27 januari 2021 van medisch adviseur [naam 4] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)

Wat betreft de moeheidsklachten heb ik een volstrekt andere mening als de wederpartij.

Moeheidsklachten - ik memoreerde dat ook al eerder - komen zeer veel voor in de huisartspraktijk. Ik gaf al aan, dat daar in verreweg de meeste gevallen geen (medische) verklaring voor wordt gevonden. Door de wederpartij wordt betoogd, dat een huisarts niet direct laboratoriumonderzoek inzet bij eenmalige moeheidsklachten. Dit is niet correct. Wanneer een patiënt zich meldt met moeheidsklachten van enige omvang (voor kortdurende moeheidsklachten wordt een huisarts niet geconsulteerd), is het aanvragen van een algemeen bloedbeeld nagenoeg de eerste reactie. Wanneer er nog specifiekere aanknopingspunten zijn, kunnen daar nog gerichte bepalingen extra voor worden aangevraagd.

Voorts wordt aangevoerd, dat moeheidsklachten bijna altijd als psychosomatisch moeten worden geduid. In dit geval wordt dan gerefereerd aan een opmerking van de huisarts ("een jongen met weinig body en tegengas naar zijn ouders"). Moeheidsklachten nagenoeg a priori duiden als psychosomatisch is niet juist. Men gaat dan voorbij aan vele andere mogelijke somatische aandoeningen, die bijvoorbeeld viraal van aard kunnen zijn. Ook dient men het begrip e causa ignota (geen bekende oorzaak) als zodanig op waarde te schatten. Er bestaat bij mensen, ook onder medisch adviseurs, nu eenmaal een "causalitätsbedürfnis", maar niet altijd is in medische zin alles (nog?) te verklaren. Ik ben van mening, dat in verband met de 2 consulten vanwege moeheid niet gesproken kan worden van chronische moeheid. Daarvoor dient een veel langere periode van aaneengesloten moeheidsklachten te bestaan. (…)”

2.16.
In een brief van 21 mei 2021 van [naam 6], voormalig huisarts van [naam eiser], staat, voor zover relevant, het volgende:

“U stelt de volgende vragen omtrent het medisch dossier waarop ik antwoord, ik put daarbij uit mijn herinnering en hetgeen van het dossier voor mij nu inzichtelijk is in de gevoerde correspondentie. Omdat ik niet meer als huisarts functioneert gepensioneerd) heb ik thans geen inzage in het originele dossier.

l. Is [naam eiser] in 2006, of op een ander moment, door u doorverwezen naar een psycholoog? Zo ja wanneer, zo nee kunt u de passage uit het huisartsen dossier van 2007 "eerder psych geen succes" nader toelichten.

Antw.: In het handgeschreven briefje van mijn hand op mijn briefpapier met datum 17-3-2006 richt ik me tot [naam eiser] n.a.v. een spreekuurcontact. Ik doe hem daarbij enkele suggesties voor psychologenpraktijken waar hij contact mee kan opnemen. Dit n.a.v. de problemen die hij ondervindt in de huiselijke situatie met zijn moeder. Daarbij voelt hij zich ook verantwoordelijk voor zijn jongere zus en broer. Dit vindt zijn grondslag in het overlijden van zijn vader in 2005. N.a.v. dit briefje heeft hij contact gezocht met [naam 3]; dit contact is na 2 gesprekken geëindigd toen de moeder van [naam eiser] geen medewerking verleende, resp. geen deel wilde nemen aan een gezamenlijk gesprek bij [naam 3]. Kennelijk had [naam eiser] geen verdere hulpvraag. Het handgeschreven briefje is dan ook geen verwijzing, een behandelindicatie ontbreekt.
De aantekening in het dossier in 2007 gaat terug op dit contact van [naam eiser] met [naam 3]. Dit contact is door [naam eiser] niet als succesvol ervaren. In het werk van de huisarts wordt in principe altijd een meersporenbeleid gevolgd bij de analyse en de behandelsuggesties van lichamelijke klachten. Zo zal n.a.v. het spreekuurcontact op 9-2-2007 ook een psycholoog als optie voor de klachtenbenadering zijn gepasseerd. Evenwel is er geen verwijzing in die richting gevolgd. Het concrete antwoord op uw vraag is dus: nee.

2. In het patiëntendossier wordt op 30-12-2005 melding gemaakt van een labotest. Kunt u aangeven waarover de labotest ging en wat de aanleiding van deze test was?

Antw. : Ik kan niet aangeven waarover het labonderzoek precies ging, want die gegevens kan ik niet meer inzien, maar labo werd door de huisarts gemakkelijk als screeningsinstrument ingezet, enerzijds om eenvoudig op te sporen oorzaken van moeheid te achterhalen, anderzijds ter geruststelling. Uit de aantekening van het telefonische contact blijken moeheidsindicatoren en hooikoorts onderdelen van dit labo te zijn geweest.

3. Is [naam eiser] in de periode 1986-2011 ooit bij u geweest met psychische problemen?

Antw.: Voor zover bij mij bekend, ik kan het dossier nu niet meer inzien, is het antwoord nee. Evenwel was er op 9-2-2007 een scala aan klachten waarvoor niet direct een somatische verklaring voor handen was. Het is tekort door de bocht om dan direct te spreken van psychische problemen. Het of-of principe is in de geneeskunde verlaten.

4. Waren de genoemde vermoeidheidsklachten in 2005-2007 chronisch? Zo nee waarom niet?

Antw.: Zoals u uit het dossier wel duidelijk zal zijn was [naam eiser] geen frequente spreekuurbezoeker. De vermoeidheidsklachten kan ik dan ook niet als chronisch bestempelen, daarvoor waren de spreekuurcontacten te weinig frequent en te wijd verspreid.

5. Allianz acht het niet geloofwaardig dat een huisarts iemand naar een psycholoog verwijst, omdat zijn moeder psychologische hulp nodig heeft en hij zelf in het geheel niet kunt u hier een reactie op geven?

Antw. : Eerst moet duidelijk zijn dat ik [naam eiser] niet verwezen heb met een behandelindicatie maar hem de suggestie heb gedaan contact op te nemen met een psychologenpraktijk gezien zijn vraag. De vraag van [naam eiser] was hoe om te gaan met de gespannen thuissituatie. Hij leefde in een voortdurend conflict met zijn (zie ook dossier 25-7-2003) moeder en anderzijds voelde hij verantwoordelijkheid voor zijn jongere zus en broertje, die in dezelfde door hem verafschuwde situatie leefden. We spreken hier over een 19 jarige adolescent, die zijn vader( waar hij wel een warme band mee had) verloor op 16 jarige leeftijd en daarna de gezinssituatie als onaanvaardbaar heeft ervaren. De onaanvaardbaarheid zit voor hem in het gedrag van zijn moeder; om daar verandering in te krijgen vroeg hij mij om een advies. Hij achtte de thuissituatie voor hemzelf alsmede voor zijn zus en broertje onaanvaardbaar. Toen zijn moeder deelname aan het gesprek met de psycholoog weigerde werd het contact met de psycholoog beëindigd. [naam eiser] heeft te lange leste ervoor gekozen het gezin te verlaten en is alleen gaan wonen.

2.17.
Allianz heeft een ongedateerde VierDimensionale KlachtenLijst (hierna ook: 4 DKL) overgelegd die namens [naam eiser] is ingevuld. In de aanhef staat – voor zover relevant – vermeld: “ De volgende vragenlijst betreft verschillende klachten en verschijnselen die u mogelijk hebt. Het gaat steeds om klachten en verschijnselen die u de afgelopen week … hebt ervaren:” Vervolgens volgt een opsomming van klachten met de mogelijkheid om aan te kruisen of deze zich hebben voorgedaan en in welke mate. Het vakje ‘soms’ is aangekruist bij de volgende klachten: neerslachtigheid, piekeren, onrustig slapen, moeite met helder denken, snel emotioneel, het gevoel dat alles zinloos is, het gevoel tot niets meer te kunnen komen, het gevoel het niet meer aan te kunnen, het gevoel nergens meer zin in te hebben. Het vakje ‘regelmatig’ is aangekruist bij de volgende klachten: lusteloosheid, gespannen gevoel, snel geïrriteerd.

2.18.
In een brief van 27 mei 2021 van medisch adviseur [naam 7] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld: “(…)Mijn conclusie wijzigt niet na kennisname van de reactie van de oud huisarts en van de medisch adviseur belangenbehartiger. (…)

Zoals in mijn eerder advies gemotiveerd aangegeven, moeten bij deze stellingname [rb: van de oud huisarts en de medisch adviseur] grote vraagtekens worden gezet. Niemand gaat naar een psycholoog als hij /haar zelf geen klachten heeft. Het kan best zo zijn dat deze klachten (grotendeels) werden veroorzaakt door het gedrag van moeder, maar dat verlet niet dat er klachten waren. Tevens is het merkwaardig dat de (oud)huisarts, uitgaande van een primair probleem bij moeder, dan blijkbaar niet eerst zelf een poging heeft gewaagd om met moeder (en zoon) gesprekken te arrangeren.

Los daarvan bevestigt de oud huisarts in 2007 het bestaan van psychisch getinte klachten met de opmerking: "in 2007 een scala aan klachten, waarvoor niet direct een somatische verklaring voor handen was. Vindt het te kort door de bocht om dan direct te spreken van psychische klachten" met daarbij de opmerking: 'het of-of principe is in de geneeskunde verlaten'. Met name deze laatste opmerking is tekenend. Hiermee wordt namelijk bedoeld dat vele klachten vaak zowel een psychische als somatische component bevatten. Min of meer geeft de oud huisarts hierbij aan dat de klachten wel degelijk als psychosomatisch kunnen worden geduid. Daarnaast wijs ik op de aanwezigheid van een 4DKL lijst in het dossier van de oud huisarts. Deze lijst is dus waarschijnlijk afgenomen in de periode 2006 -2007, maar in ieder geval in de periode van deze oud - huisarts. Het resultaat van die 4DKL lijst wijst in de richting van distress (14 punten) en somatisatie (12 punten). Een distress score van 14 wordt geïnterpreteerd als "verhoogde spanning met dreiging tot disfunctioneren waarvoor stress reductie wenselijk is". Een somatisatie score van 12 wijst op "mogelijke somatisatie met dreigend disfunctioneren, hetgeen moet worden besproken met betrokkene". Het is een feit is dat deze lijst in het dossier zat, de oud huisarts deze vergeet te noemen in zijn berichtgeving en dat de lijst wel degelijk wijst op de aanwezigheid van psychosomatiek.
(…)
Alles overziend kom ik tot de conclusie dat ik geen reden zie mijn advies aan te passen. Dit advies zou ook niet anders luiden als betrokkene niet naar een psycholoog was doorverwezen. De consultaties in 2006 en 2007, in combinatie met de 4DKL lijst, de context van de gebeurtenissen /de klachten en de onduidelijkheid over de periode 2007 -2012 zijn hierbij mijn argumenten.”

2.19.
In een brief van 28 mei 2021 van medisch adviseur [naam 5] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“ Moeheid e.c.i. (e causa ignota, zonder bekende oorzaak) is vrijwel altijd psychisch. Ik kan zo geen lichamelijke oorzaak bedenken. (een lichamelijke oorzaak is namelijk wel bekend, en meetbaar of zichtbaar). Jongeren zijn vrijwel nooit moe. Indien dat wel zo is dan mag je als huisarts wel op je hoede zijn en lab onderzoek laten verrichten dat er geen tumor achter verscholen zit. Op basis van moeheid acht ik het risico op psychische aandoeningen, en op alle SOLK diagnosen ernstig verhoogd. Vermoeidheid is een symptoom van vele SOLK aandoeningen en ook veel voorkomend in de psychiatrie.
(…)
De feiten die we wel hebben geven anders aan. Er zijn problemen thuis, er is moeheid die zich uitstrekt over jaren, er zijn klachten die hun gevolgen hebben in werk en school, betrokkene die rond 2005 15 jaar oud moet zijn geweest is altijd moe, gestrest, onrustig, trekt zich terug (gaat niet uit), geïrriteerd, kwaad, slaapt slecht, eet minder. In 2006 denkt de huisarts dat het psychisch is, in 2007 hebben de verschijnselen alle kenmerken van een depressie.
De huisarts schrijft ook niet alles op, en een patiënt vertelt ook niet alles in een consult van een paar minuten. Ik heb zelf ook lang als huisarts gewerkt.
We weten dus maar weinig, maar de gegevens die we hebben geven alle aanleiding om bezorgd te zijn.
Het consult in 2005 (belt voor LAB uitslag) impliceert een eerder consult. Fysiek of telefonisch. Het is niet aannemelijk dat de huisarts volledig is geweest in zijn notities.
Achteraf schrijft dezelfde huisarts dat er weinig notities waren, dus het viel allemaal wel mee.
(…)
Voorts geven [naam 4] en [naam 6] aan dat blijvende moeheid in 2005, en altijd moe in 2007 geen chronische moeheid is, maar altijd moe en blijvend is niet sinds gisteren.Bovendien was er interferentie met school, en op het werk.
Om op uw vraag terug te komen.
Ja ik zou geadviseerd hebben de verzekering af te wijzen, en ook indien betrokkene niet naar de psycholoog verwezen was (al dan niet behandeld door de psycholoog doet immers niet af aan de klachten die gemeld staan over meerdere jaren in het dossier van de huisarts, dat bovendien incompleet is). (…)”

2.20.
In een brief van 1 juni 2021 van medisch adviseur [naam 4] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“De symptomen, gemeld door de huisarts in 2007, hebben volgens collega [naam 5] veel weg van een depressie. Dit zou zo kunnen zijn, maar vooralsnog is dit een aanname zonder enige onderbouwing. Immers, de huisarts maakt daar geen melding van. De klachten kunnen ook (tijdelijk) lichamelijk bepaald zijn dan wel e causa ignota. Ik deel de mening van de medisch adviseur niet, dat moeheid zonder bekende oorzaak vrijwel altijd psychisch is. (…) Dat jongeren vrijwel nooit moe zijn, gaat voorbij aan de realiteit; ik heb hen maar al te vaak meegemaakt in mijn praktijk. Vaak zijn het dan relatief kortdurende onschuldige klachten. (…)”

2.21.
In een brief van 2 juni 2021 van medisch adviseur [naam 4] staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“In vervolg op mijn brief dd 1 juni 2021 en naar aanleiding van de mij voorgelegde 4 DKL bericht ik u aanvullend als volgt. Ik schreef in mijn bovengenoemde brief, dat wordt betoogd, dat de 4DKL lijst in het huisartsdossier tendeert in de richting van distress en somatie. Ik meen, dat hier om dezelfde reden gesproken kan worden van reële zorgen omtrent de gezinssituatie. De scores zijn slechts zeer licht afwijkend (distress 14 en somatisatie 12). Overigens spreken ze de stelling als zou er sprake zijn van een depressie, zoals collega [naam 5] betoogt, wel zeer erg tegen. De matige verhogingen van distress en somatisatie zijn van dien aard, dat daar nauwelijks specifieke conclusies aan te verbinden zijn. (…) Nog steeds zie ik geen reden voor afwijzing van de polis in dezen, zo deze 4DKL überhaupt aan de orde zou zijn geweest. Als er al enige twijfel zou zijn, zouden dat dan de psychische klachten zijn, die mogelijk een aanleiding voor een clausulering zouden kunnen zijn, maar – nogmaals – deze komen op mijn niet indrukwekkend voor. Daarenboven staat ze ook nog volstrekt los van de latere opgetreden klachten.”

3.
De vorderingen in conventie en reconventie

3.1.
[naam eiser] vordert na akte eiswijziging bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat Allianz met ingang van 14 juli 2015, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, in verzuim is;
b. te verklaren voor recht dat [naam eiser] vanaf 24 juni 2014, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, onafgebroken 100 %, althans een in goede justitie te bepalen percentage, arbeidsongeschikt is;
c. Allianz te veroordelen tot herstel van de polis onder last van een dwangsom van
€ 250,- per dag voor iedere dag dat Allianz in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000,-, althans te verklaren voor recht dat geen rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden;
d. primair: Allianz te veroordelen tot betaling aan [naam eiser] vanaf 24 juli 2014, en derhalve met terugwerkende kracht, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, van de maandelijkse uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 100 %
lthans een ander in goede justitie te bepalen percentage van de verzekerde som van € 2.933,- per maand, behoudens de reeds betaalde eenmalige uitkering;
subsidiair: ex art. 194 Rv. deskundigen te benoemen om de mate van arbeidsongeschiktheid per 24 juli 2014, althans een andere in goede justitie te bepalen datum, vast te stellen, en vervolgens Allianz veroordelen tot betaling aan [naam eiser] (met terugwerkende kracht) van de maandelijkse uitkering op basis van het in goede justitie te bepalen percentage van de verzekerde som van € 2.933,- per maand;
e. Allianz te veroordelen aan [naam eiser] de wettelijke rente ex art. 6:119 BW te betalen die verschuldigd is over de achterstallige uitkeringen met ingang van de eerste dag volgende op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;
f. Allianz te veroordelen om aan [naam eiser] te betalen een bedrag van € 2.680,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag wegens buitengerechtelijke advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, ingaande datum dagvaarding, totdat dit bedrag geheel zal zijn voldaan;
g. te verklaren voor recht dat Allianz gehouden is de door [naam eiser] geleden belastingschade te vergoeden, althans Allianz te veroordelen om de belastingschade te vergoeden, nader op te maken bij staat;
h. Allianz te veroordelen in de proceskosten.

3.2.
Allianz voert verweer in conventie. Allianz vordert:

- in reconventie: [naam eiser] te veroordelen om aan Allianz te voldoen een bedrag groot € 4.050,41, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag van het instellen van de vordering in reconventie in rechte tot de dag der algehele voldoening aan Allianz.
- in conventie en reconventie: [naam eiser] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.3.
[naam eiser] voert verweer in reconventie.

3.4.
De stellingen en weren zullen, waar nodig, in de beoordeling worden betrokken.

4.
De beoordeling

in conventie
4.1.
Nu geen bezwaar is gemaakt tegen de eiswijziging en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde wordt recht gedaan op basis van de gewijzigde eis.

4.2.
[naam eiser] stelt zich – ter onderbouwing van zijn (hoofd)vorderingen – op het standpunt dat hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten bij Allianz, dat hij arbeidsongeschikt is (vanwege vermoeidheidsklachten) en dat Allianz daarom gehouden is om uit te keren op basis van de verzekeringsovereenkomst.

4.3.
Het verweer van Allianz komt samengevat op het volgende neer. [naam eiser] heeft in strijd gehandeld met de op hem als aspirant-verzekeringnemer rustende mededelingsplicht. Hij heeft nagelaten op de ten behoeve van de verzekeringsaanvraag in te vullen gezondheidsverklaring melding te maken van zijn vroegere klachten, te weten psychische klachten en vermoeidheidsklachten. [naam eiser] heeft eveneens nagelaten te melden dat hij onder behandeling van een psycholoog is geweest. Bij bekendheid met deze feiten zou een redelijk handelend verzekeraar de verzekeringsovereenkomst in het geheel niet gesloten hebben.

Komt Allianz nog een beroep op verzwijging toe?

4.4.
In reactie op het verweer van Allianz heeft [naam eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat Allianz geen beroep (meer) kan doen op verzwijging omdat zij niet binnen de vervaltermijn van twee maanden vanaf het moment van ontdekking heeft gewezen op het feit dat [naam eiser] de mededelingsplicht niet zou hebben nagekomen onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

4.5.
Allianz heeft ter zake aangevoerd dat zij tijdig een beroep heeft gedaan op verzwijging middels haar brief van 14 juli 2015 met daarbij gevoegd de brief van haar medisch adviseur van 10 juli 2015.

4.6.
Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Voor ‘ontdekking’ in de zin van dit artikel is een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft.

4.7.
Voor het vaststellen van het moment van ontdekking als bedoeld in artikel 7:929 BW is derhalve van belang wanneer Allianz met een voldoende mate van zekerheid heeft ontdekt dat [naam eiser] (in haar visie) niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Uit de brief van de medische adviseur van Allianz van 10 juli 2015 blijkt dat hij naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsmelding van [naam eiser] informatie heeft ingewonnen bij de huisarts van [naam eiser]. Deze informatie is op 25 juni 2015 ontvangen en op grond van deze informatie concludeert de medische adviseur dat sprake is van vermoeidheidsklachten en psychische klachten bij [naam eiser]. Vervolgens heeft Allianz bij brief van 14 juli 2015 aan [naam eiser] de verzekering met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege schending van de mededelingsplicht. Dat Allianz al eerder dan hiervoor vermeld, had ontdekt dat [naam eiser] in haar visie de mededelingsplicht had geschonden, heeft [naam eiser] niet gesteld en onderbouwd. Het verweer van [naam eiser] dat Allianz geen beroep op verzwijging kan doen, faalt derhalve.

Heeft [naam eiser] in strijd met zijn mededelingsplicht gehandeld?

4.8.
Volgens art. 7:928 leden 1 en 4 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen.

4.9.
Indien een verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, wat in deze zaak het geval is, dan moet de aspirant-verzekerde in elk geval begrijpen dat de feiten waarnaar wordt gevraagd in de vragenlijst voor de verzekeraar van belang zijn. Verder geldt op grond van lid 6 van artikel 7:928 BW dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld. Dit is alleen anders indien de aspirant-verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In beginsel geldt dus dat indien de verzekeraar een vragenlijst hanteert, de aspirant-verzekeringnemer mag aannemen dat hij tot niet meer gehouden is dan het beantwoorden van de vragen die op de vragenlijst staan. Een aspirant-verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen.

4.10.
Indien de verzekerde niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan, is de verzekeraar volgens art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Het beroep van de verzekeringsmaatschappij op verzwijging kan slechts slagen, indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. De verzekeraar kan ook aanvoeren dat de verzekeringnemer heeft geprobeerd hem opzettelijk te misleiden.

4.11.
[naam eiser] heeft op 30 december 2005 telefonisch contact gehad met zijn huisarts naar aanleiding van de uitslag van een bloedonderzoek. Uit dat onderzoek bleek geen lichamelijke oorzaak voor de door [naam eiser] ervaren vermoeidheidsklachten.

Op 14 maart 2006 heeft [naam eiser] zijn huisarts bezocht. Het ging niet goed op school en [naam eiser] had continu problemen met zijn moeder. De huisarts heeft hem het telefoonnummer gegeven van een psycholoog. [naam eiser] heeft daarop tweemaal een gesprek gehad met een psycholoog. Vervolgens is [naam eiser] op 9 februari 2007 opnieuw bij zijn huisarts geweest met – onder meer – de volgende klachten: vermoeidheid, stress, onrust, snel geïrriteerd, kwaad en moeilijk inslapen. Uit een ingevulde VierDimensionale KlachtenLijst blijkt dat [naam eiser] op enig moment last had van (onder meer) neerslachtigheid, piekeren, moeite met helder denken, snel emotioneel worden, het gevoel dat alles zinloos is, het gevoel het niet meer aan te kunnen, het gevoel nergens meer zin in te hebben, lusteloosheid, gespannen zijn en snel geïrriteerd zijn. Deze lijst is, zo heeft [naam eiser] ter zitting gesteld, ingevuld door zijn toenmalige huisarts. Allianz heeft dit niet betwist zodat dit vaststaat. Allianz heeft gesteld dat de lijst dateert uit de periode 2006-2007 en [naam eiser] heeft dit niet weersproken. Nu niet gebleken is dat [naam eiser] de huisarts in 2006-2007 een derde maal heeft bezocht, houdt de rechtbank het ervoor dat de VierDimensionale KlachtenLijst tijdens het bezoek aan de huisarts op 14 maart 2006 dan wel op 9 februari 2007 is ingevuld. Aangezien de klachten waarvan [naam eiser] tijdens het bezoek op 9 februari 2007 melding maakte, soortgelijk zijn aan de klachten die in de VierDimensionale KlachtenLijst zijn aangekruist, is het waarschijnlijk dat de lijst tijdens dat bezoek is ingevuld.

4.12.
De vraag is of [naam eiser] deze feiten, die dateren van voor de datum waarop de gezondheidsverklaring door hem is ingevuld, in die verklaring had moeten melden.

4.13.
In de gezondheidsverklaring wordt onder vraag 2.4 gevraagd of sprake is of is geweest van een behandeling of controle door een psycholoog. De rechtbank is van oordeel dat [naam eiser] deze vraag terecht ontkennend heeft beantwoord. Immers, zowel de huisarts van [naam eiser] (zie r.o. 2.16) als de psycholoog die [naam eiser] op 19 en 24 april 2006 heeft bezocht (zie r.o. 2.9) hebben verklaard dat [naam eiser] de psycholoog consulteerde naar aanleiding van problemen met zijn moeder in de thuissituatie. Deze problemen speelden zich af na het overlijden van de vader van [naam eiser] en hadden mede impact op de jongere broer en zus van [naam eiser], waarvoor [naam eiser] zich verantwoordelijk voelde. [naam eiser] heeft twee gesprekken gevoerd met de psycholoog en toen zijn moeder aangaf niet te willen meewerken is het contact met de psycholoog beëindigd. Daarmee was geen sprake van een behandeling of controle van [naam eiser] door een psycholoog. Van feiten of omstandigheden waaruit dit wel zou volgen is niet gebleken. [naam eiser] hoefde Allianz dan ook niet te informeren over het contact met een psycholoog. Immers, [naam eiser] hoefde de vraag redelijkerwijs niet zo ruim op te vatten dat hij Allianz, in het kader van de weging van het arbeidsongeschiktheidsrisico, diende te informeren over contacten met een psycholoog in het kader van (relationele)problemen met zijn moeder; problemen die zich meer dan zes jaar voorafgaand aan het invullen van de gezondheidsverklaring voordeden in zijn toenmalige, en inmiddels gewijzigde, woonsituatie. De stellingen van Allianz dat de door de huisarts en de psycholoog geschetste gang van zaken (zoals hiervoor weergegeven) niet geloofwaardig is en dat ‘niemand (…) naar een psycholoog [gaat]als hij zelf geen klachten heeft’, behoeven, bij gebrek aan een feitelijke onderbouwing, geen bespreking.

4.14.
In de gezondheidsverklaring wordt onder 2.1 gevraagd of sprake is of is geweest van klachten van psychische- of geestelijke aard. [naam eiser] heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Allianz meent dat de klachten waarmee [naam eiser] zich in 2007 tot de huisarts heeft gewend en die ook zijn genoemd in de VierDimensionale KlachtenLijst, dienen te worden aangemerkt als psychische klachten en dat [naam eiser] daarvan melding had moeten maken. [naam eiser] betwist dit gemotiveerd.

4.15.
Niet in geschil dat [naam eiser] op de hoogte was van het bestaan van de door Allianz genoemde klachten. De vraag is derhalve of [naam eiser], op basis van de vragenlijst, heeft moeten begrijpen dat hij deze klachten aan Allianz diende te melden als antwoord op de vraag of sprake is of is geweest van klachten van psychische- of geestelijke aard. Voor de vraag wat de verzekeringnemer behoort te begrijpen, dient rekening te worden gehouden met de persoon en omstandigheden van de verzekeringnemer. De stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting door de wederpartij — de bewijslast van het zogenoemde kennisvereiste rusten op de verzekeraar.

4.16.
Vast staat dat [naam eiser] in 2007 éénmaal de huisarts heeft bezocht met onder meer onrust- klachten en slaapproblemen. Daarnaast is in de periode 2006 – 2007 tijdens een bezoek aan de huisarts de VierDimensionale KlachtenLijst ingevuld waaruit onder meer blijkt van klachten als neerslachtigheid, piekeren, snel emotioneel worden, het gevoel het niet meer aan te kunnen en lusteloosheid. Niet gebleken is dat [naam eiser] buiten deze periode soortgelijke klachten had.

4.17.
Verder staat vast dat [naam eiser] 16 jaar oud was toen zijn vader begin 2005 overleed. In de periode 2006 – 2007 was [naam eiser] derhalve rond de 17-19 jaar oud. [naam eiser] had een warme band met zijn vader en ervoer in de periode waarin hij melding maakte van bovengenoemde klachten, problemen in de thuissituatie met zijn moeder. Hij leefde in voortdurend conflict met haar (zie r.o. 2.16) en deze situatie, zo heeft [naam eiser] ter zitting gesteld, veroorzaakte stress bij hem.

4.18.
Gelet op het voorgaande is het zeer goed denkbaar dat [naam eiser] de bedoelde klachten niet als psychische klachten of klachten van geestelijke aard heeft aangemerkt. Immers, kennelijk hielden de klachten van [naam eiser] verband met de voortdurende conflicten in de thuissituatie en wellicht ook met het verlies van zijn vader op jonge leeftijd. Daarbij komt nog dat de ernst en omvang van de klachten beperkt was: de klachten strekten zich over een korte periode uit; er is geen diagnose gesteld; en er heeft geen behandeling of opvolging door de huisarts plaatsgevonden. Het is aannemelijk dat [naam eiser] zich bij klachten van psychische- of geestelijke aard zwaarwegendere klachten voorstelde dan de klachten (zoals stress, neerslachtigheid, onrust en lusteloosheid) waarvoor hij destijds de huisarts consulteerde. Als Allianz er zeker van had willen zijn dat het voor een verzekeringnemer duidelijk is wat in de visie van Allianz onder psychische klachten en klachten van geestelijke aard valt, had zij de vraag dienen te verduidelijken door expliciet te maken dat zij daaronder (mede) verstaat onrust, lusteloosheid, stress etc. Dat [naam eiser] zonder een dergelijke verduidelijking had behoren te begrijpen dat zijn klachten als psychische klachten of klachten van geestelijke aard dienden te worden aangemerkt, heeft Allianz onvoldoende gemotiveerd gesteld. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat [naam eiser] op dit punt zijn mededelingsplicht heeft geschonden.

4.19.
Vervolgens is het de vraag of [naam eiser] had moeten melden dat hij last had van vermoeidheidsklachten. [naam eiser] heeft niet betwist dat hij vermoeidheidsklachten had maar voert aan dat in de gezondheidsverklaring niet naar vermoeidheidsklachten werd gevraagd zodat hij niet wist dat kennisname van deze klachten voor Allianz relevant was.

Allianz meent dat vermoeidheidsklachten als klachten van psychische- of geestelijke aard moeten worden beschouwd zodat daarvan op grond van vraag 2.1. melding had moeten worden gemaakt. Daarnaast hadden de klachten eveneens op grond van vraag 2.2. door [naam eiser] moeten worden gemeld. Dit temeer nu sprake was van terugkerende, chronische vermoeidheidsklachten waarvoor [naam eiser] herhaaldelijk de huisarts bezocht en waarnaar nader onderzoek heeft plaatsgevonden.

4.20.
Anders dan Allianz meent had [naam eiser] niet hoeven te begrijpen dat melding van de vermoeidheidsklachten voor Allianz van belang was. Nergens in de gezondheidsverklaring wordt gevraagd naar vermoeidheidsklachten. Daarnaast geldt dat, anders dan Allianz meent, vermoeidheidsklachten niet behoeven te worden aangemerkt als klachten van psychische- of geestelijke aard. Immers, zij kunnen evengoed een fysieke oorzaak hebben, hetgeen ook volgt uit het feit dat de huisarts een bloedonderzoek heeft laten uitvoeren naar aanleiding van de vermoeidheidsklachten. Verder geldt dat in de gezondheidsverklaring weliswaar wordt gevraagd naar het huisartsenbezoek van de aspirant-verzekerde, maar deze vraag beperkt zich tot drie jaar voorafgaand aan het invullen van de gezondheidsverklaring. De contacten van [naam eiser] met de huisarts ter zake vermoeidheidsklachten deden zich meer dan vijf jaar voorafgaand aan het invullen van de gezondheidsverklaring voor.

Allianz stelt verder dat [naam eiser] melding had moeten maken van zijn vermoeidheidsklachten op grond van vraag 2.2.: “Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, ziekten, aandoeningen en/of gebreken die niet onder bovengenoemde vraag geplaatst kunnen worden?” Deze vraag is echter in dusdanig algemene termen geformuleerd dat [naam eiser] redelijkerwijs niet heeft hoeven te begrijpen dat hij diende te melden dat hij zijn huisarts had geconsulteerd vanwege vermoeidheidsklachten. Daarbij is mede van belang dat de klachten zich geruime tijd (vijf en zeven jaar) voor het invullen van de gezondheidsverklaring voordeden. Ook zijn er, anders dan Allianz stelt, geen aanwijzingen dat sprake was van een chronische vermoeidheid. Immers, behalve het bloedonderzoek dat in 2005 plaatsvond, heeft geen (aanvullend) onderzoek naar deze klachten plaatsgevonden en [naam eiser] is voor deze klachten niet behandeld en heeft evenmin medicatie voorgeschreven gekregen.

4.21.
Gelet op het voorgaande is geen sprake van het schenden van de mededelingsplicht door [naam eiser]. Dit zou slechts anders zijn als [naam eiser] zou hebben gehandeld met het opzet Allianz te misleiden. Dit is echter door Allianz niet gesteld.

Conclusie

4.22.
Nu Allianz geen beroep toekomt op schending van de mededelingsplicht door [naam eiser] dient zij bij arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] in beginsel dekking onder de verzekering te verlenen. Tussen partijen is niet in geschil dat in dat geval nog moet worden vastgesteld of sprake is van arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] en zo ja, in welke mate.

4.23.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in staat te stellen zich daarover uit te laten. De rechtbank geeft partijen daarbij in overweging dat één en ander ook buiten de onderhavige procedure om kan geschieden. Wanneer partijen mochten menen dat de vaststelling van (de mate van) de arbeidsongeschiktheid niet buiten deze procedure om kan geschieden geldt dat de rechtbank ter zake de (mate van) arbeidsongeschiktheid behoefte heeft aan voorlichting door (een) onafhankelijk deskundige(n).

4.24.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich, met in achtneming van het voorgaande, bij akte na tussenvonnis tegelijk uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. Bij antwoordakte kunnen partijen vier weken later dan op elkaar aktes reageren. Het heeft uiteraard de voorkeur dat partijen in onderling overleg tot (een) te benoemen deskundige(n) en aan deze te stellen vragen komen. In dat geval kunnen partijen dit bij akte na tussenvonnis kenbaar maken en is een antwoordakte niet meer nodig.

4.25.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2022:2036