LSA Letselschade Magazine Week 22 2022 | LSA Letselschade Magazine

SMARTENGELD, secundaire victimisatie

RBNNE 200422 secundaire victimisatie door onrechtmatige schadeafwikkeling, voorschot € 5.000,00
- kosten deelgeschil cf verzoek begroot en toegewezen: 26 uur x € 260,00 + 21% = € 8.179,60
2.
De feiten

2.1.
[ verzoekster ] heeft in haar verzoekschrift uitvoerig de tussen partijen gevoerde correspondentie beschreven en deze (als één productie) in het geding gebracht. SDBO/NN heeft in het verweerschrift een aanvulling op deze feiten gegeven. De rechtbank zal hierna een samenvatting geven van de feiten die in deze zaak van belang worden geacht.

2.2. Op 17 april 2015 is [ verzoekster ] in de uitoefening van haar werkzaamheden voor [S] het slachtoffer geworden van een mishandeling. Zij is mishandeld door een patiënt van [S], een complex autistische man. Als gevolg van deze mishandeling heeft [ verzoekster ] letsel opgelopen.

2.3.
De belangen van [ verzoekster ] zijn in eerste instantie behartigd door mr. P. Jagersma van Wolthers Jagersma Letselschade Advocaten (hierna te noemen mr. Jagersma),

2.4.
Mr, Jagersma heeft bij brief van 12 november 2015 [S] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de [ verzoekster ] overkomen mishandeling. Bij brief van 1 december 2015 aan [S] heeft mr. Jagersma aangeven dat het niet goed met [ verzoekster ] ging en dat [ verzoekster ] gebaat was bij een spoedige reactie van de verzekeringsınaatschappij.

2.5.
Nationale Nederlanden (hierna te noemen NN) heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van [S] bij brief van 2 december 2015 aan [ verzoekster ] meegedeeld dat zij de schademelding in behandeling neemt. NN heeft er daarbij op gewezen dat zij de Gedragscode Behandeling Letselschade onderschrijft. NN heeft een expert ingeschakeld om de toedracht van het ongeval te onderzoeken.

2.6.
Op 22 februari 2016 heeft een gezamenlijk bezoek aan [ verzoekster ] plaatsgevonden, waarbij namens NN aanwezig was mevrouw [ X ] , schaderegelaar bij CED. Eveneens op 22 februari 2016 heeft NN - zonder erkenning van aansprakelijkheid - een voorschot van € 5.000,00 aan [ verzoekster ] overgemaakt.

2.7.
Bij e-mail van 21 april 2016 heeft NN aan mr. Jagersma meegedeeld:

Zoals telefonisch besproken vandaag bevestigen wij hierbij dat wij aansprakelijkheid kunnen erkennen.
Inmiddels hebben wij het medische advies van onze medische adviseur mogen ontvangen. Bijgaand doen wij u dit advies tockomen naar de inhoud waarvan wij u kortheidshalve verwijzen.
De medisch adviseur geeft in het advies aan dat een lopende letselschadezaak niet positief zal werken op het herstel van uw cliënte. Wellicht dat afwikkeling van dit dossier in dit stadium wenselijk is, Kunt u ons informeren hoe uw cliënte hierin staat?
Graag ontvangen wij uw schadestaat en een eventuele regelingsvoorstel.

Het bijbehorende advies van de medisch adviseur van NN luidt (voor zover van belang):

BESCHOUWING
Er lijken inderdaad meer zaken te spelen dan alleen het ongeval. De vraag is waarom de bedrijfsarts na één bezoek al heeft aangegeven dat het "wel weer op twee jaar ziektewet zou uitdraaien". Verder vraag ik mij af waarom na een fysieke mishandeling het is gekomen tot een arbeidscontlict. Het UWV mag dan hebben gesteld dat betrokkene voldoende meewerkt aan haar re-integratie, maar haar herstelgedrag lijkt minder adequaat te zijn. Ik begrijp dat zij geen mediation wilde en ik begrijp dat zij EMDR heeft afgewezen. Er lijkt dus meer te spelen in de zin van een spanningsvolle situatie thuis, een zoon die veel aandacht vergt, de echtscheiding etcetera.
Betrokkene geeft rugklachten aan, echter de afwijkingen aan de rug zijn pre-existent en niet ongevalsgerelateerd. Er is sprake van degeneratieve ativijkingen en er is sprake van een scoliose alsmede de neiging tot vergroeiing van de onderste lendenwervel, alle zaken die niets hebben te maken niet het ongeval.
Een lopende letselschadezaak zal uiteraard niet positief werken op het herstel van betrokkene. Mocht echter een afwikkeling niet mogelijk zijn, dan zullen wij toch uitgebreid moeten worden geïnformeerd over de medische voorgeschiedenis van betrokkene, gezien de niet-ongevalsgerelateerde zaken, gezien het wat merkwaardige beloop na het ongeval en gezien de onverklaarde klachten. Ik heb voor dit moment geen therapeutische suggesties.

2.8.
Bij e-mail van 21 juni 2016 heeft mr. Jagersma aan NN aangegeven dat het niet goed ging met [ verzoekster ] , dat er naast lichamelijke klachten sprake was van heftige psychische problematiek en dat het advies van de medisch adviseur van NN helemaal niet goed gevallen was bij [ verzoekster ] . Mr. Jagersma heeft bij NN aangedrongen op inschakeling van een arbeidsdeskundige, waarbij hij mevrouw [ Y ] van bureau Radar heeft voorgesteld.

2.9.
Op 20 juli 2016 heeft mr. Jagersma een schadeopstelling aan NN toegezonden. Vervolgens zijn partijen overeengekomen dat mr. Jagersma medische informatie zou aanleveren.

2.10.
Op 14 september 2016 heeft mr. Jagersma een conceptbrief voor mevrouw [ Y ] aan NN toegestuurd en op 4 oktober 2016 heeft mr. Jagersma aan NN bericht:

Omdat er in de zaak van mevrouw [ verzoekster ] toch wat moest gebeuren en wij al overeenstemming hadden bereikt over de inschakeling van mevrouw [Y], heb ik mijn conceptbrief met bijlagen alvast aan haar aangeboden.

2.11.
In de rapportage van 12 oktober 2016 heeft mevrouw [ Y ] van Arbeidsdeskundig Bureau Radar B.V. het volgende Plan van Aanpak geformuleerd:
Om de kans op een succesvolle re-integratie te verhogen. adviseer ik het volgende:
- Een kennismakingsgesprek bij DBC te Zwolle, hiervoor is een afspraak gemaakt op dinsdag 13 oktober 2016.
- De uitkomsten hiervan dienen te worden afgewacht waarna in overleg met u en betrokkene verdere vervolgstappen kunnen worden gezet richting DBC te Zwolle en verdere re-integratieafspraken kunnen worden gemaakt.
- Afstemming mer het UWV. wanneer nodig.

2.12.
[ verzoekster ] heeft op kosten van NN het traject bij [ Y ] en een multidisciplinair traject bij DBC gevolgd. Voor (de start van) een HBO-studie heeft [ verzoekster ] een lening afgesloten bij DUO.

2.13.
In maart 2017 heeft mr. Y.P.J. Drost van Drost Letselschade (hierna te noemen mr. Drost) op verzoek van [ verzoekster ] de dossierbehandeling overgenomen van mr. Jagersma,

2.14.
Op 27 juli 2017 stond een bezoek aan [ verzoekster ] gepland, maar door een adıninistratieve fout van NN was mevrouw [ X ] daarbij niet aanwezig. NN en mevrouw [ X ] hebben [ verzoekster ] hiervoor hun excuses aangeboden. Mevrouw [ Y ] was wel aanwezig. De rapportage van mevrouw [ Y ] van 27 juli 2017 vermeldt onder meer:
Op basis van mijn bevindingen en de huidige ontwikkelingen valt het mij op dat betrokkene steeds verder lijkt terug te vallen in haar ervaren klachten en beperkingen. Zij maakt op mij een kwetsbare indruk en lijkt 'het vechten moe'. omdat haar de energie hiervoor lijkt te ontbreken. Ik vind dit jammer, te meer, omdat betrokkene aan het begin van dit jaar juist bezig was om kleine stappen voorwaarts te nemen,
Kijkend naar de nabije toekomst lijkt met mij zaak dat betrokkene de tijd/ruimte krijgt (ook financieel) om haar ervaren vermoeidheid en gebrek aan energie kwijt te raken. Hierbij is het belangrijk dat zij zich gesteund voelt door haar omgeving. De gesprekken met de psycholoog zullen van belang zijn voor haar herstel.

2.15.
Op 31 augustus 2017 heeft [ verzoekster ] een (17 pagina tellende) directieklacht bij NN ingediend, waarbij zij stelt nogmaals slachtoffer te zijn, maar nu van NN omdat NN niet actief meewerkt aan haar lerstel, en dat de houding van NN veel stress bij haar veroorzaakt.

2.16.
Bij brief van 18 september 2017 heeft NN op deze klacht gereageerd en aangegeven dat de intentie van NN is om de letselschade van [ verzoekster ] goed af te wikkelen, met de mededeling van ze een letselschade expert hebben ingeschakeld die samen met de behandelaar van NN een bezoek aan [ verzoekster ] gaat brengen.

2.17.
Op 12 oktober 2017 heeft een gezamenlijk bezoek aan [ verzoekster ] plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [ verzoekster ] , haar stiefvader, mr. Dorst (en zijn secretaresse), de heer [ Z ] van NN, mevrouw [ X ] van NN en mevrouw [ Y ] . De door mevrouw [ X ] opgemaakte rapportage vermeldt de volgende concrete afspraken:
- Er volgt een aanvullend voorschot van € 17.500,00, dit, geheel Sans Prejudice.
- Patiënten journaal van vijf jaar voor ongeval zal worden opgevraagd door de belangenbehartiger.
- aanvullende informatie UWV, cardioloog, DBC, intake psycholoog.
- Jaaropgaven 2013 tot 2016, uitkeringsspecificaties over 2017 tot heden.
- Aanvullende schadestaat via belangenbehartiger.
- Van de Arbeidsdeskundige volgt ook een verslag met tevens de informatie over de studie die zij gaat volgen en de lening die daarvoor kon worden afgesloten.
- Een concept van dit rapport werd aan de belangenbehartiger en aan de schadebehandelaar gelijktijdig verstuurd. De belangenbehartiger kan eventuele op/of aanmerkingen rechtstreeks aan de schadebehandelaar toesturen.

2.18.
In februari 2018 heeft mr. E. Tuynman van Slot Letselschade (hierna te noemen Tuynman) op verzoek van [ verzoekster ] de dossierbehandeling overgenomen van mr. Drost.

2.19.
Vervolgens heeft er een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen mr. Tuynman en de heer [ Z ] van NN. Bij e-mail van 6 juni 2018 heeft de heer [ A ] (hierna te noemen [ A ] ) van NN aan mr. Tuynman laten weten dat hij de dossierbehandeling had overgenomen.

2.20.
Bij brief van 28 juni 2018 heeft mr. Tuynman NN onder meer verzocht om in te stemmen met de eerder besproken psychiatrische expertise en bij e-mail van 9 juli 2018 heeft mr. Tuynman een bijgewerkte schadestaat toegezonden en verzocht om betaling van een voorschot van € 50.000,00 en om een reactie voor wat betreft de psychiatrische expertise.

2.21.
Op 7 augustus 2018 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [ A ] en mr. Tuynman. [ A ] heeft in dat gesprek aangegeven dat het voor NN niet vaststond dat de klachten van [ verzoekster ] in relatie staan tot het haar overkomen ongeval en dat wat hem betrof het op 12 oktober 2017 afgesproken traject heroverwogen moest worden.

2.22.
Op 25 september 2018 heeft mr. Tuynman namens [ verzoekster ] wederom een directieklacht ingediend betreffende:

1. de trage handelwijze van Nationale Nederlanden, waarbij zelfs in het geheel niet gereageerd wordt op mijn brieven, telefoontjes en e-mails. Aan terugbelverzoeken wordt geen gehoor gegeven;
2. Het mogelijk niet -willen- nakomen van gemaakte afspraken (in dit geval de afgesproken expertises) door de nieuwe behandelaar van dit dossier binnen Nationale Nederlanden. De betrouwbaarheid van Nationale Nederlanden is in het geding wameer bij iedere nieuwe behandelaar eerder gemaakte afspraken kunnen worden genegeerd:
3. Het ondanks herhaald verzoek niet betaalbaar stellen van een aanvullend voorschot terwijl evident is dat cliënten na de afspraak in oktober door NN niet zomaar tīnancieel aan haar lot kan worden overgelaten.

2.23.
Naar aanleiding van de directieklacht heeft mevrouw I. [ B ] van NN op 4 oktober 2018 telefonisch contact gehad met mr. Tuynman en ze heeft dit gesprek vervolgens schriftelijk bevestigd. Haar e-mail van 4 oktober 2018 luidt (voor zover van belang):

Knelpunten in het dossier
- Vertraging in de behandeling: helaas heb ook ik moeten constateren dat er niet adequaat en voortvarend wordt gereageerd op uw berichten. Dil betreur ik ten zeerste. Helaas hebben wij op dit moment door personeelsverloop op onze afdeling te maken met een behoorlijke werkvoorraad. Wij proberen er alles aan te doen om dit binnen redelijke proporties te houden. In al onze dossiers streven wij naar een adequate en voortvarende behandeling. Soms lukt dit niet altijd. Onze excuses hiervoor.
- Nakomen van gemaakte afspraken: tijdens een gezamenlijk bezoek op 12 oktober 2017 is de afspraak gemaakt om het medisch dossier te completeren waarna op korte termijn onafhankelijke expertises opgestart kunnen worden. Dit staat zwart op wít in het gespreksverslag van de nabespreking. Hieraan valt mijns inziens niet te tornen.
- betaling voorschot; u heeft diverse malen om het aanvullend voorschot gevraagd. Waarom hier niet op is gereageerd weet ik niet. Mogelijk dat het ontvangen van de afgesproken schadestaat en financiële onderbouwing (eveneens tijdens het gezamenlijk bezoek op 12 oktober 2017) afgewacht werd. Deze is op 9 juli door u toegezonden. De behandelaar zal de schadestaat en het voorschotverzoek beoordelen. Inherent hieraan zullen ook uw buitengerechtelijke kosten meegenomen worden.

2.24.
Bij e-mail van 11 oktober 2018 heeft NN nog nader op de klacht gereageerd. Daarbij heeft ze het advies van haar medisch adviseur aan mr. Tuynman toegezonden met daarbij de opmerking dat het zeer de vraag was of een medisch expertisetraject zinvol was, omdat nog geen sprake was van een medische eindtoestand. NN heeft daarbij betaling van een voorschot van € 10.000,00 toegezegd, waarmee het totaal aan betaalde voorschotten op € 68.500,00 kwam.

2.25.
In oktober/november 2018 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [ B ] en mr. Tuynman, onder andere over de voorgestelde psychiatrische expertise.

2.26.
Op 20 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de nieuwe dossierbehandelaar bij NN, mevrouw [ C ] , en mr. Tuynman. Partijen hebben daarbij onder meer besproken dat de aanvraag psychiatrische expertise niet zou worden ingetrokken en dat NN na ontvangst van enkele (financiële) stukken een regelingsvoorstel aan [ verzoekster ] zou doen.

2.27.
Mr. Tuynman heeft bij brief van 11 april 2019 diverse aanvullende stukken aan NN toegestuurd, waarbij zij onder meer aan NN heeft ineegedeeld:

Reeds herhaalde malen heb ik u aangegeven wat de wens van cliënte is. Zij wil. na cen periode van rust/herstel van liefst nog een half jaar vanaf heden, dolgraag met hulp van de arbeidsdeskundige mevrouw [ Y ] aan de slag met haar feitelijke re-integratie. ( ... )

Het gaat cliente er niet om zoveel mogelijk geld te krijgen.

Wel verlangt zij dat NN haar in staat stelt om weer in een zodanige positie te komen dat zij weer financieel stress vrij naar de toekomst kan kijken.

Wanneer u op dit moment een financieel voorstel wilt doen dat aan die wens van cliënte voldoet, staat u dat uiteraard vrij.

2.28.
Mr. Tuynman heeft bij e-mail van 18 juni 2019 NN verzocht om een reactie en bij e-mail van 24 juni 2019 heeft zij aan NN bericht:

Tijdens de bespreking bij u op kantoor van 20 februari jl. heeft u aangegeven de zaak namens NN verder op vlotte wijze te willen behandelen. U leek bovendien vastbesloten om een regelingsvoorstel te willen doen. De lange stilte na mijn brief van 11 april jl. getuigt daar niet van.

2.29.
Mevrouw [ C ] van NN heeft bij e-mail van 3 juli 2019 aan mr. Tuynman bericht:

Dank voor uw brief met bijlagen van 11-04-2019. U geeft aan dat uw cliënte na een periode van rust van een half jaar aan de slag wil met haar re-integratie. Wij begrijpen dan ook dat uw cliënte op dit moment (nog) niet openstaat voor een mogelijke regeling.

We verzoeken u om ons medio september opnieuw te informeren.

2.30.
De psychiatrische expertise door psychiater Korzec lieeft plaatsgevonden op 1 november 2019.

2.31.
Na ontvangst van het concept-rapport van psychiater Korzec heeft de medisch adviseur van NN een advies uitgebracht, waarbij hij nog een drietal vragen aan Korzec heeft geformuleerd. Deze vragen zijn niet beantwoord omdat [ verzoekster ] daar bezwaar tegen had.

2.32.
Het definitieve rapport van Korzec is uitgebracht op 6 april 2020. Volgens Korzec bestaat er een causale relatie tussen het ongeval en de posttraumatische stressstoornis.

2.33.
Mr. Tuynman heeft bij e-mail van 19 maart 2020 meegedeeld dat [ verzoekster ] geen prijs stelt op een door NN voorgesteld bezoek omdat zij geen vertrouwen meer heeft in de intenties van NN.

2.34.
In april 2020 heeft mr. S. Baggerman van Ruesink & Baggerman Letselschade Advocaten (hierna te noemen mr. Baggerman) op verzoek van [ verzoekster ] de dossierbehandeling overgenomen van mr. Tuynman,

2.35.
Bij brief van 12 mei 2020 heeft mr. Baggerman een aanvullend voorschot van € 50.000,00 verzocht. Daarnaast heeft hij aanvullende deskundigenonderzoeken door een verzekeringsarts, een arbeidsdeskundige en een rekenbureau voorgesteld. Tot slot heeft mr. Baggerman NN aansprakelijk gesteld voor de wijze van dossierbehandeling door NN, waardoor er sprake is van een toename van de klachten van [ verzoekster ] . Wegens secundaire victimisatie heeft mr. Baggerman namens [ verzoekster ] aanspraak gemaakt op € 50.000,00 aan (extra) smartengeld.

2.36.
Verdere correspondentie tussen mr. Baggerman en mevrouw [ C ] van NN in de periode van mei 2020 tot en met december 2020, waarbij NN zich op het standpunt stelde dat de rugklachten van [ verzoekster ] niet het gevolg zijn van het ongeval en waarbij NN betwistte dat er sprake is van secundaire victimisatie, heeft niet tot een oplossing geleid. NN heeft in augustus 2020 nog mediation voorgesteld. [ verzoekster ] wilde hier haar medewerking aan verlenen onder een aantal voorwaarden, waaronder een aanvullend voorschot van € 50.000,00. NN is hier niet mee akkoord gegaan.

2.37.
NN heeft in totaal € 83.500,00 aan voorschotten aan [ verzoekster ] betaald.

3.
Het verzoek

3.1.
[ verzoekster ] verzoekt bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w Rv:
A) te bepalen dat sprake is van secundaire victimisatie in verband met onrechtmatige schadeafwikkeling door Nationale Nederlanden waarvoor SDBO aansprakelijk is;
B) te bepalen dat [ verzoekster ] aanspraak kan maken op schadevergoeding in verband met deze onrechtmatige schadeafwikkeling;
C) te bepalen dat SDBO dan wel Nationale Nederlanden uit hoofde van deze onrechtmatige schadeafwikkeling een voorschot van € 10.000,00 aan [ verzoekster ] dient over te maken binnen 10 dagen na de te wijzen beschikking door de rechtbank, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag;
D) op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van deze procedure te begroten op € 8.264,00 en SDBO dan wel Nationale Nederlanden te bevelen het bedrag dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag binnen 10 dagen na de te wijzen beschikking te vergoeden door overmaking aan de advocaat van [ verzoekster ] .

3.2.
[ verzoekster ] stelt dat er sprake is van secundaire victimisatie ten gevolge van een onrechtmatige schadeafwikkeling door NN, op grond waarvan zij aanspraak maakt op een extra bedrag aan smartengeld. [ verzoekster ] verwijst ter onderbouwing van haar verzoek naar het arrest van het gerechtshof Amhen:-Leeuwarden van 11 december 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:10759). Volgens [ verzoekster ] verliep de schaderegeling uitermate stroperig, duurde een reactie van de zijde van NN vaak lang of bleef zelfs uit, toonde NN zich weinig coöperatief in het betalen van voorschotten en kwam zij gemaakte afspraken niet na. De onzekerheid en zorgen van [ verzoekster ] over haar (financiële) toekomst en de wijze van schaderegeling door NN zorgen bij [ verzoekster ] voor stress, spanningen en een toename van haar psychische klachten, aldus [ verzoekster ] . [ verzoekster ] heeft ter onderbouwing van haar verzoek een verklaring van haar psycholoog K. Altena van 8 februari 2021 overgelegd.

3.3.
De kosten van het deelgeschil heeft [ verzoekster ] begroot op 26 uur van € 260,00 per uur vermeerderd met 21% btw en het griffierecht van € 85,00, zijnde in totaal € 8.264,60.

4.
Het verweer

4.1.
SDBO/NN concludeert tot afwijzing van het verzoek. SDBO/NN betwist dat er sprake is van secundaire victimisatie in verband met onrechtmatige schadeafwikkeling en dat [ verzoekster ] in dat kader aanspraak kan maken op een schadevergoeding. SDBO/NN voert daartoe aan (i) dat NN, vaak direct op eerste verzoek, adequaat voorschotten heeft verleend, (ii) dat zij aan redelijke verzoeken van [ verzoekster ] - zoals begeleiding door een arbeidsdeskundige, het mogen volgen van een multidisciplinair traject bij DBC en het vergoeden daarvan en het verzoek om haar enige tijd met rust te laten - voldaan, (iii) dat er geen sprake is geweest van een koerswijziging en (iv) het lange tijdsverloop van dit dossier niet (in overwegende mate) aan NN te wijten is. Volgens NN is de relatief lange looptijd in het dossier deels te wijten aan het feit dat [ verzoekster ] zonder voor NN kenbare reden tot drie keer toe van belangenbehartiger is gewisseld, dat NN langere tijd op medische informatie heeft moeten wachten en het feit dat [ verzoekster ] verschillende malen heeft aangegeven dat zij met rust gelaten wilde worden. De verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 11 december 2018 gaat volgens NN niet op.

5.
De beoordeling

5.1
De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling, Bij de beoordeling van het deelgeschil moet de rechtbank zich de vraag stellen of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de mogelijke totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat deze opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de procedure. Een deelgeschil waarvan te verwachten is dat de beantwoording daarvan te kostbaar is en veel tijd in beslag zal nemen, bijvoorbeeld omdat bewijsvoering nodig zal zijn, zal zich minder snel lenen voor een deelgeschilprocedure. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke situatie zich niet voordoet. Van de zijde van SDBO/NN is ook niet betwist dat de zaak zich leent voor een deelgeschil.

5.2.
De vraag is of er sprake is van een onrechtmatige schadeafwikkeling door NN en of [ verzoekster ] hierdoor schade heeft opgelopen. De rechtbank is - onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 december 2018 - van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

5.3.
Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt een weinig voortvarende aanpak van de letselschadezaak door NN. Hoewel de diverse belangenbehartigers van [ verzoekster ] steeds hebben aangegeven dat het helemaal niet goed ging met [ verzoekster ] , heeft dit niet tot gevolg gehad dat NN sneller en adequaat is gaan reageren op brieven en verzoeken aan de zijde van [ verzoekster ] . Dit terwijl de medisch adviseur van NN in april 2016 reeds onderkende dat een lopende letselschadezaak niet positief zou werken op het herstel van [ verzoekster ] . Daar komt bij dat de medisch adviseur in zijn advies heeft vermeld dat sprake was van diverse zaken die niet ongevalsgerelateerd waren. Volgens hem leek er meer te spelen in de zin van een spanningsvolle thuissituatie en rugklachten van [ verzoekster ] die pre-existent zouden zijn. Gelet op de door de belangenhartiger van [ verzoekster ] afgegeven signalen dat het niet goed ging met [ verzoekster ] , acht de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat [ verzoekster ] zich door dit medisch advies niet serieus genomen voelde. Mevrouw [ B ] heeft in haar reactie op de directieklacht van september 2018 ook erkend dat er niet adequaat en voortvarend is gereageerd op de berichten van [ verzoekster ] . Daarnaast zijn er diverse dossierbehandelaars van NN bij de afhandeling van de schade betrokken geweest, hetgeen de afhandeling van de zaak ook geen goed heeft gedaan. Dat dit veroorzaakt werd door een tekort aan personeel, zoals door NN aangevoerd, komt voor haar rekening en risico, Van deze gang van zaken kan NN een verwijt worden gemaakt.

5.4.
NN voert als verweer aan dat zij de kosten van de arbeidsdeskundige heeft betaald en dat [ verzoekster ] op haar kosten het multidisciplinair traject bij DBC heeft gevolgd, maar als onbetwist staat vast dat het initiatief voor het inschakelen van meyrouw [ Y ] van de belangenbeliartiger van [ verzoekster ] is gekomen en dat deze - omdat voortvarendheid geboden was - de conceptopdracht aan mevrouw [ Y ] heeft gestuurd voordat NN daarmee had ingestemd.

Bovendien heeft NN geen enkele financiële bijdrage geleverd aan de HBO-opleiding waarmee [ verzoekster ] in overleg met de arbeidsdeskundige is gestart. Ook hierin heeft NN dus niet gehandeld zoals van haar verwacht mocht worden, hetgeen haar verweten kan worden.

5.5.
Daarnaast heeft NN in 2018 de noodzaak van de uit te voeren psychiatrische expertise ter discussie gesteld en aangegeven dat het op 12 oktober 2017 afgesproken traject heroverwogen moest worden. Naar aanleiding van de door [ verzoekster ] ingediende directieklacht heeft mevrouw [ B ] op 4 oktober 2018 aangegeven dat deze op 12 oktober 2017 geniaakte afspraak diende te worden nagekomen en dat daaraan niet viel te tornen. Desondanks heeft NN op 11 oktober 2018 nogmaals de vraag opgeworpen of een medische expertise zinvol was. Pas op 2 november 2018 ging NN uiteindelijk met het opstarten van de psychiatrische expertise akkoord. Deze vertraging door de voorgenomen heroverweging terwijl partijen een jaar eerder reeds concrete afspraken hadden gemaakt, kan NN worden verweten.

5.6.
Tot het moment van de zitting verkeerde de zaak in een impasse. [ verzoekster ] heeft zich daarin genoodzaakt gezien om, naast het onderhavige verzoek, een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht in te dienen. In mei 2020 heeft mr. Baggerman reeds voorgesteld meerdere deskundigen te benoemen, maar ook daarover hadden partijen tot de indiening van voormeld verzoekschrift geen overeenstemming bereikt. Ook op dat punt heeft NN dus niet voortvarend gehandeld. Daarentegen heeft zij de causaliteit tussen het ongeval en de rugklachten van [ verzoekster ] ter discussie gesteld. Deze discussie had kunnen worden ondervangen door het tijdig inschakelen van een deskundige. Ook in deze treft NN naar het oordeel van de rechtbank een verwijt.

5.7.
Dat de wijze van schadeafwikkeling grote impact op [ verzoekster ] heeft, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gebleken. De rechtbank verwijst daartoe naar de verklaring van de psycholoog Altena, die onder meer heeft verklaard:
Van meet af aan is het onmiskenbaar duidelijk dat cliënte ten gevolge van de mishandeling lijdt onder een Posttraumatische Stressstoornis. De wijze waarop de door haar kenbaar gemaakte klachten vanwege deze stressstoornis tegemoet werden getreden door Nationale Nederlanden maakt het voor cliënte uiterst nioeilijk haar klachten te presenteren. De vragen die de Nationale Nederlanden over het gebeuren stelde veronderstelden de werking van andere factoren dan de mishandeling. Dit deed de verwerking van het trauma geen goed. Integendeel. zij geraakte in een toestand waarin zij zich moest verdedigen tegen die suggestieve vragen van de Nationale Nederlander haar positie verd gekenmerkt door machteloosheid in relatie tot de mishandeling en in relatie tot de Nationale Nederlanden.

( ... )

De klachten veroorzaakt door toedoen van de letselschadezaak hebben het karakter van een in permanente staat van beschuldiging gesteld worden.

( ... )

Door toedoen van de letselschadezaak heeft zich een Sociale Fobie ontwikkeld bij cliënte. Dit is een in psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.8.
Daarnaast weegt de rechtbank mee dat de toestand van [ verzoekster ] genoegzaam blijkt uit het feit dat zij tijdens de mondelinge behandeling van het deelgeschil de zaal wenste te verlaten zodra Nationale Nederlanden aan het woord kwam, omdat zij vreesde voor paniekaanvallen. Wanneer ze zelf het woord nam, was ze hevig geëmotioneerd en in tranen, Ze heeft daarbij toegelicht hoe haar leven er op dit moment uitziet: ze durft nauwelijks naar buiten, ze is angstig en ze heeft paniekaanvallen en ze heeft weinig sociale contacten meer. Haar leven is, aldus [ verzoekster ] , volledig verwoest. Ze zou graag willen dat NN begrip heeft voor haar situatie zonder het te bagatelliseren. Ze zoekt erkenning, waardering en begrip, maar ontvangt dat niet van NN. NN werkt haar volgens [ verzoekster ] alleen maar tegen en ze heeft dan ook geen vertrouwen meer in NN.

5.9.
In het nadeel van [ verzoekster ] zou mee kunnen wegen dat zij diverse malen is gewisseld van belangenbehartiger, maar dat dit tot vertraging heeft geleid, is niet gebleken. Dat het verstrekken van medische gegevens aan NN pas na verloop van tijd is geschied, kan [ verzoekster ] mogelijk worden tegengeworpen, maar daar staat tegenover dat niet is gebleken dat van de zijde van NN meermalen tevergeefs is aangedrongen op het verstrekken van deze gegevens. In ieder geval weegt dit niet op tegen het verwijtbare handelen van NN.

5.10.
De rechtbank zal [ verzoekster ] dan ook een (voorschot op een) vergoeding toekennen. Gelet op alle omstandigheden van het geval zal de rechtbank deze naar redelijkheid en billijkheid begroten op € 5,000,00. De rechtbank overweegt daarbij dat in vergelijking met het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden sprake is van een minder langslepende afhandeling. Daarnaast heeft [ verzoekster ] weliswaar meermalen om voorschotten verzocht, maar dat laat onverlet dat het eerste voorschot reeds is betaald voordat de aansprakelijkheid was erkend, terwijl ook op latere momenten voorschotten zijn voldaan. Evenals in de zaak die speelde bij het gerechtsliof Arnhem-Leeuwarden heeft NN, in de persoon van de heer [ A ] , aangestuurd op een andere koers.

5.11.
De kosten van het deelgeschil heeft [ verzoekster ] begroot op 26 uur van € 260,00 per uur vermeerderd met 21% btw en het griffierecht van € 85,00, zijnde in totaal € 8.264,60. Zij heeft dit ter zitting nader toegelicht, waarbij zij een specificatie van de uren heeft overgelegd (en waarbij is aangegeven dat het aantal uren zelfs 36 bedraagt). NN heeft als verweer aangevoerd dat zij het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig acht. De rechtbank is van oordeel dat NN hiermee de hoogte van de gevorderde proceskosten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De kosten van het deelgeschil zullen dan ook worden begroot op het door [ verzoekster ] genoemde bedrag van € 8.264,60.

6.
De beslissing

De rechtbank

6.1.
bepaalt dat er sprake is van secundaire victimisatie in verband met onrechtmatige schadeafwikkeling door Nationale Nederlanden waarvoor SDBO aansprakelijk is;

6.2.
bepaalt dat [ verzoekster ] aanspraak kan maken op schadevergoeding in verband met deze onrechtmatige schadeafwikkeling;

6.3.
bepaalt dat SDBO/NN uit hoofde van deze onrechtmatige schadeafwikkeling een voorschot van € 5.000,00 aan [ verzoekster ] dient over te maken binnen 10 dagen na heden,

6.4.
bepaalt dat op grond van artikel 1019aa Rv de kosten van deze procedure worden begroot op € 8.264,00 en dat SDBO/NN dit bedrag binnen 10 dagen na heden dient te vergoeden door overmaking van dit bedrag aan de advocaat van [ verzoekster ] .

Met dank aan mr. S. Baggerman, Ruesink & Baggerman Letselschade Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBNNE-200422

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, aansprakelijkheid Inleners, Uitleners, ZZP-ers etc, verkeersongevallen

RBROT 060522 bewijsopdracht voor formele en informele wg-er tzv ongeval met doorrijdende bromfiets tijdens werkzaamheden op fietspad
2
De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1.
[ eiser ] heeft op enig moment met L.S. Uitzendbureau een arbeidsovereenkomst gesloten. Vervolgens heeft L.S. Uitzendbureau [ eiser ] uitgezonden om werkzaamheden te verrichten voor MC Contracting.

2.2.
Op 16 oktober 2020 heeft [ eiser ] een ongeval gehad op het fietspad van de Merwedebrug, gelegen tussen Dordrecht en Papendrecht.

2.3.
[ eiser ] is met een ambulance naar het Albert Schweitzer Ziekenhuis in Dordrecht gebracht.

2.4.
In een op 22 januari 2021 door de politie opgemaakt mutatierapport staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

Hoofdincident
Registratienummer		: 2020338254
Titel		: Meld: Incident kader te be
Maatschappelijke klasse		: Verlaten plaats na verkeersongeval
Datum/tijd kennisname		: vrijdag 16 oktober 2020 om 12:13 uur
Pleegdatum/tijd		: Op vrijdag 16 oktober 2020 cm 12:13 uur
Plaats voorval		: N3 ter hoogte van hectometerpaal 2.0 linker rijbaan, Papendrecht
Soort locatie		: Openbare weg/-water
Verbalisanten

Toelichting bij incident
VPO.

Dhr.[ A ] : was samen met aantal collega's aan het werk op het fietspad Merwedebrug aan de geleiderail. [ A ] werd tijdens zijn werkzaamheden aangereden door een mannelijke bestuurder van een bromscooter. Bestuurder van deze scooter was een mannelijk persoon en droeg geen helm, verdere gegevens of signalement onbekend.

[ A ] raakte gewoond aan zijn gelaat en is door ambu. overgebracht naar Dordtwijkziekenhuis.

[ A ] droeg opvallende kleding bestemd voor zijn werk en bedoeld om zijn zichtbaarheid te vergroten.

Met slt.[ A ] wordt nog contact opgenomen ivm aangifte VPO.
Nadere mutatie en eventuele aangifte volgt.

Aanvulling HGL11303 op 22-01-2021.
Be [ eiser ] van [ geboortedatum ] aan de balie. Wil het politierapport hebben voor zijn letselschade advocaat. Registratie in eerste instantie niet kunnen vinden daar Be [ eiser ] niet genoemd wordt in reg maar een andere persoon. Be [ eiser ] laat mij foto zien van ingezwachteld gezicht en ambu.
Mail naar collega's met het verzoek contact met Be [ eiser ] hier over op te nemen. [ telefoonnummer ] .
Be spreekt geen nl. kan ook contact opgenomen worden met letseladvocaat Randstad [ telefoonnummer ]

Gewond : [ A ] (man), geboren op [ geboortedatum ] , te Konya in Turkije, nationaliteit Turkse, [ straatnaam ] , [ postcode en woonplaats ] , telefoonnumer [ telefoonnummer ] , V-nummer [V-nummer]

slachtoffer : [ eiser ] , (man), geboren op [ geboortedatum ] te K. in Bulgarije, nationaliteit Bulgaarse, , (Onbekend), telefoonnummer [ telefoonnummer ]

3.
De vordering

3.1.
[ eiser ] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. te verklaren voor recht dat L.S. Uitzendbureau c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 16 oktober 2020 heeft voorgedaan en wel op grond van de artikelen 7:658 lid 2 BW, 7:658 lid 4 BW en 7:611 BW;
B. L.S. Uitzendbureau c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [ eiser ] van de door hem geleden schade als gevolg van het arbeidsongeval van 16 oktober 2020, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. L.S. Uitzendbureau c.s. te veroordelen in de proceskosten.

3.2.
Aan zijn vordering heeft [ eiser ] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.
Op 16 oktober 2020 is [ eiser ] tijdens de uitvoering van werkzaamheden voor MC Contracting aangereden door een bromfiets en heeft hij als gevolg van dit ongeval ernstig aangezichtsletsel opgelopen. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitvoering van werkzaamheden, is L.S. Uitzendbureau c.s. primair op grond van artikel 7:658 lid 2 en 4 BW aansprakelijk voor de schade die [ eiser ] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Volgens [ eiser ] heeft L.S. Uitzendbureau c.s. niet aan haar zorgplicht voldaan, terwijl [ eiser ] in een potentieel gevaarlijke werkomgeving heeft gewerkt en L.S. Uitzendbureau c.s. voor een hoog veiligheidsniveau diende te zorgen.

3.2.2.
Subsidiair is L.S. Uitzendbureau c.s. aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW, nu zij niet als een goed werkgever heeft gehandeld door [ eiser ] onverzekerd werkzaamheden te laten verrichten. Volgens [ eiser ] volgt dat uit een arrest van de Hoge Raad van 12 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3129).

3.2.3.
De vaststelling van de schadeomvang aan de zijde van [ eiser ] dient plaats te vinden in een schadestaatprocedure.

3.2.4.
Ten slotte is L.S. Uitzendbureau c.s. de proceskosten verschuldigd.

4.
Het verweer

4.1.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [ eiser ] in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [ eiser ] in de proceskosten.

4.2.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

4.2.1.
De rechtspositie van L.S. Uitzendbureau en MC Contracting is verschillend, nu L.S. Uitzendbureau als uitzendbureau en formele werkgever heeft te gelden en MC Contracting als inlener zijnde de opdrachtgever.

4.2.2.
Door L.S. Uitzendbureau c.s. is betwist dat het ongeval tijdens de uitvoering van werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Uit de door L.S. Uitzendbureau c.s. als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen blijkt dat [ eiser ] zich tijdens de lunchpauze buiten het afgezette beveiligde werkterrein heeft begeven, op de vangrails van de Merwedebrug is geklommen en, nadat hij is uitgegleden, ten val is gekomen met letsel tot gevolg. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. hield haar zorgplicht niet in dat zij zich, anders dan het afgezette gebied voor werk en lunch, rekenschap diende te geven van mogelijke andere gebieden waar werknemers zich kunnen begeven tijdens de lunchpauze. De werkgever had met het oog op het onderhavige gevaar ook niet meer veiligheidsmaatregelen hoeven te nemen dan zij reeds had gedaan.

4.2.3.
Voorts heeft L.S. Uitzendbureau c.s. aangevoerd dat [ eiser ] willens en wetens en zonder enige gelegitimeerde aanleiding daartoe roekeloos op de vangrails van de brug is geklommen buiten het beveiligde gebied en vervolgens hiervan af is gevallen. Het ongeval en de daaruit voortvloeiende schade zijn te wijten aan het volstrekt bewust roekeloos handelen van [ eiser ] , zodat hij primair geen aanspraak kan maken op enige vergoeding van de door hem beweerdelijk geleden schade. Subsidiair, voor het geval L.S. Uitzendbureau c.s. toch op enige wijze aansprakelijk gehouden kan worden, ontkent en betwist L.S. Uitzendbureau c.s. de daaruit voortvloeiende schade.

4.2.4.
L.S. Uitzendbureau c.s. betwist dat sprake is van een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is het door [ eiser ] aangehaalde arrest van de Hoge Raad 12 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD3129) niet van toepassing, nu sprake is van een geheel ander feitencomplex. De kans dat een verkeersongeval zich verwezenlijkt bij in het verkeer uitgevoerde werkzaamheden is veel groter dan bij werkzaamheden die, zoals in het onderhavige geval, afgezonderd plaatsvinden. L.S. Uitzendbureau c.s. had dan ook geen aanvullende verzekeringsplicht.

4.2.5.
Anders dan [ eiser ] stelt, heeft hij zich kort na het ongeval gemeld bij MC Contracting om opnieuw aan het werk te gaan. Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is [ eiser ] door MC Contracting naar L.S. Uitzendbureau verwezen. Omdat L.S. Uitzendbureau het roekeloze gedrag van [ eiser ] niet meer wenste te tolereren, heeft zij [ eiser ] geen arbeid meer laten verrichten. Daar komt bij dat het contract van [ eiser ] van rechtswege eindigde.

4.2.6.
Met betrekking tot de gevorderde hoofdelijkheid stelt L.S. Uitzendbureau c.s. zich op het standpunt dat [ eiser ] zijn stelling niet heeft onderbouwd en dat deze stelling enige juridische grondslag mist.

4.2.7.
Volgens L.S. Uitzendbureau c.s. is de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure niet onderbouwd en is de complexiteit omtrent het vaststellen van de schade niet inzichtelijk gemaakt. Daar komt bij dat L.S. Uitzendbureau C.S. ontkent dat zij aansprakelijk is voor de beweerdelijk door [ eiser ] geleden en nog te lijden schade.

5.
De beoordeling

5.1.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of L.S. Uitzendbureau c.s. aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] stelt te hebben geleden, en thans nog lijdt, als gevolg van het door hem gestelde arbeidsongeval op 16 oktober 2020. Ter zake geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.

5.2.
Ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

5.3.
Artikel 7:658 lid 1 BW eist een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden (zie onder meer HR 11 april 2008, NJ 2008, 465). De werkgever is op grond van dit artikellid gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk. zijn teneinde ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht heeft voldaan of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.4.
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW wordt het volgende als uitgangspunt genomen voor de beoordeling:
I. de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. Dit betekent niet zonder meer dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is (zie onder meer HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB 1430, en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432);
II. indien komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is geweest.

5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van L.S. Uitzendbureau sprake is van een situatie in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW en, nu [ eiser ] nimmer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is geweest van MC Contracting, ten aanzien van MC Contracting een situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW.

5.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet op de door [ eiser ] overgelegde medische verklaringen (productie 1 bij dagvaarding) in voldoende mate gebleken dat op 16 oktober 2020 in het Albert Schweitzer Ziekenhuis in Dordrecht door artsen (in opleiding) van de afdeling Keel-Neus-Oor-Heelkunde en de afdeling Chirurgie ernstig aangezichtsletsel is vastgesteld bij [ eiser ] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [ eiser ] hiermee voldoende aan zijn stelplicht voldaan en is door L.S. Uitzendbureau c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [ eiser ] tijdens het ongeval op 16 oktober 2020 (in ieder geval enige) schade heeft opgelopen.

5.7.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat bovendien vast dat [ eiser ] deze schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, nu het ongeval met schade als gevolg heeft plaatsgevonden op (of nabij) de locatie waar [ eiser ] aan het werk was. De afwijkende stellingen van L.S. Uitzendbureau c.s. omtrent de toedracht van het ongeval van [ eiser ] maken dit niet anders, nu geldt dat niet van de werknemer ([ eiser ] ) kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Het argument van L.S. Uitzendbureau c.s. dat het ongeval tijdens de lunchpauze heeft plaatsgevonden - hetgeen door [ eiser ] wordt weersproken – kan haar evenmin baten, nu een lunchpauze bij het werk behoort.

5.8.
L.S. Uitzendbureau c.s. is dan ook in beginsel aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. L.S. Uitzendbureau c.s. heeft aangevoerd dat aan de zorgplicht is voldaan, nu ter plaatse veiligheidsmaatregelen zijn genomen die zij moest nemen en door de werknemers veiligheidskleding werd gedragen. Zij onderbouwt haar standpunt met een compilatie van de wegmarkering, foto's van kleding en drie getuigenverklaringen over de situatie ter plaatse (productie 1 tot en met 3 bij conclusie van antwoord). [ eiser ] heeft betwist dat L.S. Uitzendbureau C.S. aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens [ eiser ] was geen sprake van een wegmarkering, ontbraken waarschuwingstekens en is kennelijk niet voldaan aan de instructie- en waarschuwingsplicht. Daar komt bij dat de als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde stukken betrekking lijken te hebben op COVID19-maatregelen en de “Checklist nieuw (tijdelijk) personeel en uitgifte PBM" niet door [ eiser ] is ondertekend, aldus [ eiser ] .

5.9.
Tegen deze achtergrond staat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende vast dat L.S. Uitzendbureau c.s. aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarom dient in rechte bewijslevering plaats te vinden. Krachtens artikel 7:658 lid 2 BW ligt de bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht bij L.S. Uitzendbureau c.s. Nu L.S. Uitzendbureau c.s. uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal – alvorens verder te beslissen – L.S. Uitzendbureau c.s. worden toegelaten te bewijzen zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.

5.10.
Voor zover L.S. Uitzendbureau c.s. slaagt in haar bewijslevering en vast komt te staan dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, overweegt de kantonrechter thans reeds dat L.S. Uitzendbureau c.s. niet aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] stelt te hebben geleden, en thans nog lijdt, als gevolg van het ongeval op 16 oktober 2020 op grond van artikel 7:658 BW. In dat geval dient beoordeeld te worden of L.S. Uitzendbureau c.s. (subsidiair) al dan niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW.

5.11.
Voor zover L.S. Uitzendbureau c.s. niet slaagt in haar bewijslevering, overweegt de kantonrechter thans reeds dat het causaal verband tussen haar tekortkoming en het ongeval is gegeven. Zij kan dan nog enkel aan aansprakelijkheid ontkomen indien zij kan bewijzen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [ eiser ] . In dat kader is het volgende van belang.

5.12.
L.S. Uitzendbureau c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat [ eiser ] zich bewust roekeloos heeft gedragen door willens en wetens en zonder enige gelegitimeerde aanleiding daartoe op de vangrails van de brug te klimmen buiten het beveiligde gebied en vervolgens ten val is gekomen met schade tot gevolg. Door [ eiser ] is betwist dat de schade is ontstaan doordat hij op de vangrails van de burg is geklommen. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [ eiser ] zich voorafgaand aan het ongeval bewust was van het roekeloze karakter van zijn handelen, aldus [ eiser ] . Volgens [ eiser ] kan het beroep op opzet of roekeloosheid dan ook niet slagen.

5.13.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door [ eiser ] wordt L.S. Uitzendbureau C.S., conform haar bewijsaanbod daartoe eveneens toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [ eiser ] .

5.14.
Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van de procedure aangehouden.

Met dank aan mr. A. Quispel, VQ-Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBROT-060522

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, aansprakelijkheid Inleners, Uitleners, ZZP-ers etc
SCHADEBEPERKINGSPLICHT, medische behandeling

RBDHA 130422 ongeval Poolse uitzendkracht; inlener en uitlener aansprakelijk; schadevergoedingsverplichting uitsluitend voor formele wg-er vanwege verergering letsel door niet afsluiten zkv
2.
Verdere beoordeling

2.1.
De kantonrechter neemt over en verwijst naar hetgeen bij tussenvonnis van 19 november 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) is overwogen en beslist.

2.2.
In het tussenvonnis van 19 november 2020 is overwogen dat [ eiser ] geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij op 14 maart 2017, tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in de vestiging van Kuehne in Delfgauw op de afdeling “reststoffen” zijn linker elleboog heeft verwond. Als [ eiser ] door dit arbeidsongeval schade lijdt of heeft geleden, is Timing (als formele werkgever) in beginsel aansprakelijk voor die schade op grond van artikel 7:658 lid 2 BW en is Kuehne (als feitelijk werkgever) in beginsel aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, tenzij gedaagden aantonen dat zij aan de op hen rustende zorgverplichtingen genoemd in artikel 7:658 lid 1 BW hebben voldaan. De kantonrechter zal hierna eerst beoordelen of gedaagden hebben voldaan aan de op hen rustende zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Daarna zal ingegaan worden op de vraag of gedaagden aansprakelijk zijn voor de door [ eiser ] gestelde schade.

Hebben gedaagden voldaan aan de op hen rustende zorgverplichting jegens [ eiser ] ?

2.3.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW rust op een werkgever een (ruime) zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie: HR 14 april 1978, NJ 1979/245 (Messaoudi/Hoechst Holland). Als de werkgever in de op haar rustende zorgverplichting tekortschiet, is de werkgever aansprakelijk voor de schade die zijn werknemers lijden (artikel 7:658 lid 2 BW). Artikel 7:658 lid 4 BW breidt deze aansprakelijkheid uit tot degene die arbeid laat verrichten zonder dat er tussen hem en de werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat (zoals een inlener die arbeid laat verrichten door een uitzendkracht). Deze bepaling strekt ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.

2.4.
Gedaagden stellen dat zij hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht jegens [ eiser ] en dat zij daarom hoe dan ook niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gestelde schade die [ eiser ] lijdt en heeft geleden. Door gedaagden is in dit verband naar voren gebracht dat Kuehne (i) [ eiser ] de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen – veiligheidsschoenen met een antislipzool – heeft verschaft, dat Kuehne [ eiser ] (ii) een instructietraining heeft laten volgen waaruit volgt dat [ eiser ] zijn werkplek schoon moest houden en dat (iii) op de werkplek van Kuehne voortdurend supervisors rondlopen die werknemers wijzen op de verplichting om de werkplek schoon te houden. Ook hebben gedaagden gewezen op de ruime ervaring met magazijnwerkzaamheden waarover [ eiser ] beschikt en het feit dat hij in het bezit is van een VCA-certificaat.

2.5.
Het staat vast dat Kuehne werknemers veiligheidsschoenen met een antislipzool verschaft en dat Kuehne werknemers een instructietraining laat volgen. Hiermee heeft Kuehne jegens [ eiser ] echter onvoldoende voldaan in haar zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De instructietraining (met daarin de instructie om de werkplek schoon te houden) werd gegeven in Nederlands en het Engels. [ eiser ] spreekt echter (uitsluitend dan wel hoofdzakelijk) Pools. Het is dus maar de vraag of [ eiser ] (inhoudelijk) iets van die training heeft begrepen en op de hoogte was van de noodzaak om de werkplek schoon te houden.

2.6.
Hierbij komt dat niet is vast komen te staan dat de instructie om de werkplek schoon te houden in de praktijk strikt werd nageleefd. Dat had, gelet op het feit dat [ eiser ] risicovolle (uitvoerende) werkzaamheden verrichtte en de kans op arbeidsongevallen dus groot was, wel van Kuehne verwacht mogen worden. Door gedaagden is in dit verband weliswaar gesteld dat op de werkplek voortdurend supervisors rondlopen die werknemers wijzen op de verplichting om de werkplek schoon te houden, maar uit de verklaringen van de getuigen [K] en [D] (van 20 juni 2019 en 3 maart 2020 ) volgt dat alleen op het einde van de dag werd schoongemaakt en dat er constant afval op de grond lag.

2.7.
De kantonrechter heeft geen aanleiding om aan de verklaringen van de twee getuigen te twijfelen. Beide getuigen hebben immers geen (financieel of anderszins) belang bij toe- of afwijzing van de vordering. Deze verklaringen worden bovendien ondersteund door de foto's die [ eiser ] (als productie 9 bij de conclusie van repliek) heeft overgelegd. Op die foto's is te zien dat er (veel) afval op de werkplek ligt. Door Supervisor [ Z ] is voorts als getuige verklaard dat bij elk incident een ongevallenformulier moet worden opgemaakt, maar dat dat in de praktijk niet altijd gebeurt omdat het druk is. Dat het (erg) druk is, is ook door [ eiser ] verklaard tijdens het getuigenverhoor van 3 maart 2020. Het kan dus zo zijn dat de werknemers de instructie krijgen om de werkplek schoon te houden en dat supervisors (in theorie) op naleving van die instructie zien, maar als de werknemers in de praktijk geen tijd hebben om de werkplek schoon te houden en de supervisors geen instructies geven aan werknemers alsnog schoon te maken en daar dan ook tijd voor vrij te maken, dan is die instructie en het toezicht in de praktijk dus betekenisloos.

2.8.
Het geven van een instructie aan de werknemers om de werkplek schoon te houden en het (al dan niet) toezien daarop, zijn daarom geen omstandigheden die gedaagden in dit kader kunnen baten en zijn dus geen omstandigheden die ertoe leiden dat Kuehne voldoende heeft gedaan in haar zorgverplichting om (als feitelijk werkgever) te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het feit dat [ eiser ] over ruime ervaring met magazijnwerkzaamheden beschikt en een VCA-certificaat bezit, doet – anders dan door gedaagden is aangevoerd – tot slot niets af aan de (ruime) zorgplicht van gedaagden.

2.9.
Omdat Kuehne (als feitelijk werkgever) jegens [ eiser ] onvoldoende heeft voldaan aan haar zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, is Kuehne jegens [ eiser ] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW in beginsel aansprakelijk voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 14 maart 2017 heeft voorgedaan. Omdat Timing niet meer heeft gesteld dan dat Kuehne heeft voldaan aan haar zorgverplichting jegens [ eiser ] , en dat verweer faalt, is Timing (als formeel werkgever) eveneens in beginsel aansprakelijk voor deze schade (op grond van artikel 7:658 lid 2 BW).

Is er sprake van causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade?

2.10.
De schade die [ eiser ] als gevolg van het arbeidsongeval stelt te hebben geleden (en waarvoor hij gedaagden aansprakelijk houdt), is volgens [ eiser ] veroorzaakt – kort gezegd – door het ontstoken raken van de op de werkplek opgelopen wonden aan zijn elleboog die hij, naar eigen zeggen, door toedoen van gedaagden te laat medisch kon laten behandelen. In dit verband is door [ eiser ] naar voren gebracht dat voor hem geen zorgverzekering is afgesloten, althans dat dit te laat is gedaan. Dit heeft ervoor gezorgd dat [ eiser ] geen arts heeft geraadpleegd en is doorgelopen met zijn verwondingen.

2.11.
De gestelde schade is aldus niet zozeer het directe gevolg van het arbeidsongeval, maar te wijten aan de omstandigheid dat [ eiser ] lang is doorgelopen met zijn verwondingen. Uit de stukken blijkt dat [ eiser ] pas op 11 april 2017 voor het eerst een arts heeft geraadpleegd in verband met de verwondingen aan zijn linker elleboog. Dat is drieënhalve week nadat het ongeval heeft plaatsgevonden. In de tussentijd is een abces aan zijn linker elleboog ontstaan. Een abces ontstaat door een infectie. De vraag die daarom in deze procedure beantwoord moet worden is of door het tijdsverloop (van ruim drie weken) nog sprake is van een causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade. De kantonrechter heeft [ eiser ] - om proceseconomische redenen – in het tussenvonnis van 17 november 2020 al in de gelegenheid gesteld relevante informatie in het geding te brengen waaruit volgt dat de gestelde schade het gevolg is van het arbeidsongeval.

2.12.
Bij akte van 6 januari 2021 heeft [ eiser ] een operatieverslag, een formulier “Risicosignalering zorgproblemen” ondertekend door dr. [ A ] , een verwijzing van chirurg [ B ] naar fysiotherapie, een verslag van een orthopeed, P.E. [ C ] en een verwijzing naar dokter [ D ] overgelegd en verder heeft hij verwezen naar eerder overgelegde stukken. Aanvullend heeft [ eiser ] nog een verstrekkingsoverzicht uit het jaar 2017 van Holland Zorg overgelegd. Uit deze informatie moet volgens [ eiser ] het verband volgen tussen de verwondingen aan zijn elleboog opgelopen op de werkplek op 14 maart 2017 en het ontstoken raken daarvan.

2.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat [ eiser ] ten tijde van het ongeval geen ziektekostenverzekering had. Op grond van artikel 2 van de Zorgverzekeringswet was, [ eiser ] (als uitzendkracht die niet permanent in Nederland woont) daartoe wel verplicht. Timing was als uitzendonderneming op grond van artikel 67 lid 10 van de ABU-cao 2017 2019 echter verplicht een aanbod te doen voor het afsluiten van een basiszorgverzekering. Bovendien dient zij op grond van artikel 67 lid 11 van de ABU-cao [ eiser ] ook adequate voorlichting te geven over nut en noodzaak van een dergelijke verzekering.

2.14.
Het is niet gebleken dat Timing een dergelijk aanbod bij het aangaan van de uitzendovereenkomst of voorafgaand aan dan wel kort na het plaatsvinden van het arbeidsongeval heeft gedaan. Een verklaring hiervoor heeft Timing (ter comparitie) niet kunnen geven. Nu Timing [ eiser ] geen aanbod heeft gedaan voor een basiszorgverzekering, is zij tekortgeschoten in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting en komt de omstandigheid dat [ eiser ] geen zorgverzekering had voor risico van Timing. Dat [ eiser ] kort na het plaatsvinden van het arbeidsongeval geen arts heeft geraadpleegd en is doorgelopen met zijn verwonding, kunnen gedaagden [ eiser ] daarom niet met vrucht tegenwerpen. [ eiser ] ging er immers - overigens niet geheel ten onrechte - van uit dat hij een zorgverzekering nodig had alvorens hij een arts kon raadplegen. Dat deze gedachte onjuist is omdat, zoals gedaagden ter zitting hebben gesteld, [ eiser ] ook zonder zorgverzekering een arts kon raadplegen, is geen omstandigheid die Timing in deze procedure kan baten. Immers, niet is komen vast te staan dat [ eiser ] van Timing de volgens de ABU-cao 2017-2019 voorgeschreven adequate voorlichting heeft gegeven over nut en noodzaak van het afsluiten van een basiszorgverzekering. Had zij dat wel gedaan dan had zij [ eiser ] er ook op behoren te wijzen dat hij ook zonder een basiszorgverzekering een arts kon raadplegen. [ eiser ] komt uit Polen en is de Nederlandse taal niet voldoende machtig. Het kon daarom niet van [ eiser ] verwacht worden dat hij hiervan zonder die adequate voorlichting van Timing op de hoogte was. Dat geldt te meer nu [ eiser ] , zoals door hem onweersproken is gesteld, na het plaatsvinden van het arbeidsongeval herhaaldelijk heeft gevraagd om voor hem een zorgverzekering af te sluiten. Gelet daarop had het op zijn minst op de weg van Timing (als uitzendonderneming) gelegen om [ eiser ] erop te wijzen dat hij zonder zorgverzekering een arts kon raadplegen.

2.15.
Gedaagden hebben verder gesteld dat [ eiser ] ook na het afsluiten van de zorgverzekering (op 1 april 2017) te lang is doorgelopen met zijn verwonding. In dit verband hebben gedaagden naar voren gebracht dat [ eiser ] pas op 11 april 2017 een arts heeft geraadpleegd terwijl Timing voor hem al vanaf 1 april 2017 een zorgverzekering had afgesloten. Dit verweer kan gedaagden evenmin baten. Gedaagden hebben ter onderbouwing van hun verweer gewezen op een van Holland Zorg afkomstige brief van 7 april 2017 (productie 10 bij conclusie van repliek). In deze brief is te lezen dat voor [ eiser ] een basiszorgverzekering bestaat met ingang van 1 april 2017. Dat vanaf 1 april 2017 een zorgverzekering bestaat voor [ eiser ] , betekent echter niet dat vaststaat dat [ eiser ] hiervan op 1 april 2017 al op de hoogte was. De brief is immers gedateerd op 7 april 2017 (niet op 1 april 2017), gericht aan Timing Uitzendteam B.V. (niet aan [ eiser ] ) en niet is. gebleken dat gedaagden [ eiser ] eerder in kennis hebben gesteld van het feit dat er voor [ eiser ] vanaf 1 april 2017 een basiszorgverzekering was afgesloten. 7 april 2017 viel bovendien op een vrijdag. Het is, gelet op het feit dat er tussen 7 en 11 april 2017 een weekend zat en de tijd die het normaal gesproken duurt om een afspraak te maken in het ziekenhuis, niet onredelijk dat [ eiser ] (pas) op dinsdag 11 april 2017 naar het ziekenhuis is gegaan, althans niet kan worden.gesteld dat [ eiser ] te lang heeft gewacht met het raadplegen van een arts nádat hij op de hoogte was van het bestaan van de zorgverzekering. Overigens valt niet in te zien dat [ eiser ] , gezien zijn verslechterende medische conditie, zou hebben gewacht met het raadplegen van een arts op het moment dat hij bericht zou hebben ontvangen dat hij een art kon bezoeken.

2.16.
Voorts blijkt uit de stukken van zijn behandelend artsen (producties 11, 12 en 13 bij de laatste door [ eiser ] genomen akte) dat [ eiser ] na de verwijdering van het abces wondverzorging nodig had en dat hij, in verband met aanhoudende pijnklachten, doorverwezen is naar een fysiotherapeut. In verband hiermee staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat, ondanks het tijdsverloop (van ruim drie weken), sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en het arbeidsongeval dat op 14 maart 2017 heeft plaatsgevonden.

Zijn gedaagden aansprakelijk voor de gestelde schade?

2.17.
Nu vaststaat dat gedaagden niet hebben voldaan aan de op de hen rustende zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en sprake is van causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade, is de slotvraag die in deze procedure beantwoord moet worden of gedaagden aansprakelijk zijn voor de gestelde schade.

2.18.
Zoals reeds is overwogen is de gestelde schade het gevolg van de omstandigheid dat [ eiser ] te lang is doorgelopen met zijn verwondingen. Deze omstandigheid is te wijten aan het feit dat [ eiser ] geen zorgverzekering had. Dit feit is toerekenbaar aan Timing (als uitzendonderneming) omdat zij niet, althans te laat, heeft voldaan aan haar verplichting (een aanbod te doen) om een zorgverzekering voor [ eiser ] af te sluiten. Timing is daarom op grond van artikel 7:658 lid 1 BW aansprakelijk voor de door [ eiser ] gestelde schade. Dat is anders ten aanzien van Kuehne. De verplichting (een aanbod te doen) om een zorgverzekering af te sluiten, geldt namelijk niet voor Kuehne als inlener. Het kan Kuehne dan ook niet met vrucht worden tegengeworpen dat Kuehne geen zorgverzekering voor [ eiser ] heeft afgesloten. Kuehne is daarom niet aansprakelijk voor de gestelde schade.

2.19.
Een en ander brengt mee dat de door [ eiser ] gevorderde verklaring voor recht in die zin zal worden toegewezen dat Timing (als formele werkgever) op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 14 maart 2017 heeft voorgedaan. Voorts zal alleen Timing worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding.

Met dank aan mr. A. Quispel, VQ-Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBDHA-130422

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, ongevallen met machines, Aansprakelijkheid Inleners, Uitleners, ZZP-ers etc

GHARL 240522 ongeval met minikraan, Wn-er onderaannemer spreekt hoofdaannemer aan; obv 7:658 lid 4 niet toewijsbaar, mogelijk wel obv 6:171
1
De verdere procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juli 2021 hier over.

1.2
Op grond van dat tussenarrest heeft op 12 mei 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.

2
Waar gaat het in deze zaak om?
2.1 [appellant] was in dienst bij Dcd dienstverlening (hierna: Dcd). Dcd heeft in opdracht van Current graafwerkzaamheden verricht. Bij de uitvoering van die werkzaamheden is [appellant] een (arbeids)ongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. [appellant] vindt dat zowel Dcd als Current aansprakelijk zijn voor dit ongeval. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] tegen Dcd toegewezen, maar die tegen Current afgewezen. Het gaat bij het hof om de vraag of ook Current aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval.
2.2 Het hof zal die vraag hierna bespreken, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen de beslissing van de kantonrechter en, zo nodig, ook de door de kantonrechter onbesproken gelaten of verworpen verweren van Current bespreken.
3. Relevante feiten
3.1
[appellant] is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Dcd in de functie van [functie] . Dcd is de eenmanszaak van [naam1] , een nicht van [appellant] .

3.2
Dcd heeft in opdracht van Current graafwerkzaamheden verricht en coax-kabels gelegd aan de Pieter Mastebroekweg in Meppel ter voorbereiding op het aansluiten van die kabels door de monteurs van Current. Dcd heeft [appellant] bij de uitvoering van die werkzaamheden ingezet.

3.3
Op 29 oktober 2018 heeft [appellant] , na afloop van de werkzaamheden van die dag, een graafmachine (minikraan) op een oplegger gereden. Daarbij is de minikraan gekanteld. Toen [appellant] uit de kraan sprong, is de kraan op zijn rechtervoet terecht gekomen, waardoor ernstig letsel aan de voet is ontstaan. [appellant] is naar het ziekenhuis overgebracht en heeft daar tot 20 november 2018 verbleven.

3.4
Dcd ( [naam1] ) heeft geen melding gedaan van dit ongeval bij de Inspectie SZW. Van het ongeval is geen ongevalsrapportage opgemaakt.

3.5
De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 5 juni 2019 zowel Dcd als Current aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het bedrijfsongeval.

4
De bespreking van het geschil
Internationale aspecten
4.1 Omdat [appellant] (weer) in Polen woont, heeft deze zaak internationale aspecten. Op grond van artikel 4 lid 1 EEX-Vo 2012 (Brussel I bis) is de Nederlandse rechter, als de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij Current, bevoegd van de vordering van [appellant] kennis te nemen.

4.2
De kantonrechter heeft zijn beslissing op Nederlands recht gebaseerd. Partijen baseren hun vordering en verweer ook op Nederlands recht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. Overigens zou Nederlands recht ook zonder een dergelijke rechtskeuze van toepassing zijn op grond van artikel 8 lid 2 Rome I (voor wat betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] ) en artikel 4 lid 1 Rome II (voor wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van die vordering).

Wijziging van eis
4.3 In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] zijn vordering op Current gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW. In de memorie van grieven heeft hij ook een subsidiaire (artikel 6:171 BW) en een meer subsidiaire (artikel 6:162 BW) grondslag aangevoerd, overigens op basis van dezelfde feiten. Current heeft geen bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding van de grondslag van de vordering van [appellant] en het hof ziet ook geen reden die uitbreiding (‘ambtshalve’) buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de aangepaste grondslag.

Is Current aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW?
4.4 Volgens [appellant] is niet alleen Dcd maar ook Current aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval. Hij beroept zich voor dit standpunt primair op artikel 7:658 lid 4 BW. Op grond van deze bepaling is degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft toch aansprakelijk op grond van de in de vorige leden van artikel 7:658 BW geregelde werkgeversaansprakelijkheid als deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.5
Volgens de wetsgeschiedenis1 ziet de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW op werknemers die door hun werkgever bij een derde worden tewerkgesteld, zoals bij uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk. Dat betekent niet dat iedere werknemer die door zijn werkgever bij een derde wordt tewerkgesteld onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Daarvoor is vereist dat de werknemer een “persoon” in de zin van genoemd lid 4 is en dat hij werkzaamheden verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Aan het eerste vereiste is voldaan indien de werknemer voor de zorg van zijn veiligheid op het werk (mede) afhankelijk is van de derde. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden en ook de mate waarin de derde, al dan niet door middel van tussenpersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van de werknemer en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s2. Bij de beoordeling van het tweede vereiste is van belang of de derde de werkzaamheden die de werknemer verricht ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Het hoeft daarbij niet te gaan om werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps-of bedrijfsuitoefening van de derde gerekend kunnen worden of in het verlengde daarvan liggen. Ook andere werkzaamheden kunnen eronder vallen. Bepalend is of de werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de derde aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Of dit zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval3.

4.6
Het hof zal nagaan of in dit geval aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast op dit punt op [appellant] rusten.

4.7
Het hof ziet reden om eerst het tweede vereiste te bespreken, dus of [appellant] de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van Current. Over de bedrijfsuitoefening van Current heeft de bestuurder van Current bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hof, in aanvulling en ter toelichting op wat door Current daarover eerder naar voren is gebracht, het volgende verklaard:
- Current legt glasvezelverbindingen aan. Zij doet dat in opdracht van een landelijk opererende aannemer, die op haar beurt, als hoofdaannemer, werkt in opdracht van de grote kabelmaatschappijen (zoals Ziggo en Casema). De hoofdaannemer werkt met regionale onderaannemers, zoals Current;
- het aanleggen van de glasvezelverbindingen bestaat uit het leggen van een verbinding tussen de centrale kasten van de kabelmaatschappijen en de woningen die moeten worden aangesloten. Om die verbinding aan te leggen, moeten geulen worden gegraven tussen de centrale kasten en de woningen, waarin de kabels worden gelegd, waarna de sleuven worden dichtgemaakt. Die kabels moeten vervolgens worden aangesloten op, aan de ene kant, de centrale kast en, aan de andere kant, de woning;
- het graven van de sleuven en het in de sleuven leggen van de kabels besteedt Current uit aan daarin gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd. Die bedrijven zorgen ervoor dat de kabels in de sleuven gelegd worden van het begin van de centrale kast tot aan de gevel van de aan te sluiten woningen. Als dat is gebeurd, ten bewijze waarvan genoemde gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd, foto’s naar Current sturen, sluiten de monteurs van Current de kabel aan beide zijden aan. Het proces van het aanleggen van de kabels bestaat dus uit twee fasen: het leggen van de kabels (graven, kabelleggen, dichtmaken van de sleuven en het herstellen van het straatwerk) en het aansluiten (monteren) van de kabels, waarbij Current de eerste fase uitbesteedt aan een onder(onder)aannemer en de tweede fase zelf verzorgt;
- Current heeft zelf geen mensen in dienst die zich bezighouden met graafwerkzaamheden en het leggen van kabels. Haar medewerkers hebben daarvoor ook niet de kennis en kunde en Current beschikt ook niet over het daarvoor noodzakelijke materiaal (graafmachines e.d.). Zij heeft alleen monteurs in dienst, die de tweede fase verzorgen. Die monteurs gaan pas aan het werk na afronding van de eerste fase. Het kan zijn dat er al monteurs van Current aanwezig zijn wanneer er nog gegraven of gelegd wordt, maar die monteurs kunnen pas beginnen met het aansluiten (de tweede fase) wanneer de kabel is gelegd (de eerste fase).

4.8
[appellant] heeft deze toelichting van de bestuurder van Current niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft niet bestreden dat medewerkers van Current zelf geen graafwerkzaamheden verrichten en evenmin dat Current deze graafwerkzaamheden altijd uitbesteed. Namens hem is wel gesteld dat in het handelsregister is vermeld dat Current zich onder meer bezighoudt met het leggen van elektriciteits- en telecommunicatiekabels, met straatwerkzaamheden, het uitvoeren van projecten en de installatie van glasvezelprojecten, maar die informatie is nog niet in strijd met wat door Current is aangevoerd over haar daadwerkelijke bedrijfsuitoefening. Indien Current de graafwerkzaamheden en het leggen van de glasvezelkabels, als onderdeel van een door haar aangenomen project tot het aanleggen van glasvezelkabels, uitbesteedt is de hiervoor vermelde omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten in het handelsregister op zichzelf correct. Dat Current de graafwerkzaamheden niet door haar eigen medewerkers laat verrichten, doet daar niet aan af. Voor de vergelijkbare informatie over de activiteiten van Current op haar website geldt hetzelfde.

4.9
Het hof gaat dan ook uit van wat de bestuurder van Current heeft verklaard over de feitelijke bedrijfsuitoefening door Current. Daaruit volgt dat de werkzaamheden die [appellant] verrichtte - te weten graafwerkzaamheden, het leggen van kabels en straatwerk, kortom de werkzaamheden in de eerste fase - niet door de eigen medewerkers van Current werden verricht en dat Current die werkzaamheden ook niet door haar medewerkers had kunnen laten verrichten, omdat die de daarvoor noodzakelijke kennis, kunde en ervaring niet hadden en ook Current ook niet beschikte over het materieel dat daarvoor nodig was. Om die reden is niet voldaan aan het tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof merkt in dit verband op dat, zoals hiervoor is vermeld, de wijze waarop Current feitelijk invulling geeft aan haar bedrijf, bepalend is.

4.10
De vordering van [appellant] is dan ook niet toewijsbaar op de grondslag van artikel 7:658 lid 4 BW. Om die reden kan in het midden blijven of wel voldaan is aan het eerste vereiste voor toepasselijkheid van deze bepaling. De kantonrechter heeft de op deze grondslag gebaseerde vordering van [appellant] dan ook terecht afgewezen. De grieven I tot en met IV van [appellant] falen dan ook in zoverre. Wat [appellant] in deze grieven heeft aangevoerd, zal het hof wel betrekken bij de bespreking van de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] .
Is Current aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW?
4.11 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat Current op grond van artikel 6:171 BW jegens hem aansprakelijk is. Als opdrachtgever van Dcd is zij aansprakelijk voor de schade die hij, [appellant] , heeft geleden door de fout van Dcd, daarin bestaande dat Dcd haar zorgverplichting jegens hem niet is nagekomen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] zó, dat de feitelijke grondslag van dit subsidiaire betoog van [appellant] wordt gevormd door wat hij ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat Current op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval.

4.12
Volgens Current is de aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW niet aan de orde, omdat het daar gaat om schade die is veroorzaakt door een niet ondergeschikte aan een derde [appellant] is echter geen derde, meent Current. Het hof volgt Current hierin niet. Current is, indien aan de vereisten van artikel 6:171 BW is voldaan, aansprakelijk voor fouten van niet-ondergeschikten jegens derden, dat wil zeggen anderen dan Current zelf. In die zin is [appellant] een derde.

4.13
Op grond van artikel 6:171 BW kan een opdrachtgever aansprakelijk zijn voor fouten van een zelfstandige hulppersoon indien aan vier vereisten is voldaan:

a. de opdracht aan de zelfstandige hulppersoon moet zijn gegeven door iemand die een bedrijf exploiteert;
b. de werkzaamheden waardoor schade is ontstaan moeten zijn verricht ‘ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever’;
c. de schade moet zijn ontstaan ten gevolge van een ‘fout’ (een toerekenbare onrechtmatige daad) waarvoor de niet-ondergeschikte aansprakelijk is;
d. de schade moet zijn ontstaan als gevolg van een bij die werkzaamheden begane fout.
Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat dit het geval is - dus ook dat sprake is van een fout - op [appellant] rusten.

4.14
Dat Current een bedrijf exploiteert, dat zij Dcd de opdracht heeft gegeven om - kort gezegd - kabels te leggen en de daarvoor noodzakelijke graafwerkzaamheden te verrichten en dat [appellant] bij die werkzaamheden een ongeval heeft gehad waardoor hij schade heeft geleden, staat tussen partijen niet ter discussie. Aan de vereisten onder a. en d. is dan ook voldaan.

4.15
Ten aanzien van het vereiste onder b. stelt het hof voorop dat artikel 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. De Hoge Raad heeft overwogen4:
“Uit de vermelde wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten.

Ook de in de vermelde passages uit de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden wijzen erop dat art. 6:171 restrictief moet worden uitgelegd.”
Maar het feit dat de benadeelde weet dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte betekent nog niet dat artikel 6:171 BW toepassing mist, blijkt uit een ander arrest van de Hoge Raad, waarin werd overwogen5:

“Weliswaar berust art. 6:171 onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.”
Er moet dus wel een verband bestaan tussen de werkzaamheden van de opdrachtgever en die van de (zelfstandige) opdrachtnemer en sprake zijn van een, in de ogen van een buitenstaander, naar buiten blijkende eenheid van onderneming. Maar ook als het voor de benadeelde duidelijk is dat de opdrachtnemer niet tot dezelfde onderneming behoort, kan artikel 6:171 BW van toepassing zijn. Dat is het geval indien het door de niet-ondergeschikte uitgevoerde werk door bedrijven, soortgelijk aan dat van de opdrachtgever, ook wel zelf wordt uitgevoerd. Daarin verschilt de invulling van dit vereiste dus van de invulling van het hiervoor besproken tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW.

4.16
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van Current, desgevraagd, aangegeven dat andere met Current vergelijkbare bedrijven, anders dan Current, ook de werkzaamheden in de eerste fase van het aanleggen van de kabels uitvoeren. Daaruit volgt dat bedrijven in een vergelijkbare positie als Current - bedrijven die net als Current door de landelijke hoofdaannemer worden ingeschakeld om in een bepaald gebied de aanleg van glasvezelkabels te verzorgen - de door Current aan Dcd opgedragen werkzaamheden wel zelf uitvoeren. Dat is een sterke aanwijzing dat de door Dcd uitgevoerde werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van Current. Daar komt bij dat deze werkzaamheden een noodzakelijk deel uitmaken van het aanleggen van glasvezelkabels. Indien Current in het kader van haar bedrijfsactiviteiten de opdracht krijgt om glasvezelkabels aan te leggen dient zij ervoor te zorgen dat ook deze werkzaamheden worden verricht. Uit wat hiervoor is vastgesteld over de bedrijfsomschrijving in het handelsregister en op de website van Current volgt ook dat zij zich toelegt op de aanleg van glasvezelkabels (waarvan de werkzaamheden in de eerste fase, het graven van sleuven en het erin leggen van kabels, deel uitmaken). Verder is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat Current ervoor zorgt dat de onderaannemers die de werkzaamheden in de eerste fase verrichten, waaronder Dcd, tekeningen krijgen waarop is aangegeven waar de kabels moeten liggen (dus waar gegraven moet worden) en haar, indien nodig, om informatie kunnen vragen over de uitvoering van de werkzaamheden. Current heeft dan ook een zekere inhoudelijke betrokkenheid bij deze werkzaamheden. Ten slotte is er een directe samenhang tussen de werkzaamheden in de eerste fase, die door Current worden uitbesteed, en de door werknemers van Current zelf uitgevoerde werkzaamheden in de tweede fase; er worden geen kabels gelegd die niet aansluitend aan het leggen worden aangesloten.

4.17
Gelet op al deze omstandigheden werden de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van de kabels uitgevoerd ter uitoefening van het bedrijf van Current. Aan het vereiste onder b. is dan ook voldaan.

4.18
Partijen hebben de vraag of sprake is van een fout van Dcd - het vereiste onder c. - niet (systematisch) besproken. [appellant] heeft gesteld dat de fout van Dcd erin bestaat dat zij haar zorgplicht van artikel 7:658 (lid 1) BW niet is nagekomen. Current is daar niet in het kader van de subsidiaire grondslag op ingegaan. Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of artikel 6:171 BW hoe dan ook wel van toepassing zou kunnen zijn. Wat partijen in de procedure bij de kantonrechter hebben aangevoerd over de zorgplicht van Dcd stond in het kader van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW.

4.19
Omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is gevoerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen bij akte te verduidelijken. Partijen kunnen in die akte ook ingaan op de eventuele eigen schuld van [appellant] . Het debat daarover is ook alleen gevoerd in het kader van het slot van artikel 7:658 lid 2 BW, over opzet of bewuste roekeloosheid.

Hoe verder?
4.20 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen een akte te nemen. Voor dat doel wordt de procedure naar de rol verwezen. ECLI:NL:GHARL:2022:4188

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, ambtenaren; psychisch letsel
SMARTENGELD, lange duur procedure

RBDHA 040522 Politie heeft aansprakelijkheid voor schade agv pestgedrag op goede gronden afgewezen; geen buitensporig karakter
- schending redelijke termijn; schadevergoeding € 500,00 per half jaar

Overwegingen
Wat er aan het bestreden besluit vooraf ging

1. Eiseres, geboren op [geboortedag] 1960, is van 1980 tot april 2012 in dienst geweest van de politie.
2. In 2001 is eiseres tewerkgesteld bij de Regionale Infodesk Haaglanden. In 2003 heeft eiseres bij de bureauchef en de vertrouwenspersoon kenbaar gemaakt dat zij stelselmatig door collega’s wordt gepest en dat dit ten koste gaat van haar gezondheid.
3. Op 7 mei 2009 heeft eiseres zich ziek gemeld. Uit de probleemanalyse van 20 juli 2009 heeft de bedrijfsarts gesteld dat eiseres haar werkzaamheden niet kan uitvoeren, doordat zij ten gevolge van moeheidsklachten energetisch beperkt is, en dat haar arbeidsongeschiktheid verband houdt met de arbeidsomstandigheden.
4. Bij besluit van 21 maart 2011 is de psychische aandoening van eiseres aangemerkt als een beroepsziekte1. Uit dit besluit is af te leiden dat de klachten van eiseres hun oorzaak vinden in traumatische gebeurtenissen, waaraan eiseres in haar werksituatie is blootgesteld. Verweerder heeft eiseres smartengeld en een bedrag ter vergoeding van noodzakelijk gemaakte kosten voor geneeskundige behandeling of verzorging toegekend.2
5. In 2012 is door verweerder intern onderzoek ingesteld naar het door eiseres gestelde pestgedrag. Er zijn diverse betrokkenen en oud-leidinggevenden gehoord en er is ook dossieronderzoek gedaan. Verklaringen van haar collega, vertrouwenspersoon en belangenbehartiger zijn meegenomen in dit onderzoek. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de resultaten van het onderzoeksrapport van 26 oktober 2012 geen bevestiging hebben opgeleverd van de stellingen van eiseres over het (stelselmatig) pestgedrag.
6. Naar aanleiding van dit rapport heeft eiseres verweerder bij brief van 16 september 2014 aansprakelijk gesteld voor (rest)schade vanwege het onvoldoende nakomen van de zorgplicht als werkgever. Verweerder heeft de aansprakelijkheid voor de door eiseres gestelde restschade in eerste instantie afgewezen. Daartoe heeft verweerder zich beroepen op relatieve verjaring. Echter, de rechtbank heeft in haar uitspraak van 29 april 2021 geoordeeld dat de relatieve verjaringstermijn voor de vordering van eiseres nog niet was verstreken.3

Het bestreden besluit

7. Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank het bestreden besluit genomen en de door eiseres gestelde restschade wederom afgewezen. Volgens verweerder kan niet gesproken worden van zodanige werkomstandigheden dat deze, objectief beschouwd, als buitensporig dienen te worden aangemerkt.

Het standpunt van eiseres in beroep

8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar arbeidsongeschiktheid is ontstaan door de werkomstandigheden waaronder zij haar werk heeft moeten uitvoeren. Zij is van 2001 tot en met 2009 stelselmatig genegeerd en buitengesloten door collega’s en leidinggevenden. Als gevolg van deze pesterijen lijdt ze nu aan depressieklachten met kenmerken van een posttraumatische stressstoornis. Het buitensporige karakter van haar werkomstandigheden is door verweerder ook erkend doordat haar psychische aandoening is aangemerkt als een beroepsziekte. Verweerder was op de hoogte van deze pesterijen en heeft niet adequaat ingegrepen. Hiermee is verweerder tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres, ook met een aanvullend beroepschrift, verklaringen van oud-collega’s en een onderzoeksrapport ingebracht waarin de sfeer op de werkvloer en het pestgedrag wordt omschreven.

Het oordeel van de rechtbank

Aanvullende beroepsgronden

9. Eiseres heeft op 3 maart 2022 een omvangrijk nader stuk ingediend. Gelet op de omvang van het nader stuk van eiseres en het tijdstip waarop dit is ingediend, heeft verweerder daar niet adequaat op kunnen reageren. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het redelijkerwijs niet mogelijk was het nadere stuk eerder over te leggen. De rechtbank overweegt dat dit stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres haar standpunt in zoverre voldoende ter zitting heeft kunnen toelichten.

Restschade

10. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter heeft het bestuursorgaan tegenover de ambtenaar een zorgplicht.4 De zorgplicht houdt in dat het bestuursorgaan de werkzaamheden van de ambtenaar zodanig moet inrichten en voor het verrichten daarvan zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De ambtenaar heeft recht op vergoeding van deze schade, ook voor zover rechtspositionele regelingen daarin niet voorzien. Geen recht op vergoeding bestaat indien het bestuursorgaan aantoont dat het zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.

11. In vaste jurisprudentie is tot uitdrukking gebracht dat bij psychische klachten de in het werk of de werkomstandigheden gelegen bijzondere factoren die de schade zouden hebben veroorzaakt, geobjectiveerd moeten worden.5 De betrokkene moet voldoende feiten aandragen ter ondersteuning van zijn standpunt dat er sprake is van abnormale omstandigheden. Daarbij moet bovendien sprake zijn van het buitensporigheidsvereiste: er moet sprake zijn van factoren die in verhouding tot het werk of die werkomstandigheden – objectief gezien – een buitensporig karakter dragen. In het buitensporigheidsvereiste en de daarbij toe te passen objectivering ligt besloten dat geen rekening moet worden gehouden met een meer dan gemiddelde, individuele gevoeligheid van de betrokken ambtenaar voor bepaalde werkomstandigheden.

Buitensporigheidsvereiste

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat met het besluit van 21 maart 2011 is erkend dat er sprake is van een beroepsziekte en daarmee de buitensporigheid vastgesteld. Uit vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter blijkt dat het aanmerken van een dienstongeval, of zoals in het onderhavige geval een beroepsziekte, in de zin van artikel 54 en 54a van het Barp, nog niet betekent dat ook aanspraak bestaat op vergoeding van andere schade die een ambtenaar als gevolg van het ongeval of de beroepsziekte heeft geleden of wellicht nog zal lijden.6 Beide grondslagen voor schadevergoeding kunnen volgens de hoogste bestuursrechter naast elkaar bestaan en vergen gezien de verschillen tussen beide normen een afzonderlijke toetsing, die eventueel in afzonderlijke besluiten zijn beslag kan krijgen. Dit betekent dat met het besluit van 21 maart 2011 nog niet is komen vast te staan dat verweerder aansprakelijk is voor de door eiseres gestelde restschade, nu de toetsing daarvoor een andere is dan de vaststelling dat sprake is van een in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade als bedoeld in artikel 54 van het Barp.

13. Voorts stelt de rechtbank vast dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat in de jaren voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van eiseres verschillende voorvallen hebben plaatsgevonden waarbij collega’s en leidinggevende betrokken waren en die door eiseres als zeer onaangenaam zijn ervaren. Voor zover eiseres ter onderbouwing van een oorzakelijk verband heeft verwezen naar de door haar ingebrachte verklaringen en die van haar collega’s, vertrouwenspersoon en belangenbehartiger, overweegt de rechtbank dat in deze verklaringen de arbeidsomstandigheden als (mogelijke) oorzaak van de arbeidsongeschiktheid besproken worden. Dit gebeurt echter aan de hand van subjectieve standpunten en daardoor niet noodzakelijkerwijs objectieve weergave van het gebeurde. Deze verklaringen kunnen daarom niet dienen om de factoren die de schade volgens eiseres hebben veroorzaakt te objectiveren en een oorzakelijk verband tussen de gebeurtenissen op de werkvloer en de arbeidsongeschiktheid van eiseres aannemelijk te maken. Verweerder stelt zich dan ook niet ten onrechte op het standpunt dat eiseres het causale verband tussen de door haar vermelde gebeurtenissen en schade niet aannemelijk heeft gemaakt.

Zorgplicht

14. De rechtbank overweegt dat verweerder heeft gedaan wat van hem als goed werkgever redelijkerwijs mocht worden verwacht. Verweerder heeft adequaat gereageerd op meldingen van eiseres over pestgedrag van collega’s of andere werk gerelateerde omstandigheden die haar welzijn of functioneren belemmeren. Dit heeft verweerder gedaan door in gesprek te gaan met eiseres en de leidinggevende(n) om zo tot een oplossing te komen. Verder heeft er een mediation traject plaatsgevonden nadat eiseres haar onvrede heeft geuit over de wijze waarop zij op haar functioneren is beoordeeld. Ook zijn leidinggevenden bij eiseres op bezoek geweest ten tijde van haar arbeidsongeschiktheid om te kijken hoe het met haar ging. Het is de rechtbank dan ook niet gebleken dat verweerder zijn zorgplicht heeft geschonden. Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet aansprakelijk is voor de door eiser gestelde restschade. De gronden slagen niet en het beroep is ongegrond.

Redelijke termijn

15. Eiseres heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM 7.

De redelijke termijn is voor een procedure in twee instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan twee jaar heeft geduurd. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep mag ten hoogste anderhalf jaar duren. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven een langere behandelingsduur te rechtvaardigen. Verder is in beginsel een vergoeding van immateriële schade gepast van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan, waarmee de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden.

16. In een geval waarin een vernietiging van een besluit op bezwaar leidt tot een hernieuwde behandeling van het bezwaar en - eventueel - een hernieuwde behandeling door de rechter, de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig aan het bestuursorgaan moet worden toegerekend. Indien echter in de loop van de hele procedure een of meer keren sprake is (geweest) van een langere behandelingsduur bij een rechterlijke instantie dan gerechtvaardigd, dan komt de periode waarmee die rechterlijke instantie de behandelingsduur heeft overschreden, niet voor rekening van het bestuursorgaan maar van de Staat (het ministerie van Justitie).8

17. In dit geval zijn vanaf de ontvangst door verweerder op 7 november 2018 van het tegen het besluit van 9 oktober 2018 ingediende bezwaarschrift tot de datum van deze uitspraak drie jaar en ongeveer zes maanden verstreken. Noch in de zaak zelf, noch in de opstelling van eiseres zijn aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan twee jaren zou mogen bedragen. De redelijke termijn is dus met één jaar en zes maanden (afgerond) overschreden. Dit leidt tot een schadevergoeding van in totaal € 1.500,-.

18. De rechtbank stelt vast verweerder de hem toekomende behandelingsduur van zes maanden met zes maanden heeft overschreden. De rechtbank heeft de haar toekomende behandelingsduur van anderhalf jaar met tien maanden overschreden. De redelijke termijn is daarmee zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase geschonden.

19. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding. ECLI:NL:RBDHA:2022:4164

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER, algemeen, 7:611 buiten verkeer

RBAMS 160522 val in crewhotel tijdens stroomuitval in Buenos Aires; ongeval niet tijdens uitoefening wzh voor KLM; KLM niet aansprakelijk
- collectieve ongevallenverzekering voor 3 bruto jaarsalarissen is adequaat
- voor veroordeling in kosten ontbreekt rechtvaardiging nu geen aansprakelijkheid wordt aangenomen; ook begroting blijft achterwege

GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende:

1.1.
[verzoeker] is per 16 maart 1990 bij KLM in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als senior purser.

1.2.
Op 16 juni 2019 verbleef [verzoeker] tussen twee vluchten door in een crewhotel van KLM in Buenos Aires, Argentinië. Op deze dag heeft in meerdere Zuid-Amerikaanse landen, waaronder Argentinië, een massale stroomstoring plaatsgevonden. Op het moment van de stroomstoring was [verzoeker] in de sportzaal van het hotel op de loopband aan het rennen. Naast [verzoeker] was nog een andere collega van KLM in de sportzaal aanwezig: [naam collega] (verder: [naam collega] ).

1.3.
De loopbanden in de sportzaal van het hotel waren gelegen op een verhoging met twee treden. [verzoeker] is bij het verlaten van de sportzaal van (één van) deze treden gevallen, waarbij hij letsel heeft opgelopen aan zijn enkel. Uit nader onderzoek is gebleken dat [verzoeker] zijn enkelbanden en -pezen had (af)gescheurd en schade aan zijn kraakbeen had opgelopen.

1.4.
[naam collega] heeft een verklaring afgegeven over de gang van zaken op 16 juni 2019:

“(...) Ik rende op de loopband toen plotseling het licht uitging en het ineens aarde donker werd. (...) Er was geen enkele noodverlichting aanwezig. (...)

Na ongeveer 10 minuten gewacht te hebben kwam er een hotelmedewerker de gym binnen die vroeg of we de ruimte wilden verlaten of wilden wachten tot de stroomstoring verholpen was. We gaven aan dat we nog even wilden wachten. Kort daarop ging het licht weer aan en gingen we weer verder op de loopband. Na korte tijd viel de stroom weer uit. We bleven wederom wachten op de loopband tot de hotelmedewerker na zo’n 15-20 minuten weer kwam om polshoogte op te nemen. Omdat het nu wel heel lang duurde tot deze tweede stroomstoring verholpen was besloten we om met de hotelmedewerker de gym te verlaten. Ik liep achter de medewerker aan en achter mij volgde [verzoeker] [= [verzoeker] , ktr]. Toen ik een afstapje nam (die door het donker niet te zien was) hoorde ik achter mij het geluid van een harde val en een krak dat bij mij door merg en been ging. (...)”

1.5.
Namens het hotel is over het gebeurde per e-mail als volgt aan KLM verklaard:

“On June 16th, 2019 Argentina, Uruguay, Brazil and Chile had a massive power cut that left these countries with no energy power.
The hotel has 2 power generators that can provide electricity to 100% of our building.
That morning, the Hotel’s generators started to provide energy to the building for 20 minutes, until our local Electricity Supplier have requested the Hotel to turn them off. The uncertainty was such that they cannot guarantee that when the power returned, the incoming energy would not damage the devices producing terrible consequences.
For a security perspective, and suffering this historical electricity blackout in the entire country, we had proceeded with the instructions requested by the Supplier.
All Hotel escape routes and emergency exits are clearly marked.”

1.6.
KLM heeft voor de medewerkers die letsel oplopen, een ongevallenverzekering afgesloten, die voor vliegend personeel ook geldt gedurende de ‘sliptijd’ (de wacht- of rusttijd, verder de wachttijd) in het buitenland. De kosten van de verzekering worden door KLM gedragen. De maximale uitkering is 36 maanden (3 jaar) bruto salaris. Het ongeval van [verzoeker] is bij de verzekeraar gemeld. De aanspraak is vastgesteld, maar de omvang van de schade nog niet.

1.7.
Op 27 juli 2020 heeft [verzoeker] KLM aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. KLM heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

1.8.
Vanaf het ongeval is [verzoeker] arbeidsongeschikt geweest voor zijn werkzaamheden bij KLM.

1.9.
[verzoeker] heeft gebruik gemaakt van de Vrijwillige Vertrek Regeling (VVR-2020) bij KLM en partijen hebben op 5 augustus 2020 een vaststellingsovereen-komst gesloten. Partijen zijn daarbij finale kwijting overeengekomen, maar separaat is afgesproken dat de gevolgen van het ongeval op 16 juni 2019 buiten de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst werd gelaten.

Het geschil
2. [verzoeker] verzoekt in dit deelgeschil bij uitvoer bij voorraad te verklaren beschikking een verklaring voor recht dat KLM aansprakelijk is voor zijn schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede veroordeling van KLM tot betaling van € 5.234,30 aan buitengerechtelijke kosten en € 6.542,89 aan kosten in verband met het deelgeschil.
3. [verzoeker] legt aan zijn vordering primair de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW ten grondslag. Volgens [verzoeker] is er sprake van een schending van de zorgplicht, waardoor hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft opgelopen. Subsidiair stelt [verzoeker] dat KLM zich niet heeft gedragen als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW.
4. KLM voert verweer, inhoudende dat zij niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [verzoeker] , niet op grond van artikel 7:658 BW en ook niet op grond van artikel 7:611 BW.
5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beoordeling
6. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit is alleen anders als de werkgever aantoont dat hij zijn in artikel 7:658 lid 1 BW beschreven zorgplicht is nagekomen. Dit artikel beoogt -kort gezegd- een werknemer te beschermen tegen de aan zijn werk en werkomgeving verbonden veiligheidsrisico's.
7. Dat [verzoeker] in het crewhotel in Buenos Aires schade heeft opgelopen is niet tussen partijen in discussie. Hoewel de omvang van de schade (nog) niet duidelijk is en overigens ook geen onderwerp van deze procedure, staat vast dat [verzoeker] op 16 juni 2019 in de sportzaal van het hotel tijdens een massieve stroomstoring van een afstapje is gevallen, en dat hij daardoor letsel heeft opgelopen. De discussie tussen partijen spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of het ongeval is gebeurd tijdens de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:658 BW.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW?

8. In de onderhavige situatie heeft het ongeval plaatsgevonden in de tussen de heen- en terugvlucht gelegen verplichte wachttijd van [verzoeker] . In het zogenoemde [naam arrest] -arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2005:AR6669), waar beide partijen naar verwijzen, ging het - net als hier - om een werknemer van KLM die in deze wachttijd een verkeersongeval heeft gehad terwijl hij in een door hemzelf geboekte taxi onderweg was van het hotel naar een restaurant om daar te dineren. In het voorafgaande arrest van het Hof was de verplichte wachttijd tussen twee vluchten aangemerkt als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door werknemer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens werknemer als een goed werkgever te gedragen. Dit oordeel werd door de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geacht.

Of de werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was, is in het arrest door de Hoge Raad (net als door het hof) in het midden gelaten.

9. Het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ van artikel 7:658 BW wordt volgens vaste rechtspraak ruim uitgelegd. Dat [verzoeker] op het moment van het ongeval niet ‘aan het werk’ maar in het crewhotel aan het sporten was, betekent niet zonder meer dat de schade niet is opgetreden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ als bedoeld in artikel 7:658 BW. Een werknemer kan ook schade lijden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ indien het ongeval plaats vindt op een andere plaats dan de ‘normale’ werkplek of na de feitelijke werkzaamheden. Daarbij moet de oorzaak wel verband houden met de (primaire) werkzaamheden en moet de werkgever, om te kunnen voldoen aan zijn zorgplicht, zeggenschap hebben over de locatie en de activiteiten van de werknemer.

10. De vraag rijst of bij het gebruikmaken van sportfaciliteiten van het crewhotel tijdens de wachttijd tussen vluchten, nog sprake is van activiteiten die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen. De wachttijd is enerzijds inherent aan de werkzaamheden die [verzoeker] voor KLM verrichte, nu uit veiligheidsoverwegingen het noodzakelijk wordt geacht dat het cabinepersoneel na een zeker aantal uren vliegtijd een bepaalde wachttijd in acht neemt. De werknemers zijn daarbij afhankelijk van KLM. Het is KLM die de hotelaccommodatie (het crewhotel) uitkiest, boekt en ter beschikking stelt aan haar personeel om daar te verblijven. Ter zitting heeft [verzoeker] nog onweersproken toegelicht dat KLM het gebruik van sportfaciliteiten tijdens de wachttijd actief stimuleert en vrijwel altijd een crewhotel met sportzaal kiest. Als er geen sportzaal in het crewhotel is, krijgt het personeel een aparte vergoeding om ter plaatse een sportfaciliteit te bezoeken.

11. Tegelijkertijd kan anderzijds de wachttijd ook niet volledig als werktijd worden aangemerkt. KLM medewerkers (en dus [verzoeker] ) kunnen deze tijd naar eigen inzicht invullen. Zij zijn niet verplicht om gebruik te maken van de (sport-)faciliteiten van het crewhotel. KLM heeft ook geen zeggenschap over de wijze waarop de medewerkers de wachttijd invullen; KLM heeft geen bevoegdheid de medewerkers hierin instructies of aanwijzingen te geven.

12. Dit laatste acht de kantonrechter doorslaggevend. De zorgplicht van de werkgever hangt nauw samen met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW berust op de zeggenschap van de werkgever over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. Tussen de uitoefening van de werkzaamheden (het fungeren als purser aan boord van een vliegtuig) en het gebruikmaken van de sportzaal van het crewhotel bestaat een onvoldoende nauwe band. [verzoeker] werd niet verplicht tijdens de wachttijd van sportfaciliteiten gebruik te maken. Het enkele feit dat KLM het gebruik van de sportzaal actief stimuleerde, maakt dat niet anders.

13. De conclusie is derhalve dat KLM voor de gevolgen van het ongeval dat [verzoeker] in het crewhotel is overkomen, niet aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW.

Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW?

14. [verzoeker] heeft subsidiair een beroep gedaan op artikel 7:611 BW. Dit artikel bepaalt dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en goed werknemer jegens elkaar te gedragen. De vraag is dus of KLM zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, waardoor zij de gevolgen van het letsel van [verzoeker] dient te vergoeden. Daartoe wordt overwogen als volgt.

15. In de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011: BR5215) is aanvaard dat artikel 7:611 BW in bjizondere gevallen kan mee brengen dat, bij ongevallen die niet door artikel 7:658 BW worden bestreken, van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever is in de rechtspraak aanvaard met betrekking tot schade die werk-nemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als - kort gezegd - deelnemer aan het wegverkeer (vgl HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215). Vaststaat de KLM – los van de reikwijdte van deze in de rechtspraak aanvaarde verplichting tot verkeersongevallen – voor haar medewerkers een collectieve ongevallenverzekering heeft afgesloten, welke verzekering ongevallen als de onderhavige dekt en die door [verzoeker] ook is aangesproken. Door de hoogte van het verzekerde bedrag is die verzekering adequaat te noemen. KLM treft in dat opzicht dan ook geen verwijt.

15. De vraag is of KLM op andere wijze nog een verwijt treft, waardoor zij – de gesloten ongevallenverzekering meegewogen – de door [verzoeker] geleden schade dient te vergoeden. Die vraag moet naar het oordeel van de kantonrechter ontkennend worden beantwoord. Het op verschillende plaatsen op de wereld verblijven in hotels kan zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet worden gezien als een bijzonder risico. Ook is onvoldoende gesteld en/of gebleken dat er in Argentinië of Zuid-Amerika een zodanige kans op stroomstoringen is dat dat moet worden gezien als een bijzonder risico. Het feit dat [verzoeker] tijdens een stroomstoring in de sportzaal van het hotel is gevallen, kan ondanks de ongelukkige afloop, in zijn algemeenheid niet worden gezien als een bijzonder risico op schade of een bij KLM bekend specifiek en ernstig gevaar.

17. Al met al kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen dat KLM tekort is geschoten in haar verplichtingen op grond van goed werkgeverschap. Dat [verzoeker] van het ongeval geen verwijt treft en hij zich niet onverantwoord heeft gedragen, maakt dit niet anders.

De buitengerechtelijke kosten en de kosten van het deelgeschil

18. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de kantonrechter de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door letsel lijdt te begroten op de voet van artikel 6:96 BW, ook als het verzoek wordt afgewezen. Dit betekent dat de benadeelde deze kosten in beginsel volledig vergoed kan krijgen van de andere partij, als diens aansprakelijkheid tenminste komt vast te staan. Aan deze laatste voorwaarde is in dit geval niet voldaan. Bovendien zal, nu aansprakelijkheid van KLM niet wordt aangenomen, geen sprake meer zijn van verdere buitengerechtelijke onderhandelingen. Onder deze omstandigheden ontbreekt rechtvaardiging, en is het evenmin redelijk, om KLM in de kosten van het deelgeschil te veroordelen. Begroting van de kosten kan dan ook achterwege blijven. ECLI:NL:RBAMS:2022:2669

AANSPRAKELIJKHEID MEDISCH, algemeen, informed consent

GHAMS 190422 geen schending informatieverplichting tzv beperkingen thermografie, geen vervanging voor reguliere screeningsmethoden

in vervolg op:
RBAMS 240620 geen aansprakelijkheid vanwege thermografische evaluatie suspect maligne microcalicificaties in mamma

2
De zaak in het kort
Bij [appellante] zijn op een mammografie van haar rechterborst microcalcificaties (kalkspatten) geconstateerd en haar is geadviseerd om een stereotactische biopsie te laten uitvoeren om de kalkspatten nader te onderzoeken. [appellante] heeft dat advies niet opgevolgd omdat zij dit een akelige procedure vond. In plaats daarvan heeft zij zich tot [geïntimeerde ] gewend die - onder meer via haar website - thermografische monitoring van de borstgezondheid aanbood. In twee jaar tijd heeft [appellante] vijf thermogrammen laten uitvoeren door [geïntimeerde ] . In de tussentijd is, na verwijzing door de huisarts, een MRI-scan gemaakt, maar daarop was geen maligniteit te zien. Na twee jaar is bij [appellante] borstkanker geconstateerd met uitzaaiingen naar de wachtschildklier in de oksel. Zij heeft een ingrijpende operatie moeten ondergaan.
[appellante] verwijt [geïntimeerde ] dat zij haar niet juist heeft geïnformeerd over de beperkte betrouwbaarheid en preventieve werking van thermografie. Daardoor heeft [appellante] gedacht dat thermografie een goed alternatief was voor reguliere vormen van opsporing van borstkanker. Als gevolg daarvan is haar borstkanker later dan nodig ontdekt. Zij vordert schadevergoeding. [geïntimeerde ] zegt dat zij [appellante] steeds juist heeft geïnformeerd.

3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Met haar eerste grief heeft [appellante] geklaagd over het onder 2.13 vastgestelde feit: “De radioloog heeft [appellante] medegedeeld dat hij graag wilde weten hoe het ervoor stond met de microcalcificaties die in 2015 op de mammografie waren gezien. [appellante] heeft opnieuw geen stereotactische biopsie willen laten uitvoeren.” Volgens [appellante] geeft dit een onjuist beeld omdat de radioloog haar nooit heeft gevraagd om een stereotactische biopsie te laten uitvoeren; dit behoort ook niet tot zijn taak maar tot die van de behandelend specialist.
Het hof stelt vast dat [appellante] niet weerspreekt dat de radioloog in 2016 geïnteresseerd was te weten hoe het ervoor stond met de microcalcificaties die in 2015 te zien waren geweest op het mammogram. Dit heeft zij ook zelf gesteld in de inleidende dagvaarding. Evenmin is in geschil dat [appellante] in 2016 niet alsnog een biopsie heeft laten uitvoeren. Naar het hof begrijpt, ziet het bezwaar van [appellante] op de suggestie dat de radioloog haar in 2016 zou hebben geadviseerd alsnog een stereotactische biopsie te laten uitvoeren en dat zij dat advies zou hebben genegeerd. Hoewel dit niet direct volgt uit 2.13, zal de formulering in het hiernavolgende worden aangepast, zodanig dat de suggestie waartegen [appellante] bezwaar heeft daarin niet langer kan worden gelezen.
De feiten zijn overigens niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.
In maart 2015 werden op een mammografie microcalcificaties (kalkspatten) bij [appellante] geconstateerd in haar rechterborst. Dr. P.H.J.M. Veldman, chirurg in het Tjongerschans Ziekenhuis te Heerenveen (hierna: dr. Veldman), schreef hierover bij brief van 17 november 2017 aan de advocaat van [appellante] : “ [appellante] zagen we in maart 2015 op de polikliniek. Een mammografie toonde nieuw ontstane microcalcificaties centraal in de rechter borst. Deze werden geclassificeerd als BIRADS IV, hetgeen suspect maligne betekent. Nader onderzoek door biopsie was nodig om deze diagnose te bevestigen dan wel uit te sluiten. Patiënte gaf er zelf de voorkeur aan om dit door middel van thermografie te laten evalueren; dit uitdrukkelijk tegen ons advies.”

3.2.
[appellante] heeft over de uitslag van de mammografie en de suggestie van dr. Veldman om een stereotactische biopsie te laten doen met haar huisarts gesproken. Daarbij heeft [appellante] ook de mogelijkheid van thermografisch onderzoek ter sprake gebracht. De huisarts heeft [appellante] daarop meegedeeld dat dit niet zijn voorkeur had.

3.3.
[geïntimeerde ] houdt een praktijk onder de naam [praktijk] . [geïntimeerde ] staat ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel onder vermelding van “overige paramedische praktijken (geen fysiotherapie en psychologie)”. [geïntimeerde ] heeft geen BIG-registratie.

3.4.
Op de website van [praktijk] stond in de hier relevante periode onder meer het volgende:

“Medische Thermografie is een niet-invasieve infrarood-scanning van de fysiologie. Borst Thermografie is een toepassing die de mogelijkheid beidt om iemand zonder straling en zonder aan te raken op een volledig pijnloze manier te scannen op aanwijzingen van borstaandoeningen. Dit kan bovendien in een veel vroeger stadium dan mogelijk is (geweest) door middel van borstzelfonderzoek, medisch onderzoek of mammografie alleen.” en ook, onder het kopje “Vroege detectie en Preventie!”:
“Medische Thermografie detecteert de subtiele fysiologische veranderingen die gepaard gaan met borst-pathologie. Uw arts of specialist kan aan de hand van deze kennis stappen ondernemen en een zorgvuldig programma uitrollen om verder te diagnosticeren en/of u te monitoren tijdens én na een behandeling. Medische thermografie is een aanvullende techniek en niet bedoeld als screeningsmethode op kankerrisico of vervanger van andere screeningsmethoden zoals bijvoorbeeld zelfonderzoek, echografie, MRI en mammografie.”

3.5.
Op de website van [praktijk] staat eveneens onderstaande tabel:

3.6.
[appellante] heeft, na raadpleging van de website van [praktijk] en contact met [geïntimeerde ] , besloten de door dr. Veldman aangeraden biopsie niet te laten uitvoeren, en haar borstgezondheid door middel van thermografie bij [geïntimeerde ] te laten controleren en monitoren.

3.7.
In het door [appellante] ingevulde intakeformulier, ten behoeve van een afspraak met [geïntimeerde ] , heeft [appellante] op de vraag “wat is de reden van uw bezoek?” als volgt geantwoord:
“Aanwezigheid kalkspatten in rechterborst die door radioloog en chirurg als ‘verdacht’ beschouwd worden, waarop een stereotactische mammabiopsie bijna afgedwongen wordt. Dit onderzoek voelt niet goed en mijn intuïtie zegt: niet doen.”

3.8.
In de periode van 2 april 2015 tot en met 4 april 2017 heeft [appellante] in totaal vijf thermogrammen bij [geïntimeerde ] laten maken op 2 april 2015, 8 juli 2015, 30 januari 2016, 7 februari 2017 en 4 april 2017.

3.9.
De door [geïntimeerde ] gemaakte beelden, gemaakt met een infraroodcamera, werden opgestuurd naar een bedrijf in de Verenigde Staten, Meditherm. De beelden werden beoordeeld door artsen van Meditherm, die een opleiding tot medisch thermoloog hebben gevolgd. Meditherm maakte vervolgens een rapport op.

3.10.
In de “Verslagen medische thermografie” die [appellante] van [geïntimeerde ] ontving stond steeds onder andere het volgende:
“Please note that thermography should not be used to preclude further evaluation of suspicious mammographic findings”

en ook:

“Thermography will not show any cancers from a structural or pathological perspective. It will show positive physiological findings in 83% of malignancy (specificity), leaving 17% of cancers that present as thermographically silent due to the type of pathology, long term cancer which the body has accommodated or encapsulation and age of patient. The utility for including thermography as an adjunctive screening test in previously confirmed malignancy is for the establishment of a baseline and detection of any physiological change over time, correlation with other tests and the monitoring of response to treatment. Breast thermography screening is an adjunctive test to mammography, ultrasound and MRI and is a specialized physiological test designed to detect angiogenesis, hyperthermia from nitric oxide, estrogen dominance, lymph abnormality and inflammatory processes including inflammatory breast disease, all of which cannot be detected with structural tests.”

3.11.
Begin maart 2016 constateerde [appellante] een wijziging van het uiterlijk van de borst. Zij heeft op 3 maart 2016 de huisarts bezocht.

3.12.
Naar aanleiding van het bezoek van [appellante] aan de huisarts heeft de volgende e-mailcorrespondentie tussen partijen plaatsgevonden.

Op 8 maart 2016 schreef [appellante] aan [geïntimeerde ] :

“Ik ben in een jaar tijd 3 of 4 keer bij jou geweest voor foto’s en dat zag er prachtig uit. Nou zie ik sinds een week een langwerpig verticaal gleufje (héél minimaal hoor) boven de rechtertepel. Eigenlijk kan er niks ernstigs aan de hand zijn natuurlijk, maar ik schrok toch een beetje. Huisarts (afgelopen do.) adviseert nog weekje/10 dagen aan te kijken. Maar ik vraag me af welk soort proces in de borst zo’n (kleine) afwijking kan veroorzaken? Dit is de borst waarin een jaar geleden micro calcificaties gevonden zijn. Reden voor mij toen om voor een stereotactische biopsie te bedanken en naar jou toe te komen. Ik hoop dat je me iets verder kan helpen.”

Het antwoord van [geïntimeerde ] daarop van 9 maart 2016 luidt:

“Moeilijk om zo iets over te zeggen [appellante] . Lijkt me idd goed om het even aan te kijken maar mocht het niet weggaan zou ik toch onderzoek laten doen. Omdat de thermografische beelden geen afwijkingen waar hebben genomen denk ik aan een echografie. Overleg even met je huisarts maar mocht dit niet lukken in het ziekenhuis dan is dit natuurlijk ook particulier mogelijk.”

Daarop heeft [appellante] aan [geïntimeerde ] , eveneens op 9 maart 2016, gereageerd:

“Ik vroeg ook niet om hier specifiek iets over te zeggen, maar over welke processen zich kunnen afspelen in een borst die bij het lichaam horen en mogelijk helemaal onschuldig zijn. Ik heb geen idee of inkapseling merkbare activiteit geeft bijvoorbeeld”.
Het antwoord van [geïntimeerde ] daarop, ook op 9 maart 2016 is:
“Dat weet ik ook niet [appellante] .”

3.13.
[appellante] heeft zich vervolgens opnieuw bij de huisarts gemeld en heeft een doorverwijzing naar de radioloog gekregen. Zij heeft in maart 2016 de radioloog bezocht. De radioloog respecteerde de keuze van [appellante] om geen röntgenopnamen te laten maken. Er is een echografisch onderzoek verricht. Op advies van de radioloog is vervolgens op 3 mei 2016 aanvullend een MRI-scan gemaakt. Op deze scan waren geen aanwijzingen voor maligniteit zichtbaar. De radioloog heeft [appellante] meegedeeld dat hij graag wilde weten hoe het ervoor stond met de microcalcificaties die in 2015 op de mammografie waren gezien.
[appellante] heeft, ook in 2016, geen stereotactische biopsie laten uitvoeren.

3.14.
Op 6 april 2017 bezocht [appellante] haar huisarts, omdat zij een verandering voelde in de borst waarin in 2015 de microcalcificaties waren gezien. De huisarts verwees haar door naar een specialist. Deze heeft na een biopsie in beide borsten borstkanker geconstateerd, met uitzaaiing naar de schildwachtklieren in haar oksels. Op 18 mei 2017 vond een dubbele borstamputatie plaats, inclusief verwijdering van de schildwachtklieren.

4
Beoordeling
4.1
In eerste aanleg vorderde [appellante] veroordeling van tot betaling van € 89.737,83, vermeerderd met rente en kosten. Daaraan heeft [appellante] ten grondslag gelegd – kort samengevat – dat [geïntimeerde ] haar heeft doen geloven dat thermografie een geschikt zelfstandig middel was om te monitoren of de in 2015 bij een mammografie geconstateerde microcalcificaties in de rechterborst van [appellante] zich zouden ontwikkelen tot kankercellen. De rechtbank heeft dat verwijt ongegrond geoordeeld en de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

4.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vier grieven op. Tevens heeft zij in hoger beroep haar vorderingen uitgebreid met een verklaring voor recht dat [geïntimeerde ] haar uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, subsidiair op grond van dwaling en meer subsidiair op grond van een oneerlijke en misleidende handelspraktijk.

4.3
De eerste grief is hierboven onder 3 reeds besproken.

4.4
Grief 2 klaagt over de overweging van de rechtbank dat er geen basis is voor de conclusie dat [geïntimeerde ] aan [appellante] onjuiste informatie heeft gegeven of essentiële informatie heeft onthouden over de beperkte betrouwbaarheid en beperkte werking van thermografie of wat thermografie wel of niet kan ten aanzien van de ontwikkeling van microcalcificaties. Verder bestrijdt [appellante] de conclusie van de rechtbank dat evenmin kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde ] [appellante] in de veronderstelling heeft gelaten dat zij de biopsie niet hoefde uit te voeren omdat [geïntimeerde ] mogelijke kankercellen vroegtijdig met thermografie kon detecteren.
Zij voert daartoe het volgende aan.

4.5
De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is een geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW, op grond waarvan op [geïntimeerde ] een zorgplicht rust jegens [appellante] , waaronder de informatieplicht.
Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde ] daaraan niet voldaan. [appellante] heeft haar immers benaderd met een specifieke hulpvraag waaraan [geïntimeerde ] geen invulling kon geven, te weten het monitoren van de gesignaleerde kalkspatten. [geïntimeerde ] had de overeenkomst dan ook niet mogen aangaan. [geïntimeerde ] heeft in plaats daarvan door middel van de informatie op haar website, waaronder gepubliceerde reviews, de indruk gewekt dat thermografie een goed alternatief was en dat [appellante] geen biopsie hoefde te ondergaan. Zij verwijst naar een door haar overgelegde brief van de Inspectie van de Volksgezondheid naar aanleiding van door haar gestelde vragen over thermografie, waarin kort gezegd wordt geconcludeerd dat zorgvuldige voorlichting noodzakelijk is en de aanbieder niet de schijn mag wekken dat thermografie een alternatief vormt voor borstkankerscreening, noch de indruk mag wekken dat de uitkomsten van het thermografieonderzoek reden zijn om af te zien van regulier onderzoek.
Ook gedurende de behandeling heeft [geïntimeerde ] haar informatieplicht verzaakt. Uit het thermogram van 2 april 2015 blijkt immers dat er enig risico bestond op afwijkingen in de borst. [geïntimeerde ] had op dat moment aan [appellante] moeten laten weten dat zij zich nader moest laten onderzoeken door middel van stereotactische biopsie. Door dit na te laten heeft zij [appellante] ten onrechte in de waan gelaten dat nader onderzoek niet was geïndiceerd, aldus [appellante] .

4.6
[geïntimeerde ] betwist dat zij [appellante] onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd. Haar is nooit gevraagd om door middel van thermografie de aanwezigheid van kalkspatten te onderzoeken of te monitoren, hetgeen ook niet mogelijk zou zijn geweest. De aanwezigheid daarvan was al bekend, zij het dat de ernst daarvan (BIRADS IV) nooit met [geïntimeerde ] is gedeeld. Er was dus ook geen aanleiding de opdracht te weigeren. [geïntimeerde ] stelt dat zij nimmer de indruk heeft gewekt dat thermografie een vervanging zou zijn van reguliere screeningsmethoden. Integendeel, op haar website is uitdrukkelijk vermeld dat dit niet het geval is. Ook volgens de brief van de Inspectie heeft [geïntimeerde ] daarmee aan haar informatieplicht voldaan. [appellante] heeft naar eigen zeggen die informatie op de website gelezen en was dus op de hoogte van het feit dat thermografie geen vervanging was voor reguliere screening op borstkanker. [appellante] heeft de thermografiebehandelingen ook daadwerkelijk als aanvulling op de reguliere screening beschouwd, want [appellante] bleef ook onder behandeling van haar huisarts en een radioloog (en daarnaast consulteerde zij een iriscopist). Verder wijst [geïntimeerde ] erop dat in de rapportages naar aanleiding van de thermogrammen uitdrukkelijk wordt geadviseerd om klinische follow-up onderzoeken te doen. [appellante] heeft deze rapportages gelezen en begrepen, aldus [geïntimeerde ] .

4.7
Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst een geneeskundige behandelingsovereenkomst is. Evenmin staat ter discussie dat daaruit verschillende verplichtingen van [geïntimeerde ] voortvloeien, te beginnen met de informatieplicht als bedoeld in artikel 7:448 BW. Deze plicht houdt in dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze inlicht over de voorgestelde behandeling, de te verwachten gevolgen en de risico’s voor de gezondheid van de patiënt, met als doel te bewerkstelligen dat de patiënt daarvoor goed geïnformeerd toestemming kan verlenen (informed consent).

4.8
De stelling van [appellante] dat zij een specifieke hulpvraag heeft voorgelegd aan [geïntimeerde ] , te weten het onderzoeken en monitoren van de – bij eerder mammografisch onderzoek waargenomen – microcalcificaties, is door [geïntimeerde ] betwist. Zij stelt dat de aanwezigheid van de kalkspatten een gegeven was, en dat [appellante] , na lang onderzoek naar de werking van thermografie, slechts wenste dat door middel van thermografie haar borstgezondheid werd gemonitord. In het licht van die betwisting heeft [appellante] haar stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de enkele vermelding op het intakeformulier dat bij haar microcalcificaties waren vastgesteld (zie hierboven onder 3.7), volgt de door haar gestelde specifieke hulpvraag niet. Evenmin is gesteld dat deze hulpvraag met zoveel woorden aan de orde is gesteld tijdens het intakegesprek. Die stelling wordt daarom verworpen.

4.9
Ook kan [appellante] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat [geïntimeerde ] via haar website de indruk heeft gewekt dat thermografie een betrouwbaar alternatief zou zijn voor reguliere opsporing van borstkanker. Op de website is uitleg gegeven over de werking van thermografie en daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat thermografische monitoring van de borstgezondheid een aanvulling is op reguliere screening van borstkanker (zie hierboven onder 3.4).

Uit de reviews op de website, zoals door [appellante] geciteerd, kon door haar in redelijkheid niet worden afgeleid dat thermografie, in tegenstelling tot deze uitdrukkelijke mededeling, toch een betrouwbaar alternatief voor reguliere borstkankerscreening kan vormen, meer in het bijzonder dat de ontwikkeling van microcalcificaties met deze methode kon worden gevolgd. Uit deze reviews volgt immers niet dat de bewuste vrouwen thermografie als vervanging voor reguliere screeningsmethoden hebben gebruikt. In een specifiek door [appellante] geciteerde review van Ivani, bij wie kennelijk ook kalkspatjes waren gesignaleerd, is weliswaar vermeld dat twee goede uitslagen van de borstthermografie haar op dat moment bevestiging gaven van haar vertrouwen, maar ook dat zij zich realiseerde “dat niet is bewezen dat er mogelijk geen onrustige cellen zouden zijn, en dat het uiterst belangrijk is zelfonderzoek te blijven doen en dat ik bij enige onzekerheid opnieuw t.z.t. afwegingen zal moeten maken welke vervolgstappen/onderzoeken nodig zijn”. Ook deze review kon derhalve niet leiden tot het gerechtvaardigd vertrouwen van [appellante] dat met de thermografische behandeling nader regulier onderzoek naar de microcalcificaties niet langer nodig zou zijn.

4.10
Ook tijdens de behandeling is door [geïntimeerde ] niet die indruk gewekt. Na elk thermogram ontving [appellante] een verslag van de Amerikaanse arts die het thermogram had beoordeeld. In deze verslagen is, zoals ook door [appellante] gesteld, geconstateerd dat “the thermal findings in both breasts are considered to be at some risk”. Daarin is ook vermeld dat een ‘follow up’ werd geadviseerd: “Suggest clinical follow-up as recommended based on previous mammographic findings along with ongoing annual themographic imaging to monitor stability”. Ook is in deze verslagen de algemene waarschuwing opgenomen: “Please note that thermography should not be used to preclude further evaluation of suspicious mammographic findings”

Vast staat dat [appellante] deze verslagen heeft gelezen. Zij heeft [geïntimeerde ] destijds zelfs aangeboden om de vertaling ervan te redigeren, zodat moet worden aangenomen dat zij de inhoud ervan heeft begrepen. Dit strookt niet met de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde ] haar ook tijdens de behandeling in de waan heeft gelaten dat geen nadere reguliere borstkankerscreening nodig zou zijn. Immers, in dit verslag wordt concreet geadviseerd om, in het licht van de uitslag van het mammogram, nader klinisch onderzoek te laten doen.

4.11
Nadat [appellante] zelf in maart 2016 een verandering in haar borst waarnam, heeft [geïntimeerde ] per e-mail geadviseerd om nader onderzoek te laten doen en daarover te overleggen met de huisarts. Ook heeft zij haar aangemoedigd de voorgestelde MRI-scan te laten maken. Deze adviezen om nader onderzoek te laten doen ondersteunen de stelling van [geïntimeerde ] dat zij thermografie steeds als aanvulling en niet als vervanger van reguliere borstkankerscreening heeft gepresenteerd.

4.12
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde ] [appellante] niet onjuist heeft geïnformeerd over de thermografische behandeling en meer in het bijzonder over het feit dat thermografie niet kan worden beschouwd als een betrouwbaar alternatief voor reguliere screening van borstkanker. [appellante] kan derhalve niet op grond van uitlatingen van [geïntimeerde ] in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd dat een nader onderzoek naar de microcalcificaties niet langer nodig zou zijn.

4.13
Het voorgaande sluit niet uit dat [appellante] daadwerkelijk in deze onjuiste veronderstelling heeft verkeerd. Als het [geïntimeerde ] bekend was geweest dat [appellante] in dit opzicht een onjuiste voorstelling van zaken had, en derhalve op onjuiste gronden instemde met de behandeling, lag het op haar weg om [appellante] daarop uitdrukkelijk te wijzen. [appellante] heeft echter onvoldoende gesteld om te concluderen dat het [geïntimeerde ] duidelijk was of kon zijn dat [appellante] haar thermografische behandeling beschouwde als een betrouwbaar alternatief voor de reguliere opsporing van kanker. Daarbij overweegt het hof dat niet is gesteld dat [appellante] dit ooit met zoveel woorden aan [geïntimeerde ] heeft medegedeeld, zodat het [geïntimeerde ] niet duidelijk kon zijn dat [appellante] ten aanzien van de beperkingen van thermografie een onjuist beeld had. [geïntimeerde ] kende de aanbeveling van de Amerikaanse arts aan [appellante] om, mede in het licht van de resultaten van het mammogram, nader klinisch onderzoek te laten doen en het was [geïntimeerde ] bekend dat [appellante] ook daadwerkelijk contact had met de reguliere behandelend sector en dat zij adviezen kreeg van haar huisarts en van artsen in het ziekenhuis. Desgevraagd heeft [geïntimeerde ] zelfs aangedrongen op nader onderzoek door reguliere artsen.

Er was dan ook geen aanleiding voor [geïntimeerde ] om te concluderen dat zij [appellante] nogmaals uitdrukkelijk nader diende te informeren over de beperkingen van thermografie.

4.14
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde ] haar informatieplicht jegens [appellante] niet heeft geschonden. Grief 2 faalt.

4.15
Met grief 4 klaagt [appellante] over de constatering van de rechtbank dat aan de diverse door [appellante] aangevoerde rechtsgronden steeds hetzelfde verwijt ten grondslag is gelegd, zodat de verwerping van dat verwijt leidt tot afwijzing van de vordering. [appellante] heeft evenwel ter toelichting op deze grief slechts verwezen naar al hetgeen zij heeft aangevoerd met betrekking tot de grieven 1 tot en met 3. Zij heeft aldus niets aangevoerd dat tot het welslagen van deze grief kan leiden. Ook deze grief faalt. Daarmee is ook de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.

4.16
Grief 3 heeft betrekking op de overweging ten overvloede van de rechtbank onder 4.8 van het bestreden vonnis, die ziet op het causaal verband tussen de veronderstelde schending van de informatieplicht en de door [appellante] gevorderde schade. Aangezien geen schending van de informatieplicht is komen vast te staan, komt het hof aan de bespreking van het causaal verband niet toe. Deze grief kan reeds daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.17
Op grond van het voorgaande falen alle grieven. [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en haar in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2022:1172

AANSPRAKELIJKHEID MISDAAD, algemeen
OVERLIJDENSSCHADE, shockschade, affectieschade en overig psychisch letsel

GHSHE 170522 hoger beroep ex 421 lid 4 SV; toekenning shockschade vader na identificatie in mortuarium; bewijsopdracht tzv schockschade broer
- afwijzing affectieschade broer en zus;
- artikel 36f Sr staat geen schadevergoedingsmaatregel toe in civiele procedure

2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat deze zaak over?

2.1.
[geïntimeerde] heeft op 19 maart 2020 onder invloed van drugs [persoon A] (hierna: [persoon A] ) om het leven gebracht door het uitoefenen van langdurig hevig geweld gericht op met name het hoofd van [persoon A] . [geïntimeerde] en [persoon A] waren vrienden en woonden met elkaar samen in één huis. [persoon A] was de zoon van [appellant 1] en [appellant 2] en de broer van [appellant 3] en [appellant 4] .

2.2.
Het hoofd en de schedel van [persoon A] waren door geweld met een hard object ingeslagen waardoor sprake was van een ernstige verminking aan het hoofd en het gelaat van het slachtoffer. [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben [persoon A] geïdentificeerd in het mortuarium.

2.3.
De meervoudige strafkamer van de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Breda heeft [geïntimeerde] op 18 maart 2021 wegens doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van 8 jaar onvoorwaardelijk. Daarnaast heeft die rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 17.500 ter zake van affectieschade aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] . Verder is [geïntimeerde] veroordeeld om materiële schade te betalen aan [appellanten] ten bedrage van € 588,47, € 385,00, € 6.919,92 en € 121,42 (hierna: het bestreden vonnis). De vorderingen ter zake van shockschade (ten bedrage van € 15.000,00 voor [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] en van € 7.500,00 voor [appellant 4] ) en de vordering ter zake van affectieschade (ten bedrage van € 17.500,00) voor [appellant 3] en [appellant 4] zijn afgewezen.

2.4.
Tegen het bestreden vonnis is geen hoger beroep ingesteld door [geïntimeerde] noch door het Openbaar Ministerie. [appellanten] zijn op grond van artikel 421 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering als benadeelde partijen in hoger beroep gekomen tegen het deel van het vonnis waarbij hun vordering is afgewezen. [appellanten] vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis voor zover hun vordering als benadeelde partijen zijn afgewezen en alsnog toewijzing van hun volledige vordering. Als eerste zal het wettelijk kader worden geschetst waarna de afzonderlijke vorderingen worden besproken.

Wettelijk kader

2.5.
Sinds 1 januari 2019 is het voor een beperkte groep naasten en nabestaanden mogelijk om aanspraak te maken op vergoeding van affectieschade (artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW). Affectieschade betreft een vergoeding voor het verdriet en de pijn die is veroorzaakt doordat een persoon (de primair gekwetste) met wie men een affectieve band heeft, ernstig en blijvend gewond raakt of overlijdt. Dit betreft een afgeleide vorm van schadevergoeding en vormt dus een uitzondering op het uitgangspunt dat alleen de gekwetste zelf aanspraak kan maken op vergoeding van zijn schade indien een ander daarvoor aansprakelijk is.

2.6.
Daarnaast is onder strikte voorwaarden vergoeding van shockschade mogelijk indien door het waarnemen van een ongeval of door de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dit betreft een rechtstreekse aansprakelijkheid. Degene die een misdrijf pleegt met de dood tot gevolg handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene die daardoor is gedood, maar ook jegens degene bij wie shockschade is ontstaan (artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW). Met artikel 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken. Daarom is voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats.

Vordering van [appellant 1]

2.7.
[appellant 1] vordert vergoeding van shockschade die is ontstaan door de confrontatie met het letsel van zijn zoon. Als eerste dient voldaan te worden aan het zogenaamde confrontatievereiste. In het algemeen geldt dat de geschrokkene niet aanwezig hoeft te zijn geweest bij de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust; onder omstandigheden is ook een directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan voldoende voor het vestigen van een aanspraak op schadevergoeding. In de onderhavige zaak vond de confrontatie met het letsel plaats tijdens de identificatie in het mortuarium. Er was bij [persoon A] sprake van ernstig gezicht- en schedelletsel. De officier van justitie (die het letsel nogal plastisch heeft omschreven als ‘een hoofd zo plat als een dubbeltje’) heeft de advocaat van [appellanten] op het hart gedrukt dat voorkomen moest worden dat [appellanten] een foto van het hoofd van het stoffelijk overschot van [persoon A] in het strafdossier zouden aantreffen. Dit kon voor [appellanten] ernstige traumatische gevolgen hebben volgens de officier van justitie. De foto's zijn om die reden ook niet aan het strafdossier toegevoegd. Daarnaast is onweersproken gesteld door [appellanten] dat de zichtbare gevolgen van de zeer ernstige verwondingen met name aan het (op meerdere plaatsen gebroken) hoofd van [persoon A] ten tijde van de identificatie in het mortuarium (nog steeds) zichtbaar waren. [appellant 1] stelt dat de confrontatie in het mortuarium met het hevige geweld in combinatie met de wetenschap dat [persoon A] in een grote plas bloed op zijn buik is gevonden en er meteen indicaties waren dat de hij in de woning van zijn beste vriend om het leven is gebracht en die vriend hiervoor verantwoordelijk was, een hevige shock bij hem te weeg heeft gebracht. Hierdoor heeft [appellant 1] een duidelijk en concreet beeld kunnen vormen van de omstandigheden waaronder [persoon A] is overleden en de gevolgen daarvan. Het hof is gelet op al deze omstandigheden van oordeel dat voldaan is aan het confrontatievereiste doordat er sprake is geweest van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van het delict.

2.8.
Verder dient getoetst te worden of de confrontatie met het letsel van [persoon A] heeft geleid tot geestelijk letsel bij [appellant 1] . [appellant 1] heeft gesteld dat hij lijdt aan PTSS als gevolg van de confrontatie met het letsel van [persoon A] . [geïntimeerde] heeft dat niet betwist zodat het hof als vaststaand aanneemt dat [appellant 1] geestelijk letsel heeft dat is ontstaan door de directe confrontatie. Daarom heeft [appellant 1] recht op vergoeding van shockschade.

2.9.
[appellant 1] vordert een vergoeding van € 15.000,00. De hoogte van de geleden shockschade dient te worden vastgesteld naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de verdachte te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van de benadeelde partij. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Het hof acht de gevorderde vergoeding van € 15.000,00 daarom billijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vordering van [appellant 1] tot betaling van shockschade is afgewezen. Het hof zal de vordering tot betaling van shockschade van € 15.000,00 alsnog toewijzen. De gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 19 maart 2020 zal als onbetwist en op de wet gebaseerd worden toegewezen. [appellant 1] vordert tevens dat wordt beslist dat de schadevergoedingsmaatregel wordt toegepast bij de betaling van de nog niet toegewezen bedragen. Het hof begrijpt dat hiermee een beroep wordt gedaan op artikel 36f Sr. Uit dit artikel volgt echter dat een dergelijke maatregel niet kan worden opgelegd in een civiele procedure. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Vordering van [appellant 2]

2.10.
Ook [appellant 2] vordert vergoeding van shockschade die is ontstaan door de confrontatie met het letsel van haar zoon. [appellant 2] is geconfronteerd met het letsel van [persoon A] in het mortuarium. Wat het hof daarover voor [appellant 1] in r.o. 2.7 heeft overwogen geldt ook voor [appellant 2] . Ook voor haar vordering geldt dat is voldaan aan het confrontatievereiste.

2.11.
[appellant 2] stelt dat de shock bij haar heeft geleid tot psychische en lichamelijke klachten waarvoor zij wordt behandeld door de huisarts. Er wordt door de huisarts gedacht aan een posttraumatische stressstoornis maar er is nog geen diagnose gesteld door bijvoorbeeld een psycholoog omdat [appellant 2] op een wachtlijst bij de GGD staat. Hierdoor kan nog niet worden vastgesteld of psychisch letsel is ontstaan als gevolg van de confrontatie met het letsel. [appellant 2] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat bij haar psychisch letsel is ontstaan als gevolg van de confrontatie met het letsel van [persoon A] . Hiertoe zal de zaak worden verwezen naar de rol van 19 juli 2022.

Vordering van [appellant 3]

2.12.
[appellant 3] vordert tevens vergoeding van shockschade die is ontstaan door de confrontatie met het letsel van zijn broer. [appellant 3] is geconfronteerd met het letsel van [persoon A] in het mortuarium. Ook voor [appellant 3] geldt in gelijke mate wat hiervoor is overwogen voor [appellant 1] en [appellant 2] in r.o. 2.7. Met verwijzing naar die rechtsoverweging wordt geoordeeld dat voldaan is aan het confrontatievereiste.

2.13.
[appellant 3] stelt dat de shock heeft geleid tot psychische en lichamelijke klachten op grond waarvan bij hem de diagnose PTSS is gesteld. Hij heeft hiertoe een verklaring van een GZ-psycholoog overgelegd. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat uit deze verklaring niet volgt dat de PTSS is ontstaan als gevolg van de confrontatie met het letsel van [persoon A] . Er kan op dit moment dus niet vast worden gesteld dat het psychisch letsel van [appellant 3] is ontstaan als gevolg van de confrontatie met het letsel van [persoon A] . [appellant 3] zal in de gelegenheid worden gesteld om het causaal verband tussen het psychisch letsel, de PTSS, en de confrontatie met het letsel van [persoon A] aan te tonen, bijvoorbeeld door een nadere verklaring van een GZ-psycholoog. Hiertoe zal de zaak worden verwezen naar de rol van 19 juli 2022.

2.14.
Daarnaast vordert [appellant 3] vergoeding van affectieschade. Broers en zussen van de overledene komen volgens de wet niet voor affectieschade in aanmerking, tenzij zij ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene staan, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat zij voor de toepassing van artikel 6:108 lid 3 BW als naasten worden aangemerkt (artikel 6:108 lid 4 onder g BW, de hardheidsclausule). [appellant 3] beroept zich op deze uitzonderingsbepaling. Voor het bewijs van het bestaan van een zo nauwe persoonlijke betrekking moet een hechte affectieve relatie worden aangetoond, waarbij niet de formele, maar de feitelijke verhouding beslissend is. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de broers in een bepaalde zorgrelatie tot elkaar stonden of wanneer zij, als volwassenen, een langdurige gemeenschappelijke huishouding voerden.

2.15.
[appellant 3] stelt dat hij met [persoon A] in gezinsverband heeft samengeleefd en dat hij een nauwe affectieve band met hem onderhield. Zij zijn samen met de andere gezinsleden uit Iran gevlucht naar Nederland en hadden hier geen familie of vrienden, waardoor de gezinsleden op elkaar waren aangewezen. De gezinsband was daardoor veel hechter dan die in een gemiddeld gezin, aldus [appellant 3] . Het hof begrijpt dat de dood van [persoon A] [appellant 3] diep heeft getroffen en dat hierdoor veel verdriet is ontstaan bij [appellant 3] . Ondanks de hechte band die de beide broers ongetwijfeld met elkaar hadden, is echter niet voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de verhouding tussen [appellant 3] en zijn broer zo sterk afweek van wat in het algemeen geldt voor volwassen kinderen uit één gezin. [appellant 3] heeft daarvoor te weinig concrete feiten of omstandigheden aangevoerd. Zo heeft hij niet toegelicht tot wanneer hij met [persoon A] in één huis heeft gewoond, hoelang geleden zij met het gezin naar Nederland zijn gevlucht en in hoeverre de hechte band, nadat [appellant 3] uit huis is gegaan, in stand is gebleven. Daarnaast is niet concreet toegelicht hoe de affectieve band ten tijde van het overlijden van [persoon A] tussen de broers was. Dit maakt dat niet kan worden geconcludeerd dat [appellant 3] aanspraak kan maken op de in de wet gegeven uitzondering voor het toekennen van een vergoeding voor affectieschade.

Vorderingen van [appellant 4]

2.16.
Ook [appellant 4] vordert vergoeding van affectieschade. Wat het hof daarover in r.o. 2.14 en 2.15 voor [appellant 3] heeft overwogen geldt in gelijke mate voor [appellant 4] die daartoe dezelfde gronden heeft aangevoerd. [appellant 4] heeft daarnaast aangevoerd dat [persoon A] kort voor zijn overlijden getuige is geweest op haar bruiloft. Dit enkele feit is echter onvoldoende voor de toewijzing van de vordering. Omdat de affectieve band tussen [appellant 4] en [persoon A] verder niet concreet is toegelicht komt ook [appellant 4] als zus geen beroep toe op de in de wet gegeven uitzondering voor het toekennen van een vergoeding voor affectieschade.

2.17.
[appellant 4] vordert daarnaast schadevergoeding op grond van artikel van artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b omdat zij lichamelijk letsel heeft opgelopen, in haar eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in haar persoon is aangetast. Het hof begrijpt dat [appellant 4] een vergoeding wenst voor het leed dat bij haar is veroorzaakt door het overlijden van [persoon A] en de wijze waarop. Heel kort gezegd kent de wet een dergelijke vergoeding niet. Het stelsel van de wet staat er aan in de weg dat een vergoeding wordt toegekend voor leed dat wordt veroorzaakt door het overlijden van een dierbare anders dan voor affectieschade in de zin van artikel 6:107, 107a en 108 BW. Het hof verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8583) waarin is toegelicht dat artikel 6:108 BW bij overlijden van een naaste of dierbare een beperkte kring van mensen alleen aanspraak geeft op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; voor toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade bestaat in de wet geen ruimte. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan de derde (in deze zaak: [appellant 4] ) immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Verdriet om letsel of overlijden van een naaste, hoe groot ook, wordt niet aangemerkt als aantasting van de persoon in de zin van art. 6:106 onder lid 1 aanhef en onder b (EV I, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 389).

2.18.
Voor zover [appellant 4] een beroep heeft willen doen op vergoeding van shockschade, gaat ook dat niet op. Het hof begrijpt dat [appellant 4] veel verdriet en leed heeft ondervonden van de gewelddadige dood van haar broer. [appellant 4] heeft het misdrijf echter niet gezien en er is bij haar – anders dan bij de vader, moeder en broer van [persoon A] , die zijn lichaam hebben moeten identificeren – geen sprake geweest van het (moeten) waarnemen van het gehavende lichaam en de verwondingen van [persoon A] (kort) na het misdrijf. Er is dus niet voldaan aan het confrontatievereiste.

2.19.
De conclusie is dan ook dat er geen wettelijke grondslag is voor toekenning van enige schadevergoeding aan [appellant 4] . De vorderingen van [appellant 4] zullen daarom, bij eindarrest, worden afgewezen.

3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:

3.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Breda van 18 maart 2021 voor zover de vordering van [appellant 1] tot betaling van shockschade is afgewezen, en doet opnieuw recht,

3.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant 1] te betalen een bedrag van € 15.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2020 tot de dag van volledige betaling,

3.3.
verwijst de zaak naar de rol van 19 juli 2022 voor uitlating zoals bedoeld in r.o. 2.11 en 2.13,

ECLI:NL:GHSHE:2022:1551

SMARTENGELD, algemeen

RBMNE 150322 gedwongen opname zonder dat hieraan een geldige titel ten grondslag heeft gelegen; € 100,00 per dag, totaal € 12.800.

2.
Feiten

2.1.
Op 24 februari 2020 heeft deze rechtbank een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene verleend voor de duur van zes maanden, dus tot 24 augustus 2020.

2.2.
Op 29 juli 2020 heeft de officier van justitie een verzoek gedaan bij deze rechtbank tot het verlenen van een aansluitende zorgmachtiging.

2.3.
Bij beschikking van 10 augustus 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland het verzoek verwezen naar de rechtbank Rotterdam, omdat betrokkene inmiddels verbleef in het arrondissement Rotterdam.

2.4.
Bij beschikking van 27 augustus 2020 heeft de rechtbank Rotterdam de verzochte aansluitende zorgmachtiging verleend tot en met 19 augustus 2021.

2.5.
Betrokkene heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2020.

2.6.
Betrokkene verblijft sinds januari 2021 onafgebroken in de Van der Hoevenkliniek in Utrecht, locatie De Wierde.

2.7.
Bij beschikking van 4 juni 2021 heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank Rotterdam vernietigd voor wat betreft de duur van de verleende zorgmachtiging.
De Hoge Raad heeft het geding terugverwezen naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing.

2.8.
De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 24 juni 2021, ter uitvoering van deze terugverwijzing, opnieuw beslist op het verzoek van de officier van justitie en aldus een zorgmachtiging verleend van 27 augustus 2020 tot en met 19 februari 2021.

2.9.
Omdat betrokkene hierna te kennen heeft gegeven de instelling te willen verlaten, is op 25 juni 2021 ten aanzien van betrokkene een crisismaatregel genomen door de burgemeester van de gemeente Utrecht.

2.10.
Op 30 juni 2021 heeft deze rechtbank een voortzetting van de crisismaatregel verleend tot en met 21 juli 2021.

2.11.
Bij beschikking van 10 augustus 2021 heeft deze rechtbank een zorgmachtiging verleend voor de duur van zes maanden, dus tot en met 10 februari 2022.

2.12.
Bij beschikking van 28 januari 2022 heeft deze rechtbank een aansluitende zorgmachtiging verleend voor de duur van een jaar, dus tot en met 28 januari 2023.

2.13.
Betrokkene is van 25 augustus 2020 tot en met 27 augustus 2020 en in de periode van 19 februari 2021 tot en met 24 juni 2021 gedwongen opgenomen geweest zonder dat hieraan een geldige titel ten grondslag heeft gelegen.

3.
Verzoek en verweer

3.1.
Betrokkene heeft verzocht om de Staat te veroordelen om aan hem een bedrag aan schadevergoeding te betalen van € 12.800. Aan betrokkene is in totaal 128 dagen gedwongen zorg verleend zonder dat hiervoor een geldige titel bestond. Door de procedurele onregelmatigheden heeft betrokkene herhaaldelijk in spanning gezeten over zijn rechtspositie. Betrokkene vraagt daarom een schadevergoeding van € 100,- per dag.

3.2.
De Staat heeft verweer gevoerd. De Staat vindt dat er wel grond is voor schadevergoeding, maar de Staat vindt € 2.000,- een redelijke schadevergoeding.

4.
Beoordeling

25-27 augustus 2020 (3 dagen)

4.1.
Het staat vast dat betrokkene deze periode zonder titel opgenomen is geweest. De Staat heeft zich voor wat betreft deze periode niet verzet tegen de hoogte van de schadevergoeding van € 100,- per dag. De rechtbank zal daarom aan betrokkene een schadevergoeding toekennen van in totaal € 300,-.

19 februari 2021101 en met 24 juni 2021 (125 dagen)

4.2.
Het staat ook vast dat betrokkene in deze periode zonder titel opgenomen is geweest. Bij beschikking van 27 augustus 2020 heeft de rechtbank Rotterdam een zorgmachtiging verleend tot en met 19 augustus 2021. Na terugverwijzing door de Hoge Raad heeft de rechtbank Rotterdam in de beschikking van 24 juni 2021 een zorgmachtiging verleend tot en met 19 februari 2021. Daardoor is er achteraf geen titel voor opname gedurende deze 125 dagen. Betrokkene vraagt ook voor deze periode € 100,- per dag schadevergoeding.

4.3.
De Staat erkent dat er grond is voor schadevergoeding over deze periode, maar verzet zich tegen de hoogte daarvan. Volgens de Staat spelen bij de vraag wat een redelijke schadevergoeding is de gebeurtenissen na de uitspraak van de Hoge Raad een rol. Ten aanzien van betrokkene is op 25 juni 2021 een crisismaatregel verleend, toen duidelijk werd dat betrokkene de instelling wilde verlaten. Hoewel betrokkene dus zonder titel heeft gezeten in de periode vanaf 19 februari 2021 tot en met 24 juni 2021, is het waarschijnlijk dat voor betrokkene - als de zorgmachtiging in eerste instantie wel voor de juiste duur was verleend- ook daarna een (aansluitende) zorgmachtiging zou zijn verleend. Met andere woorden: ook als er geen fouten zouden zijn gemaakt door de rechtbank, dan was het niet waarschijnlijk dat betrokkene in de periode van 19 februari 2021 tot en met 24 juni 2021 niet in de instelling zou zijn opgenomen geweest. Ook lag bij de Hoge Raad niet de vraag voor of er wel een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene verleend had mogen worden, maar alleen de vraag voor welke duur. Dit alles kleurt de hoogte van de schadevergoeding, aldus de Staat. De Staat vindt daarom voor deze periode een schadevergoeding van in totaal€ 1.200,- billijk.

4.4.
De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van de Staat. Betrokkene is opgenomen geweest zonder dat daaraan een geldige titel ten grondslag lag. Betrokkene heeft hierdoor schade geleden, doordat betrokkene spanning en onzekerheid over zijn rechtspositie heeft ervaren. Het ontbreken van een geldige titel aan een gedwongen opname is bovendien een forse inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. In beginsel kan een gebrek in de titel voor gedwongen opname geheeld worden door middel van de na de terugverwijzing te nemen beslissing, welke beslissing dan alsnog een rechtsgeldige titel verschaft. In dat geval ontstaat er geen of slechts een beperkte aanspraak op schadevergoeding. Hier doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor dat het door de Hoge Raad vastgestelde gebrek niet meer te repareren was: er had door de rechtbank in eerste aanleg geen zorgmachtiging voor de duur van een jaar mogen worden verleend, maar slechts voor de duur van zes maanden. Toen de rechtbank in uitvoering van de terugverwijzing opnieuw de juiste beslissing (namelijk de zorgmachtiging voor de duur van zes maanden) heeft gegeven, was er inmiddels meer tijd (te weten: 125 dagen) dan die zes maanden verstreken. Het gebrek is dus voor die periode blijven bestaan en is niet geheeld door de alsnog genomen beslissing; het gebrek kon ook niet geheeld worden, omdat het wettelijk systeem hier maximaal zes maanden zorgmachtiging mogelijk maakte.

4.5.
De vraag is wat dan vervolgens een redelijke vergoeding is. Het standpunt van de Staat lijkt te impliceren dat de ernst van de psychische stoornis een rol speelt: omdat betrokkene voorafgaand aan de onjuiste beslissing en na het verstrijken van de periode van opname zonder titel, weer een machtiging heeft gekregen, is het aannemelijk dat voor betrokkene - indien de fouten waren uitgebleven - ook voor de tussenliggende periode een
zorgmachtiging was afgegeven. Dat standpunt volgt de rechtbank niet. Hoewel omstandigheden van het geval een rol spelen in de vraag wat een redelijke vergoeding is, is het aannemelijk achten dat er weer een zorgmachtiging verleend zou zijn niet een dergelijke omstandigheid. Dit zou immers voorbij gaan aan de wettelijke vereisten (zoals een actuele, onafhankelijke medische verklaring en een rechterlijke toets van een verzoek) voor het mogen verlenen van een vervolgzorgmachtiging. Ook past het niet bij het uitgangspunt dat een ieder gelijk is voor de wet, als de hoogte van de schadevergoeding voor het ontbreken van een titel voor gedwongen opname, gekleurd zou worden door de aard of de ernst van de psychische stoornis.

4.6.
Voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding zal de rechtbank daarom aansluiten bij de periode 25 tot en met 27 augustus en ook voor de periode 19 februari 2021 tot en met 24 juni 2021 per dag € 100,- schadevergoeding toekennen. Dit komt uit op een bedrag van in totaal € 12.500,-.

Conclusie

4.7.
Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank aan betrokkene een schadevergoeding toekennen van in totaal € 12.800,- ten laste van de Staat. Dit betekent dat de rechtbank het verzoek van betrokkene geheel zal toewijzen.

Met dank aan mr. drs. H. Cornelis, Cornelis Advocatenpraktijk Letselschade voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBMNE-150322

SCHADEBEHANDELING GEDRAGSREGELS EN NORMERING, medisch

KNMG 0522 KNMG-Gedragscode voor artsen
Waar staan wij voor als artsen? Wat vinden wij belangrijk in onze professionele houding en gedrag? En wat kunnen patiënten, samenwerkingspartners en de maatschappij van ons verwachten? Dat staat in deze KNMG-Gedragscode voor artsen. Zo zijn wij gekomen tot vijftien kernregels die voor elke BIG-geregistreerde arts gelden. Daarmee is de gedragscode een handzaam document geworden dat past in deze tijd. www.knmg.nl

SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, fraudeonderzoek, varia

RBNNE 200422-2 verzoek verwijdering registraties IVR en EVR afgewezen; verdenking opzettelijk misleiden

2.
De feiten

2.1.
[Verzoeker] is op 31 maart 2019 betrokken geweest bij een aanrijding op de Overijsselselaan te Leeuwarden. Daarbij was eveneens betrokken de heer [naam verzekerde Allianz] (hierna: [Verzekerde Allianz]), een verzekerde van Allianz. [Verzekerde Allianz] reed met zijn auto met aanhangwagen op de rechter rijbaan van de Overijsselselaan - een vierbaansweg met twee rijstroken in beide richtingen - en [Verzoeker] reed achter [Verzekerde Allianz] met zijn Mercedes op de linker rijbaan. De aanrijding heeft plaatsgevonden nadat [Verzekerde Allianz] van de rechter naar de linker rijbaan wisselde om voor te sorteren op een afslag naar links. De linker achterkant van de aanhangwagen van [Verzekerde Allianz] is toen in botsing gekomen met de rechter zijkant van de op dat moment van achteren komende Mercedes van [Verzoeker].

2.2.
[Verzoeker] heeft op 17 april 2019 zijn schade aan de Mercedes, begroot op € 8.849,09, geclaimd bij Allianz. [Verzoeker] heeft niet alleen schade aan de rechterkant van zijn Mercedes opgevoerd, maar ook schade aan de linker voorzijde van zijn voertuig en aan alle velgen van de Mercedes. Op 20 juni 2019 heeft de advocaat van [Verzoeker] zich schriftelijk bij Allianz gemeld met de mededeling dat [Verzoeker] door de aanrijding, naast de voertuigschade, ook letsel zou hebben opgelopen, namelijk nek- en rugklachten en psychische schade.

2.3.
Allianz heeft in haar mail van 12 augustus 2019 de aansprakelijkheid voor het ontstaan van de aanrijding erkend. De geclaimde voertuigschade is toen (nog) niet uitbetaald, omdat Allianz de toedracht van de aanrijding nader wilde laten onderzoeken. Voor dit onderzoek heeft Allianz het bureau Ongevallen Analyse Nederland (OAN) ingeschakeld. In verband met de gestelde letselschade heeft Allianz nadere informatie bij [Verzoeker] opgevraagd.

2.4.
Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de toedracht van de aanrijding en de vraag of alle geclaimde schade aan de Mercedes wel of niet gerelateerd kan worden aan de aanrijding. Waar [Verzoeker] bij de schade-expert van Allianz had gemeld dat hij door de aanrijding naar links moest uitwijken, met als gevolg dat hij in aanraking is gekomen met een paal, heeft OAN in een rapport van 22 juli 2020 geconcludeerd dat botscontact tussen de linker voorzijde van de Mercedes en een paal (in de ongevalslocatie) niet aannemelijk is, omdat in de ongevalslocatie geen palen staan. Ook lijkt het er volgens OAN op dat de schades aan de linker velgen en de rechter achtervelg niet door de aanrijding zijn ontstaan.

2.5.
[Verzoeker] is een procedure (een deelgeschilprocedure) gestart bij de rechtbank Noord-Nederland, waarin hij onder andere aan de rechtbank heeft verzocht om te oordelen dat Allianz de nog nader vast te stellen, geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het ongeval van 31 maart 2019 dient te vergoeden en om Allianz te veroordelen tot betaling aan [Verzoeker] van de materiële schade ad € 8.849,00 en tot betaling van een voorschot op de verdere schadevergoeding, waaronder immateriële schade, ad € 2.500,00. [Verzoeker] heeft in deze deelgeschilprocedure een voorlopige schadestaat overgelegd, waarin onder meer schadevergoeding is opgenomen ter zake van huishoudelijke hulp gedurende de eerste dertien weken na het ongeval en een post "verlies aan verdienvermogen" voor de periode van 4 maanden na de aanrijding, omdat [Verzoeker] als zelfstandig ondernemer in die periode een vervangende bedrijfsleider voor zijn kledingwinkels zou hebben moeten inschakelen. Bij beschikking van 21 september 2020 heeft de rechtbank het verzoek voor wat betreft de materiële schade niet-ontvankelijk verklaard (omdat een deelgeschilprocedure niet bedoeld is voor geschillen over vergoeding van voertuigschade) en voor wat betreft de immateriële schade afgewezen. De rechtbank heeft onder andere overwogen dat [Verzoeker] zijn stelling dat hij ten gevolge van de aanrijding op 31 maart 2019 letsel heeft opgelopen onvoldoende adequaat heeft onderbouwd en dat Allianz bovendien terecht vraagtekens heeft geplaatst bij de toedracht van het ongeval.

2.6.
Allianz heeft de schadeclaim van [Verzoeker] vervolgens overgedragen aan haar afdeling Speciale Zaken. Bij brief van 31 december 2020 heeft deze afdeling van Allianz het volgende - voor zover van belang - aan [Verzoeker] en diens advocaat bericht:
Onderzoeksresultaten
Uit het rapport van Ongevallen Analyse Nederland (OAN) blijkt onder andere: dat de botsing geleidelijk ofwel schampend is verlopen;
dat de linker velgen en de rechter achtervelg niet door de aanrijding lijken te zijn beschadigd;
dat bij de rechter voorvelg aftrek van oude schade toegepast moet worden; dat de schade aan de linker voorzijde niet 'vers' lijkt te zijn;
dat de vormgeving van de schade aan de linker voorzijde niet doet denken aan een paalcontact. Daarbij blijkt uit de informatie in het dossier dat op de ongeval locatie geen palen staan.

U heeft namens uw cliënt een deelgeschil gestart. Alle partijen hebben inmiddels kennis kunnen nemen van de uitspraak van de rechtbank.

In de uitspraak is inzake de gestelde letselschade in r. o. 5.5 te lezen:
"Tussen partijen is in geschil of [Verzoeker] letsel heeft opgelopen ten gevolge van de aanrijding. Onder verwijzing naar het rapport van OAN heeft Allianz gemotiveerd betwist dat de door [Verzoeker] gestelde nek- en rugklachten het gevolg (kunnen) zijn van de aanrijding tussen [Verzoeker] en [Verzekerde Allianz]. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de botsing mede gezien het gebrek aan intensiteit geleidelijk ofwel schampend zal zijn verlopen. Een abrupte stuurbeweging van de Mercedes naar links kan volgens het rapport niet uit de schade aan de Mercedes worden afgeleid. De rechtbank is met Allianz van oordeel dat uit deze bevindingen in beginsel niet volgt dat partijen dermate hard tegen elkaar zijn gebotst dat aannemelijk is dat [Verzoeker] de door hem gestelde (persisterende) nek- en rugklachten ten gevolge van de aanrijding heeft opgelopen. ( ... )
Uit de brief van de huisarts kan evenmin worden afgeleid dat de klachten persisteren, zoals [Verzoeker] betoogt.
(•)
Indien en voor zover [Verzoeker] met de schriftelijke verklaringen wenst te betogen dat hij psychische klachten ervaart ten gevolge van het ongeval, zijn deze klachten evenmin door een huisarts of andere arts vastgesteld. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [Verzoeker] zijn stelling dat hij ten gevolge van de aanrijding op 31 maart 2019 letsel heeft opgelopen onvoldoende adequaat heeft onderbouwd."

Inzake de materiële schade wordt in r.o. 5.6 aangegeven:
"Ten aanzien van de gevorderde schade aan het voertuig is de rechtbank bovendien van oordeel dat Allianz terecht vraagtekens heeft geplaatst bij de toedracht van het ongeval, met name de bestaande onduidelijkheid over de snelheid waarmee [Verzoeker] heeft gereden en de rapporten van de schade-expert van Allianz en OAN, waaruit volgt dat [Verzoeker] niet alleen schade ten gevolge van de aanrijding heeft ingediend, maar ook oude schade heeft opgevoerd. Deze onduidelijkheden dragen niet bij aan de overtuiging dat sprake is van schade waaraan Allianz moet bijdragen, gelet op de mogelijkheid van verval van rechten van de zijde van [Verzoeker] indien hij zijn schade bewust omvangrijker heeft gepresenteerd dan in werkelijkheid het geval is geweest."

Conclusie
( ... ) Wij concluderen dat uw cliënt ons opzettelijk dan wel bewust heeft misleid, met het kennelijke doel Allianz te bewegen tot het doen van een onterechte (hogere) schade uitkering. Het geven van een onjuiste voorstelling van zaken is fraude.

2.7.
Allianz heeft de gegevens van [Verzoeker] op grond van (poging tot) fraude opgenomen in haar Interne Verwijzingsregister (hierna: IVR). Allianz is ook deelnemer aan het incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen en heeft de gegevens tevens opgenomen in de databank van de Stichting Centraal Informatie Systeem (CIS), ook het Externe Verwijzingsregister genoemd (hierna: EVR). In de brief van 31 december 2020 is aangegeven dat de gegevens in het IVR geregistreerd worden voor de duur van 8 jaar en de gegevens in het EVR voor de duur van 3 jaar, gerekend vanaf 31 december 2020.

2.8.
[Verzoeker] heeft vervolgens een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland (afdeling kanton) met de bedoeling om opheldering te krijgen over de feitelijke toedracht van het ongeval en hetgeen zich tijdens en in de nasleep daarvan heeft afgespeeld. Dit verzoek is door de kantonrechter bij beschikking van 20 mei 2021 toegewezen, waarna de kantonrechter op 14 oktober 2021 een drietal getuigen heeft gehoord, te weten [Verzekerde Allianz], een persoon die bij [Verzoeker] in de auto zat op het moment van het ongeval en een persoon, een kennis van [Verzoeker], die op het moment van het ongeval in een auto achter die van [Verzoeker] reed. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. [Verzekerde Allianz] heeft blijkens het proces-verbaal verklaard dat de auto van [Verzoeker] de stoeprand niet heeft geraakt. Beide andere getuigen hebben verklaard dat de auto van [Verzoeker] door het ongeval tegen de stoeprand is geknald.

Bij brief van 4 november 2021 heeft de advocaat van [Verzoeker] aan Allianz verzocht om de registratie in het EVR per direct te verwijderen, omdat er geen sprake zou zijn van het onterecht claimen van een te hoge schade-uitkering. In deze brief is gesteld dat uit het voorlopig getuigenverhoor duidelijk is geworden dat [Verzoeker] als gevolg van de aanrijding tegen een obstakel aan de linkerzijde - meer in het bijzonder: een hoge stoeprand - is gekomen, zodat ook de schade aan de linkerkant van het voertuig van [Verzoeker] voor vergoeding in aanmerking dient te komen.

2.10.
Bij brief van 1 december 2021 heeft Allianz het verzoek tot verwijdering van de registratie(s) afgewezen. Allianz heeft zich daarbij mede gebaseerd op een aanvullend onderzoek dat op verzoek van Allianz is uitgevoerd door OAN en waarover OAN op 8 oktober 2021 heeft gerapporteerd. OAN heeft een analyse gemaakt van een kleine 50-tal crashtesten uit de zogenaamde crashdatabank en literatuuronderzoek gedaan. In het rapport is OAN tot de volgende conclusie gekomen:

Wij menen dat de volgende uitspraken kunnen worden gedaan met betrekking tot de onderhavige casus:
Bij een bij deze aanrijding passende botssnelheid, spitse botshoek en ongeveer 15 centimeter hoge stoeprand zouden - in elke geval - een forse schaafschade in de band, maar ook een relatief forse krasschade in de velgrand te verwachten zijn.

Uit de schadecalculatie van de schade aan de Mercedes blijkt dat de linker voorband niet als beschadigd is opgenomen. Op de foto die van het linker voorwiel is genomen, is geen duidelijk zichtbare ofwel verse krasschade in de velg(rand) aanwezig.

Op basis van al het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het onaannemelijk is dat het linker voorviel van de Mercedes in de opgegeven ongevallocatie de stoeprand heeft geraakt (schampend of hier overheen rijdend). Wanneer dit wel het geval zou zijn geweest, dan zouden duidelijk zichtbare schades aan tenminste de band en meest aannemelijk ook de velg(rand) hierop hebben gewezen.

2.11.
[Verzoeker] heeft zich vervolgens gewend tot Bosscha Ongevallenanalyse te Waddinxveen (hierna: Bosscha). Bosscha heeft enkele door [Verzoeker] overgelegde foto's van de schade beoordeeld. In een e-mail van 23 december 2021 schrijft Bosscha hieromtrent het volgende aan de advocaat van [Verzoeker]:

Ik heb de aanvullende foto's van uw client bekeken. Deze zijn inderdaad van betere kwaliteit. Wanneer ik wat inzoom op de linker voorvelg zie ik sporen van stoeprand contact(en). Deze zien er redelijk fris uit, althans een deel daarvan. Dus er zou wel contact geweest kunnen zijn met de stoeprand in de middenberm, maar daarmee is de geclaimde schade op het linker voorscherm nog steeds niet verklaarbaar, want die lijkt niet veroorzaakt te kunnen zijn door een paal oid. Of er ook schade aan de linker achtervelg kan zijn ontstaan kan ik niet beoordelen.

2.12.
Partijen hebben overleg gevoerd om te komen tot een minnelijke oplossing van het tussen hen gerezen geschil. Een schikking is niet bereikt.

3.
Het verzoek en het verweer

3.1.
[Verzoeker] verzoekt:

1. een verklaring voor recht dat de verwerking van zijn persoonsgegevens door Allianz niet noodzakelijk is voor de belangen van Allianz of andere verzekeraars, dat niet gebleken is van opzet of misleiding en aldus veroordeling van Allianz om de persoonsgegevens van [Verzoeker] binnen 5 werkdagen te verwijderen uit het IVR en EVR en daaruit verwijderd te houden,
II. subsidiair - voor zover de rechtbank oordeelt dat verwerking van de gegevens in het IVR wel noodzakelijk zou zijn - veroordeling van Allianz om zijn persoonsgegevens binnen 5 werkdagen te verwijderen en verwijderd te houden uit het EVR,
III. voor zover de rechtbank oordeelt dat de EVR en/of de IVR-registraties op goede gronden heeft plaatsgevonden, veroordeling van Allianz om de termijn van die registraties te verkorten tot de periode van één jaar;
IV. bij toewijzing van de verzoeken, oplegging door de rechtbank van een dwangsom aan Allianz voor het geval zij in gebreke blijft om gegevens te verwijderen;
V. veroordeling van Allianz om de incassomaatregelen jegens [Verzoeker] voor gemaakte onderzoekskosten te staken en gestaakt te houden;
VI. veroordeling van Allianz in de kosten van deze procedure.

3.2.
[Verzoeker] heeft aan het verzoek - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. [Verzoeker] betwist dat hij meer schade claimt dan hij daadwerkelijk heeft geleden en dat hij opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt aan Allianz. De door Allianz gepresenteerde onderzoeksresultaten zijn onvoldoende (concreet) om te dienen als basis voor opname van de persoonsgegevens van [Verzoeker] in het EVR. Allianz heeft geen bewijs geleverd van opzet aan de zijde van [Verzoeker] en ook geen aangifte tegen [Verzoeker] gedaan of een klacht ingediend bij een opsporingsambtenaar van (poging tot) fraude. Zo al geoordeeld zou worden dat niet aangetoond kan worden dat de schade aan de linkerzijde van het voertuig van [Verzoeker] als ongevalsgevolg heeft te gelden, dan betekent dat niet dat [Verzoeker] daarmee Allianz opzettelijk heeft bewogen tot het doen van een hogere uitkering. Zowel [Verzoeker] zelf als twee getuigen hebben verklaard dat de Mercedes door de aanrijding tegen een obstakel c.q. de stoeprand in de linkerberm is aangekomen. Dit in combinatie met de stellige overtuiging van [Verzoeker] dat zijn auto voor het ongeval in een nette en onbeschadigde staat verkeerde, maakt dat [Verzoeker] te goeder trouw ervan uit mocht gaan dat de schade aan de linkerzijde van zijn auto ook door het ongeval is veroorzaakt.

3.3.
De opname van zijn gegevens in het IVR en het EVR heeft grote gevolgen voor [Verzoeker], zoals het risico op opzegging van de polis(sen) bij zijn eigen verzekeraar en het niet kunnen afsluiten van verzekeringen (dan wel tegen een veel hogere premie) bij andere maatschappijen. Daarnaast heeft [Verzoeker] nog immer geen schadevergoeding van Allianz ontvangen, terwijl hij daadwerkelijk schade heeft geleden door een ongeval dat buiten zijn schuld heeft plaatsgevonden en waarvan hij het slachtoffer is. Dit frustreert hem zeer. [Verzoeker] vindt het onterecht dat hij als fraudeur en leugenaar wordt bestempeld enkel omdat hij niet voor alles een verklaring heeft.

3.4.
Allianz heeft hiertegenover het volgende - kort samengevat - aangevoerd. [Verzoeker] heeft opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven en blijft die geven over de toedracht van de aanrijding en over de schade aan zijn Mercedes, met als doel ten onrechte een hogere schadevergoeding van Allianz te verkrijgen. Hij heeft gepoogd de schade aan de linkerzijde van zijn Mercedes (aan de bumperhoek linksvoor en aan het spatscherm linksvoor) vergoed te krijgen door bewust te verklaren dat hij tegen een paal is gereden, terwijl op de locatie van de aanrijding geen palen stonden. Inmiddels heeft [Verzoeker] dit standpunt losgelaten en gesteld dat hij na de aanrijding tegen een stoep(rand) zou zijn gereden. Ook die stelling strookt volgens Allianz niet met de werkelijkheid. De getuigenverklaringen waarin het standpunt van [Verzoeker] wordt onderschreven zijn volgens Allianz niet betrouwbaar, onder andere gezien de bevindingen van OAN. [Verzoeker] heeft ook opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven over zijn gestelde letsel. Zijn stellingen hieromtrent zijn ongeloofwaardig en niet onderbouwd, hetgeen bijdraagt aan de overtuiging van Allianz dat [Verzoeker] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken over zijn gestelde letsel heeft gegeven. Volgens Allianz is de (poging tot) fraude al met al voldoende komen vast te staan, hetgeen een rechtvaardiging vormt om tot registratie in het IVR en EVR over te gaan. Het proportionaliteitsbeginsel is in acht genomen door een matiging aan te brengen ten aanzien van de duur van de registratie in het EVR, namelijk drie jaar in plaats van de standaard-duur van acht jaar, aldus Allianz.

3.5.
Op de standpunten van partijen zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
In deze procedure gaat het om de vraag of de registraties die Allianz heeft laten opnemen in het IVR en het EVR rechtmatig zijn.

4.2.
Allianz heeft de registratie in het IVR gebaseerd op de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële instellingen (hierna: de Gedragscode). Op grond van de Gedragscode kunnen, ten behoeve van de veiligheid en integriteit van de financiële sector, persoonsgegevens die betrekking hebben op (onder meer) gebeurtenissen die de zorg en aandacht behoeven van de financiële instelling, worden opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie.

4.3.
De registratie in het EVR is gebaseerd op het Protocol Incidenten waarschuwingssysteem Financiële instellingen 2013 (hierna: het Protocol). Voor vastlegging van gegevens in een incidentenregister is op grond van het Protocol vereist dat sprake is van een (mogelijk) incident, waaronder wordt verstaan een gebeurtenis die als gevolg heeft, of zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van cliënten of medewerksters van een financiële instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota's, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding. Aan het incidentenregister is het EVR gekoppeld, dat via het waarschuwingssysteem van de stichting CIS is te raadplegen door alle deelnemers in de financiële sector. Het EVR bevat uitsluitend verwijzingsgegevens (bijvoorbeeld een naam en geboortedatum of KvK-nummer).

4.4.
Registraties als de onderhavige zijn aan te merken als verwerkingen van persoonsgegevens waarop de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing is. De opname van persoonsgegevens in het IVR en in het EVR is dan ook slechts gerechtvaardigd indien de registratie in overeenstemming is met deze regelgeving. De Gedragscode en het Protocol bieden naar het oordeel van de rechtbank - en tussen partijen is dit niet in geschil - voldoende waarborgen voor verwerking van persoonsgegevens zoals die door de AVG wordt voorgeschreven en kunnen daarom tot uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de vraag of opname van de persoonsgegevens van [Verzoeker] in de registers gerechtvaardigd is.

4.5.
Niet in geschil is dat [Verzoeker] op grond van artikel 21 AVG het recht van bezwaar heeft tegen de gegevensverwerking in het IVR en het EVR en in deze procedure kan verzoeken om verwijdering/staking van de verwerking.

4.6.
De rechtbank stelt voorop dat de registratie van persoonsgegevens in - met name - het EVR en het incidentenregister verstrekkende consequenties kan hebben voor degenen waarop de registratie betrekking heeft. Alle deelnemende financiële instellingen kunnen immers door toetsing in het EVR vaststellen dat er sprake is van opname in het incidentenregister van (een) andere deelnemer(s). Het gevolg daarvan kan zijn dat niet alleen de gegevensverwerkende instelling maar ook andere deelnemende financiële instellingen hun diensten aan de geregistreerde persoon zullen weigeren of deze slechts zullen aanbieden tegen hogere tarieven. Tegen deze achtergrond moeten hoge eisen worden gesteld aan de gronden van Allianz voor opname van de persoonsgegevens van [Verzoeker] in de genoemde registers (zie ook o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:494 en Geschillencommissie Kifid 19 februari 2020, 2021- 0266).

4.7.
Met betrekking tot de registratie in het EVR overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 5.2.1 van het Protocol bepaalt onder welke voorwaarden persoonsgegevens mogen worden opgenomen in het EVR. Kort gezegd is registratie geoorloofd indien sprake is van a) gedragingen van de te vermelden persoon die een bedreiging vormen voor de (financiële) belangen van cliënten en/of de financiële instelling zelf of de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector en b) de betrokkenheid van de desbetreffende persoon bij deze gedragingen in voldoende mate is komen vast te staan. Verder is voor registratie vereist c) dat het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen, in de zin dat het belang van opname prevaleert boven mogelijk nadelige gevolgen van de opname in het EVR voor de desbetreffende persoon. Voor het registreren van persoonsgegevens op grond van artikel 5.2.1 onder a en b, is een strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene niet vereist. Wel is een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld aan fraude door de betrokkene vereist (zie HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720).

4.8.
In dit geval staat vast dat [Verzoeker] bij de schadeaangifte in april 2019 heeft vermeld dat hij als gevolg van de aanrijding op 31 maart 2019 tegen een paal in de linker middenberm is gebotst, waardoor er naast de schade aan de rechterkant- ook schade aan de linkerkant van zijn voertuig is ontstaan. In het kader van de deelgeschilprocedure is inmiddels (aan de hand van GPS-gegevens uit de auto van [Verzekerde Allianz]) voldoende komen vast te staan dat op de ongevalslocatie geen paal in de berm heeft gestaan en dat dus geen botsing met een paal kan hebben plaatsgevonden. [Verzoeker] houdt zelf ook niet meer vast aan zijn standpunt dat hij tegen een paal is gebotst. Het vorenstaande betekent dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat [Verzoeker] in eerste instantie aan Allianz onjuiste informatie heeft verstrekt over wat zich op 31 maart 2019 precies heeft afgespeeld en hoe de schade aan de linkerzijde van zijn voertuig is ontstaan.

4.9.
[Verzoeker] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld, gesteund door twee getuigenverklaringen, dat de schade aan de linkerzijde van zijn Mercedes is ontstaan door een botsing met de stoeprand. Allianz heeft deze stelling echter aan de hand van het nadere rapport van OAN gemotiveerd weerlegd. De rechtbank is van oordeel dat de conclusie in het rapport van OAN (dat het onaannemelijk is dat deze schade is veroorzaakt door een botsing met de stoeprand) deugdelijk is onderbouwd en voortvloeit uit de in het rapport vermelde gegevens uit meerdere crashtesten. De verklaringen van de twee getuigen (bekenden van [Verzoeker]) sluiten niet aan bij het schadebeeld aan de linkerkant van de Mercedes, waarover door OAN is gerapporteerd. Bovendien hebben deze getuigen in het kader van het deelgeschil eveneens een verklaring afgelegd en toen helemaal niets verklaard over een aanrijding met de stoeprand. Dit maakt de getuigenverklaringen onvoldoende betrouwbaar om op basis daarvan aan te nemen dat de Mercedes van [Verzoeker] daadwerkelijk in botsing is gekomen met de stoeprand, met als gevolg dat daardoor de schade aan de linkerkant van het voertuig is ontstaan. De rechtbank stelt voorts vast dat Bosscha alleen heeft aangegeven dat hij op de linker voorvelg sporen heeft gezien die kunnen duiden op stoeprand contact(en). Over de overige schades aan de linkerkant van de auto heeft Bosscha niets gezegd. Daar komt bij dat Allianz gemotiveerd heeft aangevoerd - en [Verzoeker] heeft dat niet weersproken - dat de foto's die Bosscha heeft beoordeeld niet kort na de het ongeval zijn gemaakt, maar van latere datum zijn (gelet op de kilometerstand). Dit maakt dat de verklaring van Bosscha niet voldoende is om de conclusies uit het rapport van OAN tegen te spreken.

4.10.
[Verzoeker] is niet eerder met het scenario van de stoeprand naar voren gekomen dan nadat was gebleken dat geen botsing met een paal kon hebben plaatsgevonden. Dit in combinatie met de ontoereikende onderbouwing voor de gestelde botsing met de stoeprand brengt de rechtbank tot het oordeel dat [Verzoeker] bewust onjuiste informatie blijft geven over de toedracht van de aanrijding met de bedoeling om de schade aan de linkerkant van de Mercedes vergoed te krijgen. Voor zover het voor [Verzoeker] in de hectiek van de gebeurtenissen rondom het ongeval niet (meteen) duidelijk was hoe de schade aan de linkerzijde van zijn voertuig was ontstaan en of die al dan niet kon worden gerelateerd aan het ongeval, had het op zijn minst op zijn weg gelegen om hierover open kaart te spelen bij (de schade-beoordelaar van) Allianz, waarna verder onderzocht had kunnen worden hoe de schade aan de linkerkant van de auto kon zijn ontstaan. Door dit niet te doen heeft [Verzoeker] de verdenking van opzettelijke misleiding op zich geladen, hetgeen voor zijn rekening en risico dient te blijven.

4.11.
De rechtbank voegt aan het vorenstaande nog het volgende toe. In het kader van het deelgeschil is reeds geoordeeld dat voor de gestelde letselschade een voldoende onderbouwing ontbreekt. Sindsdien zijn er geen aanvullende gegevens en of stukken boven tafel gekomen, waarmee [Verzoeker] deze schade nader heeft onderbouwd. Ook met betrekking tot de aanvullende materiële schade die [Verzoeker] stelt te hebben geleden als gevolg van het ongeval (een huishoudelijke hulp en een vervangende arbeidskracht) heeft [Verzoeker] enkel stellingen ingenomen, zonder deze nader te onderbouwen. Deze houding van [Verzoeker] werkt niet in zijn voordeel en draagt bij aan de verdenking dat [Verzoeker] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

4.12.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat de gedragingen van [Verzoeker] een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld aan fraude in de zin van art. 5.2.1 onder a en b van het Protocol opleveren, namelijk het opzettelijk misleiden van Allianz teneinde haar te bewegen tot het betalen van een hogere schade-uitkering. Dit kwalificeert als een gedraging die een bedreiging kon vormen voor de (financiële) belangen van Allianz en brengt mee dat de persoonsgegevens van [Verzoeker] mogen worden opgenomen in het EVR. De omstandigheid dat Allianz ervan heeft afgezien om aangifte te doen jegens [Verzoeker] dan wel een klacht in te dienen bij het Openbaar Ministerie doet hieraan niet af. Uit een annex bij het Protocol blijkt dat er situaties denkbaar zijn waarbij (nog) geen aangifte wordt gedaan bij politie, maar waarbij opname in het EVR wel geboden is (o.a. is genoemd de situatie waarin het doen van aangifte leidt tot onnodige stigmatisering). Het doen van aangifte is op zich dan ook geen vereiste voor opname in het EVR.

4.13.
Naar het oordeel van de rechtbank is het proportionaliteitsbeginsel in dit geval niet geschonden. [Verzoeker] heeft voor wat betreft de nadelige gevolgen van de registraties aangevoerd dat hij het risico loopt op opzegging van de polis(sen) bij zijn eigen verzekeraar en dat hij vervolgens niet een verzekering zou kunnen afsluiten (of tegen een veel hogere premie) bij andere maatschappijen. Het is de rechtbank niet gebleken dat dit risico zich inmiddels heeft verwezenlijkt en overigens is de registratie in het EVR beperkt tot een periode van drie jaar. [Verzoeker] kan na afloop van de registratie in het EVR in beginsel nog bij andere verzekeraars dan bij Allianz zijn risico's onderbrengen. De belangen van Allianz bij opname van de gegevens van [Verzoeker] in de registers wegen in dit geval daarom zwaarder dan die van [Verzoeker]. Dat Allianz, tot grote frustratie van [Verzoeker], nog steeds niet tot uitkering van de schade van [Verzoeker] is overgegaan, kan niet worden aangemerkt als een gevolg van de registratie. Dit komt voort uit de ontstane onduidelijkheid over de toedracht van het ongeval. Overigens heeft Allianz zich bereid verklaard om een schikking te treffen met [Verzoeker], maar daarop is hij niet ingegaan.

4.14.
De registratie in het IVR is gelet op het vorenstaande in overeenstemming met het (gerechtvaardigde) doel waarvoor dit register is ingesteld, namelijk de veiligheid en integriteit van de financiële sector. [Verzoeker] kan zich als gevolg van de registratie in het IVR gedurende acht jaar na de datum van registratie niet bij Allianz en haar dochterondernemingen verzekeren. De gevolgen hiervan zijn voor [Verzoeker] - die geen verzekeringen bij Allianz heeft lopen - niet dermate verstrekkend dat deze registratie daardoor niet proportioneel geacht kan worden.

4.15.
De conclusie is dat de verzoeken van [Verzoeker] onder I tot en met IV niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.16.
Het verzoek van [Verzoeker] om Allianz te veroordelen om de incassomaatregelen jegens [Verzoeker] voor gemaakte onderzoekskosten te staken en gestaakt te houden valt buiten de grenzen van het onderhavige verzoek ex artikel 21 AVG en zal reeds om die reden worden afgewezen.

4.17.
[Verzoeker] is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten tot heden aan de zijde van Allianz stelt de rechtbank vast op € 1.126,00 voor salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 563,00).

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBNNE-200422-2

SCHADEBEHANDELING FRAUDE EN TERUGVORDERING, fraudeonderzoek, varia
SCHADEBEHANDELING PRIVACY EN LETSELSCHADE, recht op inzage voor slachtoffers

RBGEL 230522 Rb beveelt te verstrekken: kopieën verslagen en/of telefoonnotities gesprekken met tipgevers en alle schriftelijke tips
- aanbod om (zonder voorwaarden) beelden bij verzekeraar te komen bekijken komt voldoende tegemoet aan inzagerecht uit AVG

2.
De feiten
2.1. [verzoeker] heeft op 29 september 2015 een ongeval gehad waardoor hij letsel heeft opgelopen. [verzoeker] kan daardoor zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer niet meer volledig uitvoeren. Hij lijdt daardoor schade.

2.2. [verzoeker] heeft een verzoek bij Aegon ingediend tot vergoeding van de door hem geleden schade. Aegon heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. Partijen zijn in onderhandeling getreden over de aan [verzoeker] toekomende uitkering.

2.3. Op 26 augustus 2021 hebben partijen een gesprek gevoerd op het kantoor van Aegon. Tijdens dit gesprek heeft Aegon tegen [verzoeker] gezegd dat zij in 2017 en 2020 anonieme tips heeft ontvangen op grond waarvan zij [verzoeker] verdenkt van verzekeringsfraude, zijnde het door [verzoeker] opzettelijk misleiden van Aegon met de bedoeling om onrechtmatig een uitkering van Aegon te krijgen. Ook heeft Aegon op enig moment medegedeeld dat naar [verzoeker] een persoonlijk onderzoek is gestart als bedoeld in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: GPO). Dat onderzoek bestond onder meer uit observatie van [verzoeker], waarbij beeldmateriaal is gemaakt waarop zowel [verzoeker] als andere personen te zien zijn.

2.4. - Op 26 augustus 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] een e-mailbericht gestuurd aan Aegon waarin hij op grond van artikel 15 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) verzoekt om inzage in de persoonsgegevens van [verzoeker] die door Aegon zijn verwerkt.

2.5. De advocaat van [verzoeker] heeft op 27 augustus 2021 een e-mailbericht gestuurd aan Aegon waarin hij Aegon heeft gesommeerd om de door Aegon verwerkte persoonsgegevens met betrekking tot [verzoeker] te verstrekken en om de volgende nadere stukken heeft verzocht:
a. het besluit van Aegon om een persoonlijk onderzoek naar [verzoeker] in te stellen;
b. de resultaten van het persoonlijk onderzoek, zoals beeldmateriaal en een onderzoeksverslag;
c. de in het kader van het persoonlijk onderzoek geraadpleegde gegevens van Facebook;
d. de notitie van het telefoongesprek met de anonieme tipgever;
e. de ontvangen schriftelijke anonieme tips.

2.6. Op 23 september 2021 heeft Aegon een e-mailbericht gestuurd aan de advocaat van [verzoeker]. Daarin heeft zij geschreven dat zij (onverplicht) de volgende stukken aan de advocaat van [verzoeker] zal verstrekken:
a. het rapport van I-TEK B.V. van 15 juli 2021 inclusief de daartoe behorende bijlagen;
b. afdrukken van de Facebookpagina van [verzoeker];
c. afdrukken van de Facebookpagina van de ondememing van [verzoeker].
Aegon heeft verder geschreven dat [verzoeker] het gemaakte beeldmateriaal mag komen bekijken op het kantoor van Aegon. In het e-mailbericht staat verder dat zij niet de verzochte gegevens over de anonieme tips zal verstrekken, omdat het verstrekken van deze gegevens het recht op privacy van de anonieme tipgevers zou schaden. Ook deelt Aegon mee dat de besluiten tot het instellen van het persoonlijk onderzoek niet worden verstrekt.
2.7. Op enig moment heeft [verzoeker] van Aegon een algemene beschrijving van de inhoud van de anonieme tips ontvangen.

3.
Het geschil
3.1. [verzoeker] verzoekt dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking Aegon beveelt om:
I. binnen acht dagen na deze beschikking op straffe van een dwangsom aan [verzoeker] te verstrekken:
a. de telefoonnotities en/of verslaglegging van de telefoongesprekken met de anonieme tipgevers en de ontvangen schriftelijke anonieme tips;
b. het in het kader van het observatieonderzoek gemaakte beeldmateriaal, waaronder foto's en video's,

II. alle registraties van de persoonsgegevens van [verzoeker] in de incidentensystemen en/of interne en/of exteme Verwijzingsregisters te verwijderen, althans Aegon te verbieden de persoonsgegevens van [verzoeker] te registreren in deze systemen, dan wet deze registraties op te schorten, totdat (onherroepelijk) over de (on)rechtmatigheid van het persoonlijk onderzoek en de letselschadevordering van [verzoeker] op Aegon is beslist, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Aegon in de proceskosten.
[verzoeker] grondt zijn verzoek onder I primair op de artikelen 14 en 15 van Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming, hierna AVG), artikel 35 Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) en de artikelen 9 en 11 GPO, en subsidiair op artikel 843a Rv. Volgens [verzoeker] volgt uit de AVG en GPO dat Aegon zijn persoonsgegevens integraal aan hem moet verstrekken en niet kan volstaan met een (globale) omschrijving daarvan. Indien de verzoeken niet op grond van de AVG en GPO kunnen worden toegewezen, zijn zij volgens [verzoeker] toewijsbaar op grond van artikel 843a Rv. Het aanbod van Aegon om het beeldmateriaal op haar kantoor te mogen bekij ken, is voor [verzoeker] niet aanvaardbaar. Hij heeft op dit kantoor een nare ervaring gehad toen hem is medegedeeld dat er een persoonlijk onderzoek naar hem is gestart waarbij Aegon hem direct met de onderzoeksresultaten wilde confronteren. Verder is de reisafstand naar Den Haag voor hem te ver. Ook wil hij het beeldmateriaal kunnen nazien en beoordelen en kunnen reproduceren om te kunnen aantonen hoe omvangrijk de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en die van zijn gezin is geweest. Dat kan weer van belang zijn om te kunnen beoordelen of het onderzoek rechtmatig is ingesteld en om te bepalen wat de omvang van de schadevergoeding is waar [verzoeker] recht op heeft. De telefoonnotities en/of verslaglegging van de anonieme tips zijn ook nodig om te kunnen onderbouwen dat het instellen van het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is omdat er geen redelijk vermoeden van verzekeringsfraude kon zijn. De summiere beschrijving die [verzoeker] heeft ontvangen van de inhoud van de tips volstaat niet. Om de geloofwaardigheid van de tipgevers en de tips te kunnen beoordelen is het van belang of de inhoud en strekking van de tips steeds verschillend zijn of telkens hetzelfde. Het belang bij inzage ligt er ook in dat de verklaringen zijn integriteit hebben aangetast en omdat zij hebben geleid tot het voor [verzoeker] en zijn gezin zeer belastende persoonlijk onderzoek.
Tot slot wil hij deze gegevens hebben, zodat hij de tipgevers aansprakelijk kan stellen voor het uiten van valse beschuldigingen. In het kader van lid 4 van artikel 843a Rv geldt dat als het op een belangenafweging aankomt, het hiervoor beschreven belang van [verzoeker] bij het verstrekken van zijn gegevens zwaarder weegt dan het belang van Aegon om die gegevens niet te hoeven verstrekken, zijnde het beschermen van de privacy van derden die op de videobeelden te zien zijn en die van de tipgevers. Deze privacybelangen zijn al voldoende bescherrnd doordat de naam- en adresgegevens van de tipgevers niet verstrekt hoeven te worden, aldus steeds [verzoeker].

Het verzoek onder 11 baseert [verzoeker] op de artikelen 18 en 21 AVG en het Protocol 1ncidentenwaarschuwingssysteem Financiele instellingen (hierna: het protocol). Het verzoek dient volgens [verzoeker] te worden toegewezen, omdat in vervolgprocedures nog moet worden vastgesteld of het persoonlijk onderzoek rechtmatig is ingesteld, of de daarmee verkregen persoonsgegevens rechtmatig zijn verkregen en of [verzoeker] recht heeft op een uitkering van Aegon. Daarnaast weegt zijn belang om niet, althans niet reeds voor afronding van het onderzoek van Aegon, in een van deze registers te worden opgenomen zwaarder dan het belang van Aegon om dat wel te doen. [verzoeker] heeft immers gemotiveerd betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan verzekeringsfraude en hij heeft onderbouwd gesteld dat zijn persoonsgegevens die voor het persoonlijk onderzoek worden gebruikt op onrechtmatige wijze zijn verkregen en dus uit het systeem van Aegon verwijderd moeten worden. Verder kan opname in de registers de aanvraag van nieuwe financiele diensten en de afhandeling van aanspraken op uitkering door (andere) verzekeraars voor [verzoeker] moeilijker of zelfs onmogelijk maken. Ook is het stigmatiserend om opgenomen te zijn in een van de genoemde registers. [verzoeker] heeft ook belang bij het verzoek, orndat een verzekeraar ook zonder rechterlijke tussenkomst zijn persoonsgegevens kan opnemen in de registers. De belangen van Aegon en andere financiele instellingen zijn voldoende gewaarborgd als de persoonsgegevens van [verzoeker] pas in de registers worden opgenomen nadat is komen vast te staan dat hij fraude heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld, aldus steeds [verzoeker].

3.3. Aegon verzet zich tegen toewijzing van de verzoeken. De verzoeken onder I kunnen volgens Aegon niet worden toegewezen op grond van artikel 843a Rv, onder meer omdat [verzoeker] geen rechtmatig belang heeft bij verkrijging van de camerabeelden. Verder stelt Aegon dat gewichtige redenen zich verzetten tegen verstrekking van de camerabeelden en dat die zwaarder wegen dan het belang van [verzoeker]. Op de camerabeelden zijn namelijk behalve [verzoeker] ook derden te zien, wiens recht op privacy moet worden beschermd. Door de camerabeelden in te zien op het kantoor van Aegon is het belang van [verzoeker] al voldoende gediend. Als de beelden later gereproduceerd moeten worden in een bodemprocedure, dan kan de rechter beslissen dat de camerabeelden moeten worden ingebracht, aldus steeds Aegon.

Ten aanzien van de anonieme tips geldt volgens Aegon dat het verzoek voorbarig is gedaan. Aegon heeft namelijk nog geen definitief standpunt ingenomen jegens [verzoeker]. Bovendien zijn er gewichtige redenen die zich verzetten tegen het verstrekken van de anonieme tips, namelijk de noodzaak tot bescherming van de privacy van de tipgevers. Uit de (volledige) telefoonnotities en gespreksverslagen met betrekking tot de tips kan [verzoeker] herleiden wie de tipgevers zijn. Daarnaast weegt volgens Aegon het belang van [verzoeker] om de tipgevers aansprakelijk te stellen niet zwaarder dan het belang van het recht op privacy van de tipgevers. Verder is een behoorlijke rechtsbedeling ook gewaarborgd als de exacte inhoud van de tips niet bekend wordt gemaakt. De tips zullen in een door [verzoeker] aanhangig te maken bodemprocedure, voor zover relevant, worden ingebracht, aldus steeds Aegon.

Aegon betoogt verder dat ook toepassing van de AVG niet tot toewijzing van het verzoek onder 1 kan leiden. De camerabeelden kan [verzoeker] inzien op het kantoor van Aegon, waarmee hem voldoende gelegenheid is geboden om van zijn recht op inzage gebruik te maken. Het verstrekken van een kopie van de beelden is dus niet nodig. De telefoonnotities en/of de verslaglegging van de telefoongegevens zijn geen persoonsgegevens in de zin van de AVG, behalve voor zover het gaat om gegevens waarmee [verzoeker] redelijkerwijs identificeerbaar is, zoals een naam of geboortedatum. Bovendien heeft [verzoeker] geen recht op een kopie van de documenten waarin zijn persoonsgegevens voorkomen, maar alleen op persoonsgegevens die in de tips zijn opgenomen en de feitelijke basis van die tips vormen. Aegon heeft al een beschrijving van de inhoud van de tips gegeven, zodat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, aldus Aegon. Aegon stelt verder dat [verzoeker] met zijn inzageverzoek misbruik van bevoegdheid maakt, omdat hij het recht voor een ander doel gebruikt dan om te controleren of zijn persoonsgegevens juist en rechtmatig worden verwerkt. Met de gevraagde informatie wil [verzoeker] volgens Aegon namelijk beoordelen of het persoonlijk onderzoek onrechtmatig is ingesteld en daarnaast onderzoeken of hij de tipgevers aansprakelijk kan stellen. Aegon beroept zich voorts op artikel 41 UAVG en stelt daartoe dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat met de informatie in de tips de identiteit van de tipgevers achterhaald kan worden, wat een inbreuk is op hun recht op privacy. Aegon betoogt tot slot dat voor zover [verzoeker] een beroep heeft gedaan op artikel 1 I GPO, het verzoek om dezelfde redenen moet worden afgewezen.

Aegon betoogt dat ook het verzoek onder 11 moet worden afgewezen. De persoonsgegevens van [verzoeker] zijn niet opgenomen in een voor derden toegankelijk intern of extern verwijzingsregister, maar alleen in het interne incidentenregister. Dit laatste heeft volgens Aegon geen gevolgen voor de verzekerde, omdat het geen onderdeel uitmaakt van het systeem waarin schades worden behandeld en er slechts een beperkt aantal medewerkers . toegang toe heeft. Handhaving van deze registratie is volgens Aegon van belang voor een nauwkeurige administratie. Als Aegon daartoe redenen ziet, zal zij [verzoeker] uit het interne incidentenregister verwijderen. Volgens Aegon zal zij pas een beslissing nemen over het opnemen van [verzoeker] in de interne of externe verwijzingsregisters als zij een standpunt heeft ingenomen over de handelwijze van [verzoeker] of wanneer er in een procedure een oordeel wordt gegeven over de vraag of [verzoeker] onrechtmatig heeft gehandeld. Omdat deze procedure niet is bedoeld om die vraag te beantwoorden, kan in deze procedure het verzoek niet worden toegewezen.

4.
De beoordeling

Verzoek: verstrekken van kopieën van stukken en beeldmateriaal

4.1. Het eerste verzoek van [verzoeker] betreft de verstrekking van de notities en/of verslagen van de telefoongesprekken met de anonieme tipgevers en de door Aegon ontvangen schriftelijke anonieme tips en van het in het kader van het observatieonderzoek gemaakte beeldmateriaal. Hoewel [verzoeker] dit niet expliciet duidelijk heeft gemaakt, maakt de rechtbank uit de inhoud van het verzoekschrift en datgene wat op de mondelinge behandeling is besproken op, dat [verzoeker] hiermee doelt op kopieen (van de gegevensdragers waarop de betreffende informatie zich bevindt) en niet op afgifte van de originelen. De rechtbank zal dit verzoek per onderdeel eerst beoordelen aan de hand van de AVG en de UAVG, omdat [verzoeker] zich daarop primair beroept, en vervolgens (voor zover nodiv.,) op basis van de GPO en artikel 843a Rv.

4.2. Voor de beoordeling van beide onderdelen van het verzoek op basis van de AVG moet allereerst de vraag worden beantwoord of het beeldmateriaal en de anonieme tips/verslaglegging van de anonierne tips persoonsgegevens zijn in de zin van artikel 4 onder 1 AVG, waarin de volgende definitie staat:

"alle informatie over een geidentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (,,de betrokkene'); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kam worden geidentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens. een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identileit van die natuurlijke persoon."

4.2.1. Dat de camerabeelden moet worden aangemerkt als "persoonsgegevens" van [verzoeker] voor zover hij zelf daarop te zien is, is niet in geschil. Voor zover [verzoeker] daarop niet te zien is kunnen de camerabeelden op basis van de bovenstaande definitie echter niet worden aangemerkt als persoonsgegevens van hem.

4.2.2. Naar het oordeel van de rechtbank moeten zowel de notities/verslagen van (telefoon)gesprekken met anonieme tipgevers en de schriftelijke anonieme tips aan Aegon worden beschouwd als persoonsgegevens van [verzoeker] in de zin van artikel 4 van de AVG, voor zover daarin informatie met betrekking tot [verzoeker] staat. De rechtbank volgt Aegon niet in haar standpunt dat van de inhoud van de betreffende stukken alleen de gegevens op basis waarvan [verzoeker] identificeerbaar is, zoals zijn naam en geboortedatum, als persoonsgegevens moeten worden beschouwd; het gaat bij "persoonsgegevens" immers niet (alleen) om identificerende gegevens maar om alle informatie met betrekking tot een identificeerbare persoon. Evenmin is de rechtbank het met Aegon eens dat een tip over [verzoeker] van iemand die anoniem wil blijven geen persoonsgegeven is (of bevat) van [verzoeker] in de zin van de AVG. In dat verband is onder meer van belang dat het Hof van Justitie van de EU in zijn arrest van 20 december 2017 in de zaak Nowak (ECLI:EU:C:2017:994, rov. 34) onder meer het volgende heeft overwogen:
"Het gebruik van de woorden „iedere informatie- in de definitie van het begrip „persoonsgegevens- in artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 wijst er immers op dat het de bedoeling van de Uniewetgever was 0171 een ruime betekenis te geven aan dit begrip, dat niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene „betreft"."

Voor zover de anonieme tips en de weergave daarvan in telefoonnotities of verslagen van Aegon iets zeggen, dan wel in ruimere zin informatie van objectieve of subjectieve aard bevatten, over [verzoeker] (en hem dus "betreffen" in bovengenoemde zin), bestaat de inhoud daarvan uit persoonsgegevens, waarop de hierna te bespreken bepalingen van de AVG toepasselijk zijn.

4.3. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of en in hoeverre er op grond van de AVG dan wel op grond van de GPO en/of artikel 843a Rv een kopie van de hiervoor genoemde gegevens moet worden verstrekt aan [verzoeker]. De rechtbank zal die vraag achtereenvolgens beantwoorden met betrekking tot (a) de camerabeelden en (b) de anonieme tips en telefoonnotities/verslagen van gesprekken met de tipgevers. Daarbij geldt wat betreft de AVG als uitgangspunt dat het doel van het in artikel 15 lid 1 AVG verankerde recht op inzage in de door een verwerkingsverantwoordelijke (zoals Aegon) verwerkte persoonsgegevens is, dat de betrokkene (hier: [verzoeker]) moet kunnen controleren of de persoonsgegevens juist en rechtmatig zijn verwerkt (vgl. HvJEU 17 juli 2014, ECL1:EU:C:2014:2081). De AVG geeft geen recht op inzage in persoonsgegevens voor andere doeleinden, zoals de door [verzoeker] geuite doelen van bewijsvergaring met het oog op eventuele procedures tegen de anonieme tipgevers en/of tegen Aegon, voor zover die niet zien op het uitoefenen van zijn uit de AVG voortvloeiende rechten maar bijvoorbeeld (uitsluitend) op het verkrijgen van schadevergoeding of het incasseren van een verzekeringsclaim. Verder is van belang dat artikel 15 lid 4 AVG bepaalt dat het recht op inzage niet afdoet aan de rechten en vrijheden van anderen. Daartoe behoren ook de rechten van derden tot bescherming van hun privacy, al dan niet op grond van de AVG.

4.3.1. Wat betreft de camerabeelden is van belang dat Aegon heeft aangeboden dat [verzoeker] deze op het kantoor van Aegon (naar de rechtbank begrijpt: integraal) mag bekijken. Aegon heeft daarbij op enig moment opgemerkt dat zij [verzoeker] dan aansluitend in een gesprek zou kunnen "confronteren" met wat er op de beelden te zien is. Aegon weigert echter een kopie van de beelden aan [verzoeker] te verstrekken, met het argument dat de (privacy)rechten van derden, die ook voorkomen op de beelden, in het gedrang zouden komen indien [verzoeker] vrij zou kunnen beschikken over de beelden en die ook zou kunnen vermenigvuldigen of (bijvoorbeeld online) delen, verspreiden of openbaar maken; zij beroept zich in dat kader op de beperkende werking van artikel 15 lid 4 AVG. [verzoeker] is er niet in geslaagd de rechtbank te overtuigen dat aan de hiervoor genoemde doelstelling van zijn recht op inzage (controleren op juistheid en de rechtmatigheid van de verwerking) alleen kan worden voldaan door hem een eigen, vrij te gebruiken, kopie van de camerabeelden te verstrekken. Ook heeft hij onvoldoende weersproken dat door een dergelijke verstrekking de rechten van derden die (zo is niet betwist) ook op de beelden voorkomen niet onnodig (verder dan mogelijk sowieso reeds het geval is door het in opdracht van Aegon vervaardigde beeldmateriaal) dreigen te worden geschonden. Evenmin heeft [verzoeker] de rechtbank kunnen overtuigen dat het voor hem onredelijk bezwaarlijk is om de beelden ten kantore van Aegon te bekijken, mits aan een aantal hierna te noemen voorwaarden is voldaan. De argumenten van [verzoeker] dat de reis naar Den Haag voor hem te ver is en dat hij op het kantoor van [verzoeker] eerder een onaangename ervaring heeft gehad in de vorm van een gesprek waarin hij door Aegon is beschuldigd van verzekeringsfraude, volstaan daartoe niet wanneer die (gestelde) ongemakken worden afgewogen tegen het belang dat de rechten van op de beelden voorkomende derden niet onnodig worden geschonden. Dit zou slechts anders zijn indien Aegon een kopie van de beelden zou (kunnen) vervaardigen waarop de daarop voorkomende derden onherkenbaar zijn gemaakt (door ze te "blurren"). [verzoeker] heeft als mogelijkheid geopperd dat Aegon dit zou kunnen doen, maar hij heeft zijn verzoek tot het verstrekken van de beelden niet in die zin gekwalificeerd of beperkt. Omdat het de rechtbank bovendien niet duidelijk is ([verzoeker] heeft zich daarover ook niet uitgelaten) of dit "blurren" tegen aanvaardbare kosten en op korte termijn te realiseren is, terwijl [verzoeker] heeft verzocht het verstrekken van de beelden op zeer korte termijn (twee weken na de beschikking) en op straffe van dwangsommen te bevelen, ziet de rechtbank op dit moment geen aanleiding om Aegon te bevelen de "geblurde" beelden aan [verzoeker] te verstrekken.
De slotsom is dat het aanbod van Aegon aan [verzoeker] om de beelden bij Aegon op kantoor te komen bekijken naar het oordeel van de rechtbank voldoende tegemoet komt aan zijn inzagerecht uit de AVG (mits aan de hierna te noemen randvoorwaarden zal worden voldaan). Dat Aegon de inzage niet wenst te verlenen op de wijze zoals gewenst door [verzoeker] kan niet worden beschouwd als een weigering tot het verlenen van inzage in de zin van artikel 12 lid 4 AVG. Dat brengt mee dat geen sprake is van een beslissing tot afwijzing van zijn inzageverzoek door Aegon waartegen [verzoeker] zich op grond van artikel 35 lid 1 UAVG tot de rechtbank kan wenden met het verzoek om Aegon te bevelen het inzageverzoek alsnog toe te wijzen. Dit geldt evenzeer voor zover het verzoek is gegrond op de artikelen 9 en 11 GPO, omdat die bepalingen geen zelfstandige rechtsgrond vormen voor toewijzing van dit verzoek.

4.3.2. Voor zover het verzoek is gebaseerd op artikel 843a Rv kan het evenmin worden toegewezen. De rechtbank komt tot dat oordeel alleen omdat de verplichting van Aegon om de persoonsgegevens van de op de camerabeelden voorkomende derden te beschermen, voortvloeiend uit de AVG, daaraan in de weg staat. Die verplichting kan worden beschouwd als gewichtige reden voor Aegon om niet aan het verzoek van [verzoeker] tot verstrekking van een kopie van de beelden te voldoen, nog daargelaten of [verzoeker] daarbij (op dit moment reeds) een rechtmatig belang heeft, hetgeen door Aegon gemotiveerd is betwist.

4.3.3. Indien [verzoeker] inzage wenst kan hij (desgewenst samen met zijn advocaat) ingaan op het aanbod van Aegon tot inzage van een onder beheer van Aegon staande en blijvende kopie/versie van de camerabeelden voor zover hij daarop te zien is. Of dit ten kantore van Aegon of (zoals ter zitting, ook is geopperd) ten kantore van de advocaat van [verzoeker] gebeurt staat ter keuze van partijen. Het verzoek van [verzoeker] zal wat betreft het verstrekken van een kopie van de camerabeelden dan ook worden afgewezen. De rechtbank merkt daarbij wel op dat Aegon bij het verlenen van inzage in de camerabeelden geen voorwaarden mag stellen die het bekijken van die beelden onredelijk moeilijk of bezwaarlijk maken, zoals een (onredelijke) beperking in tijd, de aanwezigheid van bij de behandeling van de verzekeringsclaim betrokken medewerkers of de (mogelijk eerder gestelde) voorwaarde dat na het bekijken een zogenoemd "confrontatiegesprek" plaatsvindt. Dergelijke voorwaarden verdragen zich niet met de (doelstellingen van de) AVG en indien Aegon die (opnieuw) zou stellen kan [verzoeker] zich desgewenst opnieuw tot de rechtbank wenden en moet Aegon er rekening mee houden dat alsdan alsnog afgifte van een (deels geblurde) versie van de beelden kan worden bevolen op straffe van een dwangsom, ongeacht de daaraan verbonden kosten en bezwaren voor Aegon.
Op grond van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken gaat de rechtbank er echter van uit dat Aegon dergelijke oneigenlijke voorwaarden, voor zover zij die eerder al stelde, niet (meer) zal stellen.

4.3.4. Wat betreft de schriftelijke anonieme tips en de notities/verslagen van gesprekken met de anonieme tipgevers overweegt de rechtbank als volgt.
Zoals hiervoor onder 4.2.2. is overwogen is de inhoud van bovengenoemde stukken, voor zover het informatie betreft over [verzoeker], aan te merken als persoonsgegevens in de zin van de AVG. Op grond van artikel 15 lid 1 AVG heeft [verzoeker] recht op inzage in die gegevens en op grond van artikel 15 lid 3 AVG heeft [verzoeker] in dat kader ook recht op verstrekking van een kopie van de betreffende documenten, voor zover aan de met dat recht op inzage nagestreefde doelstelling niet volledig kan worden voldaan door een andere vorm van verstrekking, zoals een samenvatting (vgl. HvJ EU 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, IND). Anders dan door Aegon is bepleit, is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de hiervoor reeds genoemde doelstellingen van het inzagerecht op grond van de AVG, het verstrekken van een samenvatting van die inhoud in de omstandigheden van dit geval niet aan te merken als het behoorlijk verlenen van inzage. [verzoeker] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het, om de in de anonieme tips geuite informatie/beschuldigingen (die persoonsgegevens van hem betreffen) op juistheid te kunnen controleren, nodig is dat hij kennis neemt van wat er precies door de tipgevers over hem is verklaard, hoeveel tipgevers het betreft en of hun verklaringen met elkaar overeenstemmen. Hij moet kortom niet alleen (een globale samenvatting van) de kern van de beschuldigingen meegedeeld krijgen door Aegon, maar moet de verklaringen over hem, zelf kunnen lezen. Zeker gelet op de mogelijke consequenties van de jegens hem kennelijk geuite beschuldigingen (namelijk dat hij door Aegon wordt beschuldigd van verzekeringsfraude en daardoor onder meer een letselschade-uitkering ter voorziening in zijn levensonderhoud misloopt) heeft [verzoeker] bij een dergelijke vorm van inzage ook een groot en duidelijk aanwezig belang. Aegon heeft ten onrechte geweigerd om op deze wijze inzage te verstrekken, zodat [verzoeker] er recht en belang bij heeft op grond van artikel 35 lid 1 UAVG de rechtbank te verzoeken om een daartoe strekkend bevel aan Aegon uit te spreken. Dat hij daarbij mogelijk ook nog andere belangen heeft dan die de AVG beoogt te beschermen maakt dit niet anders. Aegon zal [verzoeker] dan ook kopieën van de betreffende notities, verslagen en schriftelijke anonieme tips dienen te verstrekken. In verband met de uit artikel 15 lid 4 AVG voortvloeiende beperking van het inzagerecht voor zover nodig, voor de bescherming van (de persoonsgegevens van) derden, zal Aegon daarin de persoonsgegevens van die derden (waaronder de tipgevers en eventuele medewerkers van Aegon) onleesbaar kunnen maken. Voor zover [verzoeker] bedoeld heeft zich op het standpunt te stellen dat hij op grond van artikel 843a Rv aanspraak kan maken op verstrekking van kopieen van bovengenoemde stukken waarin de persoonsgegevens van derden niet onleesbaar zijn gemaakt, kan die argumentatie niet slagen. Zoals hiervoor al is overwogen kunnen de verplichtingen van Aegon uit hoofde van de AVG in dit geval niet met een beroep op artikel 843a Rv worden omzeild. De rechtbank zal aan Aegon daarom een bevel opleggen als hierna gefonnuleerd onder "de beslissing".

4.4. Gelet op de door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd weersproken toezegging van Aegon om aan het in deze uit te spreken bevel te voldoen, zal de rechtbank daaraan geen dwangsom verbinden.

Verzoek II— bevel net betrekking tot opname in registers

4.5. Het verzoek van [verzoeker] onder 11. betreft ten eerste het verwijderen van zijn persoonsgegevens uit de incidentensystemen en/of de interne of externe verwijzingsregisters (hierna gezamenlijk ook aangeduid als "de registers" en de twee Iaatstgenoemde registers ook als IVR en EVR). Dit verzoek zal worden afgewezen op grond van het volgende. Aegon heeft, bij verweerschrift en ook nog ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, onweersproken gesteld dat de persoonsgegevens van [verzoeker] (nog) niet zijn opgenomen in de IVR en EVR (die door daartoe bevoegde medewerkers van Aegon respectievelijk van andere financiele instellingen kunnen worden geraadpleegd) maar uitsluitend in het (interne) incidentenregister. Nadat Aegon ter zitting heeft uitgelegd dat dit register uitsluitend voor interne administratieve doeleinden is ingericht en dat de opname van zijn persoonsgegevens daarin geen gevolgen heeft buiten de behandeling van de verzekeringsclaim wegens letselschade, en dat dit register niet raadpleegbaar is voor derden, heeft [verzoeker] duidelijk gemaakt dat zijn verzoek vooral ziet op de opname van zijn gegevens in het EVR. De rechtbank beschouwt het verzoek tot verwijdering uit het incidentenregister daarmee als ingetrokken. De verzoeken tot verwijdering uit het IVR en EVR kunnen niet worden toegewezen, nu is komen vast te staan dat de persoonsgegevens van [verzoeker] daarin niet zijn opgenomen. Hetzelfde geldt voor het verzoek tot schorsing van de registratie in deze registers.

4.6. Ook het verzochte verbod tot het opnemen van persoonsgegevens van [verzoeker] in het IVR en EVR kan niet worden toegewezen. Voor zover het verzoek is gebaseerd op artikel 18 AVG, dat in bepaalde omstandigheden recht geeft op de beperking van de verwerking van persoonsgegevens, en op artikel 21 AVG, dat in bepaalde gevallen aan de betrokkene het recht geeft om bezwaar te maken tegen de verwerking van zijn persoonsgegevens, geldt dat een beroep op die bepalingen pas mogelijk is wanneer persoonsgegevens daadwerkelijk zijn verwerkt.. Pas dan is het immers mogelijk om na te gaan of die verwerking in overeenstemming is met de AVG. In dit geval is nu juist komen vast te staan dat er nog geen persoonsgegevens van [verzoeker] zijn verwerkt door registratie in de IVR of EVR, en zelfs is nog niet bekend of, hoe en op welke gronden die registratie zal gaan plaatsvinden, zodat [verzoeker] (nog) geen beroep op de artikelen 18 en 21 AVG toekomt. Voor zover het verzoek is gebaseerd op het protocol kan het evenmin worden toegewezen, omdat dit protocol geen (zelfstandige) rechtsgrond bevat voor het uitspreken van het door [verzoeker] verzochte verbod.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Aegon heeft zich verzet tegen de door [verzoeker] gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, met het argument dat de afgifte van de gevraagde stukken (bedoeld zal zijn het verstrekken van kopieen) een onomkeerbare handeling is. Bij de afweging van de in dit kader relevante belangen van [verzoeker] en Aegon moeten de belangen van [verzoeker] bij een spoedige inzage van zijn persoonsgegevens, voor zover opgenomen in de hiervoor onder 4.3.4. bedoelde stukken, prevaleren boven het belang van Aegon om die inzage gedurende een eventueel hoger beroep tegen deze beschikking (nog) niet te hoeven verlenen. De rechtbank ziet namelijk zonder nadere toelichting, die Aegon op dit punt niet heeft gegeven, niet in waarom het (eventuele) belang van Aegon om de identiteit van de anonieme tipgevers ook indirect (dus meer dan alleen door het onleesbaar maken van hun persoonsgegevens) te beschermen een groter gewicht toekomt dat aan het belang van [verzoeker] om zijn daarin door Aegon verwerkte persoonsgegevens, zo spoedig mogelijk op juistheid en rechtmatigheid te kunnen controleren.

Proceskosten

4.7. Hoewel [verzoeker] op een aantal punten in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank toch aanleiding om Aegon te veroordelen in de kosten van deze procedure, omdat [verzoeker] op een belangrijk punt (het hiervoor onder 4.3.4. genoemde bevel) wel in het gelijk is gesteld en meermaals tevergeefs om de betreffende kopieen heeft gevraagd, zodat deze procedure ook noodzakelijk was om zijn recht op inzage te effectueren. De proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op € 1.126,00 (2,0 punt x tarief € 563,00).

5.
De beslissing
De rechtbank
5.1. beveelt Aegon om, binnen twee weken na de datum van deze beschikking, aan [verzoeker] kopieen te verstrekken van alle verslagen en/of telefoonnotities van gesprekken met de anonieme tipgevers en alle schriftelijke anonieme tips waarover zij beschikt, voor zover die stukken informatie (van welke aard dan ook) met betrekking tot [verzoeker] bevatten, met dien verstande dat zij eventueel daarin vervatte persoonsgegevens van anderen dan [verzoeker] onleesbaar kan maken;

Met dank aan de heer mr. J. Roth, Sap Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBGEL-230522

SCHADEBEHANDELING PRIVACY EN LETSELSCHADE, medische privacy

RBGEL 140721 zkh zond calamiteitenrapport aan ass.; beroep tegen door AP afgewezen verzoek om handhaving
verbod gegevensverwerking nvt als verwerking noodzakelijk is voor rechtsvordering, binnen én buitengerechtelijk

Waarover gaat deze uitspraak?

2.1
Eiser is op 10 augustus 2016 opgenomen in het ziekenhuis van [derde-partij] op de locatie [woonplaats] en is op 11 augustus 2016 geopereerd. Eiser heeft op 1 december 2016 via het Landelijk Meldpunt Zorg bij de Inspectie Gezondheidszorg, thans de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, een melding gedaan over de behandeling in het ziekenhuis. Gelre heeft besloten de casus van eiser als mogelijke calamiteit te onderzoeken en te melden bij de Inspectie. Het incident is onderzocht door een onderzoekscommissie en verslaglegging heeft plaatsgevonden in een calamiteitenrapport, dat eind 2016 is opgesteld. Hierin zijn ook medische gegevens van eiser opgenomen.

2.2.
Eiser heeft op enig moment Gelre aansprakelijk gesteld. In verband met deze aansprakelijkstelling heeft Gelre het calamiteitenrapport op 6 maart 2017 doorgestuurd aan haar verzekeringsmaatschappij Medirisk.

2.3.
Op 21 november 2018 heeft eiser bij verweerder een klacht ingediend en verzocht om corrigerende maatregelen te nemen tegen Gelre. Hij is van opvatting dat het doorsturen van het calamiteitenrapport door Gelre in strijd is met de Algemene verordening gegevensverwerking (AVG).

2.4.
Verweerder heeft deze klacht opgevat als een verzoek om handhaving en dit verzoek bij het primaire besluit afgewezen. Deze afwijzing is bij het bestreden besluit gehandhaafd.

Toepasselijke regelgeving.

3.1.
Sinds 25 mei 2018 is de AVG van toepassing en is de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG) in werking getreden. Dat betekent dat de klacht die eiser op 21 november 2018 bij verweerder heeft ingediend procedureel moet worden behandeld overeenkomstig artikel 77 van de AVG en de bepalingen van de UAVG.

3.2.
De rechtbank stelt vast dat de klacht van eiser moet worden aangemerkt als een verzoek om handhaving in de zin van de Awb. Dit is de bedoeling geweest van de wetgever, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de UAVG1.

3.3.
In deze zaak is de vraag aan de orde of Gelre in strijd met de privacyregels heeft gehandeld door op 6 maart 2017 het calamiteitenrapport maar Medirisk te sturen. Omdat op 6 maart 2017 de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) gold moet die vraag worden beoordeeld op basis van de Wbp.

3.4.
In de bijlage bij deze uitspraak staan de wetsartikelen die op deze zaak van toepassing zijn. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

De beoordeling van het geschil door de rechtbank.

4.1.
Aan de handhaving van het primaire besluit bij het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd de toetsing aan artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp en het oordeel dat Gelre een gerechtvaardigd belang heeft om de medische gegevens van eiser te verwerken, de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang, en de fundamentele rechten en vrijheden van eiser niet prevaleren.

4.2.
Uit het verweerschrift van 4 februari 2021 en de zitting blijkt dat verweerder deze motivering van het bestreden besluit niet langer handhaaft. Verweerder stelt zich nu op het standpunt dat moet worden getoetst aan artikel 23, eerste lid, onder c, van de Wbp, en dat mogelijk sprake is van een overtreding.

4.3.
De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Ingevolge artikel 16 van de Wbp is het verboden om medische gegevens te verwerken. Volgens artikel 23, eerste lid, onder c, van de Wbp is dat verbod niet van toepassing voor zover de verwerking noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte. Met “in rechte” wordt een gerechtelijke procedure bedoeld. Op de zitting is vastgesteld dat daarvan geen sprake was.
Gelre heeft verwezen naar de Engelse tekst van artikel 8, tweede lid, onder e, van Richtlijn 95/46/EG, die ten grondslag ligt aan artikel 23, eerste lid, onder c, van de Wbp, welke tekst er op zou kunnen wijzen dat sub c ook geldt voor een buitengerechtelijke procedure.
Omdat een Europese richtlijn geen directe werking heeft is de rechtbank van oordeel dat de tekst van de Wbp in beginsel bepalend is. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om niet van de tekst van de Wbp uit te gaan.

4.4.
Een en ander betekent dat het bestreden besluit onjuist is gemotiveerd. Daarom is het beroep gegrond en moet dit besluit worden vernietigd.

Bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten?

5.1.
In verband met artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb zal de rechtbank beoordelen of aanleiding bestaat om de (handhaving van de) afwijzing van eisers handhavingsverzoek in stand te laten. De rechtbank zal dit beoordelen aan de hand van het nadere standpunt van verweerder zoals opgenomen in het verweerschrift en toegelicht op de zitting, en de beroepsgronden van eiser, voor zover hier van belang.

5.2.
Hoewel verweerder erkent dat er mogelijk sprake is van een overtreding, heeft hij in het verweerschrift en op de zitting toegelicht waarom de afwijzing van het verzoek toch wordt gehandhaafd. Hij heeft uiteengezet dat een handhavingsverzoek verschillende fasen doorloopt. Deze fasen zijn weergegeven in “Bijlage 1: Werkwijze AP” bij het primaire besluit. In fase I wordt getoetst aan de formele eisen uit de AVG en Awb en vindt aansluitend, indien aan die formele eisen is voldaan, een globaal bureauonderzoek plaats. Op grond van dat bureauonderzoek wordt beoordeeld of aannemelijk is dat zich een mogelijke overtreding van, in dit geval, de Wbp heeft voorgedaan of voordoet. Mocht uit het onderzoek volgen dat zich mogelijk zo’n overtreding heeft voorgedaan, dan wordt het handhavingsverzoek in fase II getoetst aan de in artikel 2 van de Beleidsregels prioritering klachtenonderzoek AP (de Beleidsregels) neergelegde prioriteringscriteria om te beoordelen of een uitgebreid onderzoek moet worden gedaan. In fase III wordt dit uitgebreide onderzoek verricht en in fase IV gaat verweerder, indien de Wbp is overtreden, over tot handhaving.

Verweerder heeft fase I uitgevoerd.

5.3.
Bij toepassing van fase II hanteert verweerder de volgende, niet cumulatieve, factoren, neergelegd in artikel 2 van de Beleidsregels:
a. de mate waarin de betrokkene wordt geraakt door de vermeende overtreding;
b. de bredere maatschappelijke betekenis van een eventueel optreden van de AP, mede bezien vanuit de aandachtspunten die verweerder op periodieke basis bekend maakt;
c. de mate waarin verweerder in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden.

Toetsing aan artikel 2 van de Beleidsregels heeft volgens verweerder niet tot gevolg dat overgegaan moet worden tot toepassing van fase III en IV. Daartoe heeft hij gesteld dat de mate waarin de betrokkene wordt geraakt door de vermeende overtreding gering is omdat eiser zijn medische dossier zelf aan Medirisk heeft verstrekt. Verder acht verweerder de bredere maatschappelijke betekenis van een eventueel optreden van verweerder beperkt omdat gebruikelijk is dat de betrokkene die een ziekenhuis aansprakelijk stelt een zogeheten medische machtiging ondertekent in verband met de beoordeling van het dossier door de aansprakelijkheidsverzekeraar, maar dat hier is nagelaten. Ten slotte meent verweerder, juist omdat partijen in wezen verdeeld zijn over de juistheid van de inhoud van het calamiteitenrapport en de aansprakelijkheid van het ziekenhuis in verband met een medische behandeling, dat verder onderzoek door verweerder niet het verschil kan maken in het geschil tussen eiser en Gelre, zodat hij niet in staat is om in deze zaak doeltreffend en doelmatig op te treden.

Hoewel eiser, zoals op zitting is gebleken, het hier niet mee eens is, is de rechtbank van oordeel dat verweerder aldus voldoende heeft onderbouwd dat geen aanleiding bestaat om fase III toe te passen, en dat daarom het verzoek om handhavend op te treden terecht is afgewezen.

5.4.
De rechtbank acht verder met betrekking tot de factoren genoemd in artikel 2 van de Beleidsregels nog van belang dat, zoals op de zitting ook is uiteengezet door verweerder, de Wbp inmiddels is opgevolgd door de AVG en dat daarin in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, is bepaald dat het verbod om gegevens over gezondheid te verwerken niet van toepassing is als de verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Uit de tekst van dit artikelonderdeel en overweging 52 bij de AVG volgt dat deze uitzondering ook geldt voor een buitengerechtelijke procedure.

Dit betekent dat handhavend optreden door verweerder zinloos zou zijn, omdat Gelre sinds 25 mei 2018 het calamiteitenrapport aan Medirisk had kunnen verstrekken en nog steeds kan verstrekken op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, van de AVG. Bovendien valt niet in te zien wat de bredere maatschappelijke betekenis van handhavend optreden in dit geval zou zijn, omdat vanwege de wijzigingen per 25 mei 2018 een situatie die gelijk is aan de situatie van eiser zich niet meer zal voordoen.

5.5.
De rechtbank ziet daarom aanleiding om het rechtsgevolg van het bestreden besluit, te weten de (handhaving van de) afwijzing van het verzoek om handhaving, in stand te laten.

(... red. LSA LM)

Bijlage.
Wettelijk kader.
Algemene wet bestuursrecht.
Artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht.
Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
Artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
[…].

Artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens.
Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:
[…]
f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

Artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens.
De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands […]gezondheid […] is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. […].

Artikel 23 van de Wet bescherming persoonsgegevens.
1. Onverminderd de artikelen 17 tot en met 22 is het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16, te verwerken niet van toepassing voor zover:
[…]
c. dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte;
[…].

Artikel 9 van de Algemene verordening gegevensbescherming.
1. Verwerking van […] of gegevens over gezondheid […] zijn verboden.
2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer aan een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
[…]
f) de verwerking is noodzakelijk voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering […];
[…].

Artikel 77 van de Algemene verordening gegevensbescherming.
1. Onverminderd andere mogelijkheden van administratief beroep of een voorziening in rechte, heeft iedere betrokkene het recht een klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit, met name in de lidstaat waar hij gewoonlijk verblijft, hij zijn werkplek heeft of waar de beweerde inbreuk is begaan, indien hij van mening is dat de verwerking van hem betreffende persoonsgegevensinbreuk maakt op deze verordening.
2. De toezichthoudende autoriteit waarbij de klacht is ingediend, stelt de klager in kennis van de voortgang en het resultaat van de klacht, alsmede van de mogelijke voorziening in rechte overeenkomstig artikel 78. ECLI:NL:RBGEL:2021:3698

PROCESSUELE ASPECTEN, getuigenverhoor

RBLIM 040522 gedeeltelijke afwijzing; getuigen kunnen niet worden gehoord over causaal verband of hun mening als deskundige

2
De feiten
2.1.
Op 20 september 2020 heeft op de [straat ongeval] te [plaats ongeval] een aanrijding plaatsgevonden (hierna: het ongeval). Bij het ongeval zijn betrokken een Volvo met als bestuurder [verzoeker] en inzittende [bijrijder verzoeker] (hierna: [bijrijder verzoeker] ) en een bij
Bo-Rent-A-Car B.V. gehuurde Mercedes Benz met als bestuurder [bestuurder Mercedes Benz] (hierna: [bestuurder Mercedes Benz] ).

2.2.
De Mercedes Benz is conform de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Allianz.

2.3.
[verzoeker] is verzekerd bij Allianz middels een Schadeverzekering Inzittenden.

2.4.
Bij brief van 6 oktober 2020 heeft [verzoeker] Allianz aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval van 20 september 2020.

2.5.
Op 10 maart 2021 heeft [verzoeker] Allianz gedagvaard voor deze rechtbank. [verzoeker] vordert in die bodemprocedure een verklaring voor recht dat Allianz aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ongeval op 20 september 2020. Daarnaast vordert [verzoeker] een verklaring voor recht dat Allianz gehouden is om zijn schade te vergoeden op basis van de afgesloten Schadeverzekering Inzittenden.

2.6.
Allianz heeft bij conclusie van antwoord het standpunt ingenomen dat de vorderingen van [verzoeker] moeten worden afgewezen.

2.7.
Allianz heeft in de bodemprocedure berichten en rapportages overgelegd van [schade expert] , werkzaam bij Dekra, en [ongevallen analist] , werkzaam bij [ongevallen analyse bedrijf] (hierna: [ongevallen analyse bedrijf] ).

2.8.
De bodemprocedure is bij de rechtbank bekend onder C/03/290302 / HA ZA 21-176 en is – in afwachting van de uitspraak op dit verzoek – verwezen naar de parkeerrol van 5 oktober 2022.

3
Het verzoek en het verweer
3.1.
Het verzoek van [verzoeker] strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen.

3.2.
[verzoeker] stelt – samengevat – dat ten aanzien van de toedracht van het ongeval en de technische staat van de Volvo de lezingen van partijen uiteenlopen en voorts dat Alianz betwist dat [verzoeker] de veiligheidsgordel droeg ten tijde van het ongeval en betwist dat hij schade heeft geleden ten gevolge van het ongeval. [verzoeker] verwacht dat nadere bewijslevering in de bodemprocedure vereist zal zijn voor toewijzing van zijn vorderingen.

3.3.
[verzoeker] wenst de volgende getuigen te doen horen:
zichzelf (hierna: getuige A) over de toedracht van het ongeval, de schade als gevolg van het ongeval, het causaal verband en de technische staat van de Volvo;
[bijrijder verzoeker] (hierna: getuige B), wonende te Weert, over het tijdstip, de locatie en de toedracht van het ongeval;
[eigenaar autobedrijf] (hierna: getuige C), eigenaar van [naam autobedrijf] te Weert, over de technische staat van de Volvo, over de handelingen die hij aan de Volvo heeft verricht en over de betaling van [verzoeker] . Tevens kan deze getuige technische uitleg geven over motorstoringen, het uitlezen van voertuigen en de invloed van motorstoringen op de rijbeleving;
[schade expert] (hierna: getuige D), werkzaam bij Dekra, over zijn onderzoeksresultaten;
[ongevallen analist] (hierna: getuige E), werkzaam bij [ongevallen analyse bedrijf] , over zijn onderzoeksresultaten;
[werknemer autobedrijf 2] (hierna: getuige F), werkzaam bij [autobedrijf 2] destijds gevestigd te Weert, over de staat van de Volvo op 10 september 2020;
[bestuurder Mercedes Benz] (hierna: getuige G), met als laatst bekende woonplaats [adres bestuurder Mercedes Benz] te [woonplaats bestuurder Mercedes Benz] , over de toedracht van het ongeval;
de eigenaar van [autobedrijf 3] (hierna: getuige H), over de locatie van het ongeval, werkzaamheden die hij vervolgens heeft verricht ná het ongeval en over het gebruik van de gordelhouder.

3.4.
Allianz heeft bij e-mail van 11 maart 2022 kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek.

3.5.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Leemhuis namens [verzoeker] aangegeven af te zien van het doen horen van getuige H over de locatie van het ongeval en de werkzaamheden die getuige H aan de Volvo heeft verricht na het ongeval, zodat het verzoek ten aanzien van de getuige onder h. slechts ziet op het gebruik van de gordelhouder. Tevens heeft hij toegelicht dat met "gebruik van de gordel" bedoeld wordt "de toestand van de gordel na het ongeval".

4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat de rechter in beginsel een voorlopig getuigenverhoor dient te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die betwist worden en met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter worden afgewezen op de grond (i) dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek heeft; (ii) dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -; (iii) dat het strijdig is met een goede procesorde; (iv) dan wel op grond van een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie bijv. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938). Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven.

4.2.
Voor zover het verzoek ziet op:
- hetgeen getuige A kan verklaren over de toedracht van het ongeval, de technische staat van de Volvo in de zin van "het functioneren van de Volvo (direct) voorafgaand aan het ongeval" en op schade voor zover het betreft materiële schade aan de auto;
- hetgeen getuige C kan verklaren over de technische staat van de Volvo, de reparaties die hij aan de Volvo heeft verricht en over de betaling die [verzoeker] aan hem heeft verricht;
- hetgeen de getuigen B, F en G kunnen verklaren zoals verwoord in 3.3. onder b., f., en g.;
- hetgeen getuige H kan verklaren zoals verwoord in 3.3. onder h. in samenhang met 3.5.
is de rechtbank van oordeel dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met een voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. [verzoeker] heeft ten aanzien daarvan namelijk in zijn verzoekschrift voldoende duidelijk omschreven welke feiten hij met het voorlopig getuigenverhoor wenst te bewijzen. Het bewijs van deze feiten door getuigen is toegelaten. Ook zijn de door [verzoeker] gestelde feiten relevant, in die zin dat het bewijs van deze feiten tot beslissing in de reeds aanhangige bodemprocedure kunnen leiden, en worden door Allianz betwist. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het verzoek kan worden toegewezen aangezien voldaan is aan de wettelijke eisen en er geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die zouden moeten leiden tot een afwijzing van het verzoek.

4.3.
Voor het overige zal het verzoek worden afgewezen. De rechtbank licht haar oordeel hieronder nader toe.

Getuige A

4.4.
De rechtbank is van oordeel dat een getuige, die dient te verklaren omtrent wat hem of haar uit eigen waarneming bekend is, niet kan verklaren over enig causaal verband, nu dat geen betrekking heeft op het bewijs van stellingen, maar een juridisch oordeel vraagt, hetgeen aan de (bodem)rechter is voorbehouden. De rechtbank zal het verzoek dan ook niet toestaan voor zover dat ziet op een verklaring omtrent het causaal verband, nu dat geen feit betreft dat met een getuigenverhoor bewezen kan worden.
4.4.2 Voorts wijst de rechtbank het verzoek af voor zover dat ziet op een verklaring van getuige A omtrent de technische staat van de auto, nu dit vraagt om een deskundige mening en niet om een verklaring uit eigen waarneming van een getuige. Ook in dat verband is geen sprake van een feit dat met een getuigenverhoor kan worden bewezen.

4.4.3.
Ten slotte wijst de rechtbank het verzoek af voor zover dat ziet op een verklaring van getuige A omtrent de letselschade die [verzoeker] stelt geleden te hebben. Nu letselschade in een bodemprocedure bewezen/aannemelijk gemaakt dient te worden aan de hand van het medisch dossier van de benadeelde en/of deskundigenbewijs, is de rechtbank van oordeel dat er reeds ander bewijs voorhanden is (in de vorm van het medisch dossier van [verzoeker] ) zodat niet nog meer bewijs nodig is om te voldoen aan het doel van het voorlopig getuigenverhoor, dan wel dat een verklaring van getuige A niet kan bijdragen aan het bewijs, nu hij geen (medisch) deskundige is. De rechtbank wijst dit deel van het verzoek dan ook af vanwege strijd met de goede procesorde, respectievelijk op de grond dat er geen sprake is van een feit dat met een getuigenverhoor bewezen kan worden.

Getuige C

4.5.
De rechtbank wijst het verzoek af voor zover [verzoeker] verzoekt getuige C (een algemene) technische uitleg te laten geven over motorstoringen, het uitlezen van voertuigen en de invloed van motorstoringen op de rijbeleving. De rechtbank is van oordeel dat dit niet ziet op hetgeen de getuige kan verklaren uit eigen waarneming, maar vraagt om een deskundige mening. Daarmee is er geen sprake van een feit dat met een getuigenverhoor bewezen kan worden.

Getuige D en E

4.6.
Getuigen D en E hebben beiden een deskundigenrapport uitgebracht. [verzoeker] verzoekt hen te doen horen over hun onderzoeksresultaten. Hiermee wordt feitelijk verzocht om een deskundige mening, niet om een verklaring uit eigen waarneming van een getuige. Het verzoek zal dan ook in zoverre worden afgewezen, omdat geen sprake is van een feit dat met een getuigenverhoor bewezen kan worden.

De proceskosten

4.7.
Aangezien het verzoek van [verzoeker] deels wordt toegewezen en Allianz kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor, acht de rechtbank geen termen aanwezig om met toepassing van artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een proceskostenveroordeling uit te spreken.

5
De beslissing
De rechtbank

5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor van getuige A omtrent de toedracht van het ongeval (inclusief tijdstip en locatie), het functioneren van de Volvo direct voorafgaand aan het ongeval en de materiële schade aan de Volvo als gevolg van het ongeval,

5.2.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor van getuigen B en G over het tijdstip, de locatie en de toedracht van het ongeval,

5.3.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor van getuige C over de technische staat van de Volvo voorafgaand aan het ongeval, de reparaties die hij aan de Volvo heeft verricht en de betaling die [verzoeker] aan hem heeft verricht,

5.4.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor van getuige F over de staat van de Volvo op 10 september 2020,

5.5.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor van getuige H omtrent de toestand van de gordelhouder in de Volvo direct na het ongeval en in de periode dat de Volvo aanwezig was bij [autobedrijf 3] ,

5.6.
wijst het verzoek voor het overige af, ECLI:NL:RBLIM:2022:4024

PROCESSUELE ASPECTEN, internationale aspecten
AANSPRAKELIJKHEID SPORT EN SPEL, skiën

RBGEL 180522 Dodelijk ski ongeval in Oostenrijk; rechtbank verklaart zich onbevoegd; nabestaanden zijn indirect gelaedeerden

2
De beoordeling in het incident
2.1.
Op 7 maart 2019 is [betrokkene] , echtgenoot en vader van de nabestaanden, om het leven gekomen bij een eenzijdig skiongeval op en naast piste nummer 42, ter hoogte van het adres Kolder 15 in Reith im Alpbachtal, Oostenrijk. Deze piste ligt in een skigebied dat door Alpbacher Bergbahn wordt geëxploiteerd. Bij e-mail van 26 juli 2019 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van Alpbacher Bergbahn aan de Oostenrijkse advocaat van de nabestaanden laten weten dat aansprakelijkheid van haar verzekerde niet kan worden erkend.

2.2.
In de hoofdzaak vorderen de nabestaanden ‒ na wijziging van eis en kort gezegd ‒ dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Alpbacher Bergbahn aansprakelijk is voor alle door de nabestaanden geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval op 7 maart 2019, en voorts primair om Alpbacher Bergbahn ter vergoeding van deze schade te veroordelen om bedragen van respectievelijk € 894.010,89, € 22.708,00 en € 26.952,00, vermeerderd met rente aan de nabestaanden te betalen, en subsidiair om Alpbacher Bergbahn ter vergoeding van de verschenen schade te veroordelen om bedragen van respectievelijk € 101.863,89, € 20.702,00 en € 20.000,00 vermeerderd met rente aan de nabestaanden te betalen en voor recht te verklaren dat de nabestaanden aanspraak hebben op bepaalde bedragen aan jaarschades voor de nog te verschijnen schade, althans op schadebedragen nader op te maken bijstaat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Alpbacher Bergbahn in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

2.3.
Volgens de nabestaanden heeft Alpbacher Bergbahn de rand van de piste niet afdoende beveiligd en heeft zij aldus naar Oostenrijks recht niet voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst tot gebruik van het skigebied die zij met [betrokkene] heeft gesloten, althans heeft zij aldus naar Oostenrijks recht onrechtmatig jegens hem gehandeld. Alpbacher Bergbahn is daarom op de voet van § 1295 en § 1327 van het Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)jegens de nabestaanden schadeplichtig, zo stellen zij.

2.4.
Alpbacher Bergbahn vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De nabestaanden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

2.5.
De vraag of deze rechtbank rechtsmacht heeft moet worden beantwoord aan de hand van de herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012, verder: de Verordening). Uit art. 5 lid 1 van deze Verordening volgt dat Alpbacher Bergbahn slechts voor deze rechtbank kan worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van hoofdstuk II van de Verordening gegeven regels.

Consumentenbescherming?

2.6.
De nabestaanden hebben in de eerste plaats de toepassing van regels uit afdeling 4 van de Verordening ingeroepen, waarin de bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten is geregeld. In het bijzonder beroepen zij zich op art. 18 lid 1, op grond waarvan de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft, ongeacht de woonplaats van de wederpartij.

2.7.
Voor toepassing van deze regel is volgens art. 17 lid 1 vereist dat [betrokkene] was te beschouwen als consument die de gebruiksovereenkomst heeft gesloten voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, en voorts dat Alpbacher Bergbahn is te beschouwen als de wederpartij bij deze overeenkomst die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op Nederland, of op meerdere staten met inbegrip van Nederland, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Het geschil spitst zich in dit verband toe op de vraag of Alpbacher Bergbahn in deze zin activiteiten in Nederland ontplooide of op Nederland richtte, zoals bedoeld in art. 17 lid 1 aanhef en onder c van de Verordening. In dat verband is het volgende van belang, mede gelet op de arresten van het HvJ EU van 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:740 (Pammer) en 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:542 (Mühlleitner) en van de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2591 en 7 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1105, die in cassatie in stand zijn gebleven (ECLI:NL:HR:2022:91). De uitspraken van het HvJ EU zien op art. 15 en 16 van de EEX-Verordening (oud, nr. 44/2001) en de arresten van het gerechtshof betreffen de toepassing van art. 15 en 16 van het EVEX II-Verdrag, maar deze bepalingen zijn gelijk aan art. 17 en 18 van de herschikte EEX-Verordening en moeten op dezelfde wijze worden uitgelegd, zodat deze rechtspraak ook hier relevant is.

2.8.
Voor de toepassing van artikel 17, lid 1, sub c, is vereist dat Alpbacher Bergbahn zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten, waaronder Nederland. Onderzocht moet dus worden of er vóór de sluiting van de overeenkomst met [betrokkene] aanwijzingen waren dat Alpbacher Bergbahn van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, waaronder Nederland, in die zin dat zij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. Zie rechtsoverwegingen 75 en 76 van het arrest Pammer.

2.9.
Niet in geschil is dat [betrokkene] de gebruiksovereenkomst in Oostenrijk heeft gesloten door op 6 maart 2019 aan een loket van Alpbacher Bergbahn een skipas te kopen, terwijl hij daarover niet op voorhand vanuit Nederland met Alpbacher Bergbahn contact had opgenomen; destijds kon de skipas niet op afstand worden gekocht. Evenmin is in geschil dat Alpbacher Bergbahn zelf in Nederland voor de gebruiksovereenkomst geen klassieke vorm van reclame heeft gemaakt, bijvoorbeeld via pers, radio, televisie, bioscoop of door middel van specifiek op Nederland afgestemde catalogi dan wel een agent of colporteur. Alpbacher Bergbahn heeft wel via haar website www.skijuwel.com de overeenkomst aangeprezen. Deze site was vanuit Nederland toegankelijk, maar dat is onvoldoende om op Nederland gerichte activiteiten aan te nemen (r.o. 69 Pammer). Dat de site niet in het Nederlands te raadplegen was spreekt daartegen. Gesteld noch gebleken is verder dat deze website vermeldt dat Alpbacher Bergbahn het door haar geëxploiteerde skigebied juist in Nederland en of andere met name genoemde lidstaten aanbiedt. De website bevat ook geen kant en klare routebeschrijving vanuit Nederland of een andere lidstaat en geen verwijzing naar klanten uit verschillende lidstaten, bijvoorbeeld met reviews van deze klanten.

2.10.
De nabestaanden hebben erop gewezen dat destijds via de websites www.alpbachtal.at, oostenrijk.nl, www.wildschoenau.com, www.visittirol.nl, www.austria.info en www.skiresort.nl in Nederland en ook in het Nederlands reclame werd gemaakt voor het skigebied. Alpbacher Bergbahn heeft echter onweersproken opgeworpen dat deze websites niet door haar worden beheerd, maar door toerismevereniging (Tourismusverband) Alpbachtal und Tiroler Seenland, toerismevereniging Wildschönau, Tirol Werbung GmbH en Galatea Systems. Uit deze reclame volgt dan ook niet dat Alpbacher Bergbahn activiteiten richtte op Nederland. Dat Alpbacher Bergbahn mogelijk een foto beschikbaar heeft gesteld voor een van deze websites maakt dat niet anders.

2.11.
Dat Alpbacher Bergbahn in de kosten van de toerismevereniging Alpbachtal und Tiroler Seenland moet bijdragen wil bovendien niet zeggen dat op Nederland gerichte commerciële activiteiten van deze toerismevereniging ook aan Alpbacher Bergbahn moeten worden toegerekend. Daarvoor is ook meer nodig dan een Geschäftsführer van Alpbacher Bergbahn die mogelijk tevens lid is van de raad van toezicht van de toerismevereniging, nauwe samenwerking met de toerismevereniging, een link op www.skijuwel.com naar een van de andere websites en vice versa, of inhoudelijke overeenstemming met een van die websites. Dit alles laat immers onverlet dat Alpbacher Bergbahn het daadwerkelijk vermarkten van het skigebied in andere lidstaten zoals Nederland klaarblijkelijk niet zelf ter hand heeft willen nemen maar aan anderen heeft willen overlaten.

2.12.
De nabestaanden hebben niet toegelicht dat de reclame voor het skigebied in het Nederlandse RTL4-programma “RTL Off piste” door Alpbacher Bergbahn zelf is gemaakt. De video’s op de youtube.com en de facebookpagina van Alpbacher Bergbahn waarop de nabestaanden hebben gewezen zijn net als haar website op het internetpubliek in het algemeen gericht en niet specifiek op andere lidstaten waaronder Nederland.

2.13.
De website van Alpbacher Bergbahn eindigt weliswaar op .com in plaats van .at, de site was in het Engels beschikbaar, de site vermeldde een telefoonnummer met internationaal kengetal, via de website kon een routebeschrijving vanuit een op te geven adres (buiten Oostenrijk) worden gecreëerd en de gebruiksovereenkomst had in die zin een internationaal karakter dat het skigebied veel door buitenlanders wordt gebruikt, hoewel het gebruik van de liften en pistes op zichzelf niet grensoverschrijdend is. Deze omstandigheden leggen echter tegenover de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal.

2.14.
De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat Alpbacher Bergbahn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op Nederland, of op meerdere staten met inbegrip van Nederland, en de met [betrokkene] gesloten overeenkomst onder die activiteiten valt. Rechtsmacht van deze rechtbank kan dan niet worden gegrond op art. 18 lid 1 van de Verordening.

2.15.
Bij deze stand van zaken behoeft geen bespreking, de vraag of de gebruiksovereenkomst (hoofdzakelijk) een vervoersovereenkomst is en afdeling 4 daarom op de voet van art. 17 lid 3 van de Verordening buiten toepassing moet blijven, alsmede de vraag of de nabestaanden zich wel kunnen beroepen op rechtsmacht uit een overeenkomst waarbij zij zelf geen partij zijn.

Plaats van het schadebrengende feit?

2.16.
De nabestaanden hebben verder afdeling 2 van de Verordening ingeroepen, in het bijzonder art. 7 lid 2, waarin de bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is geregeld. In dergelijke gevallen kan de wederpartij worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Volgens de nabestaanden is (ook) Nederland de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. De schade waarvan zij vergoeding vorderen, te weten de derving van levensonderhoud, gemiste zelfwerkzaamheid van [betrokkene] en het verdriet om zijn overlijden, lijden zij in Nederland. Nederland heeft daarom te gelden als land waar de schade is ingetreden, zoals bedoeld in HvJ EG 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166, aldus de nabestaanden. Alpbacher Bergbahn betwist dat Nederland als zogenoemd Erfolgsort kan worden aangemerkt. In dit verband geldt het volgende.

2.17.
In HvJ EG 11 januari 1990, ECLI:EU:C:1990:8 (Dumez France) is beslist dat de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 van het Executieverdrag (die voor zover hier van belang gelijk is aan art. 7 lid 2 van de Verordening, rb) niet aldus kan worden uitgelegd, dat een verzoeker die stelt schade te hebben geleden die het gevolg is van schade geleden door andere personen, die rechtstreeks door het schadebrengende feit zijn gelaedeerd, de veroorzaker van dat feit kan oproepen voor de gerechten van de plaats waar hijzelf de schade in zijn vermogen heeft vastgesteld.

2.18.
Zoals gezegd is de onrechtmatige daad van Alpbacher Bergbahn volgens de nabestaanden daarin gelegen dat Alpbacher Bergbahn de rand van de piste niet afdoende heeft beveiligd. Dit gestelde nalaten heeft ertoe geleid dat [betrokkene] schade heeft geleden in de vorm van lichamelijk letsel en ter plaatse is overleden. Gevolg van dit overlijden is dat de nabestaanden vermogensschade en ander nadeel lijden. De nabestaanden moeten dan worden beschouwd als indirect gelaedeerden in de hiervoor bedoelde zin. Ook aan art. 7 lid 2 van de Verordening kan de rechtbank dus geen rechtsmacht ontlenen.

Slotsom en proceskosten

2.19.
De ingeroepen gronden voor bevoegdheid van deze rechtbank gaan niet op. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van een grondslag voor rechtsmacht. De incidentele vordering zal worden toegewezen.

2.20.
De nabestaanden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alpbacher Bergbahn worden begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt tarief II).

2.21.
De nabestaanden zullen ook in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu zij nodeloos kosten hebben veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van Alpbacher Bergbahn in de hoofdzaak worden begroot op € 5.737,00 aan griffierecht. ECLI:NL:RBGEL:2022:2503

ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSMAGAZINE,

GHARL 170522 tzv knieklachten is mededelingsplicht 7:928 BW geschonden bij aangaan aov; geen dekking obv gewijzigde voorwaarden

2
De vaststaande feiten
2.1.
[appellant] voert als eenmanszaak een delicatessenwinkel.

2.2.
[appellant] heeft zich in 1999 gewend tot de huisarts met klachten aan zijn rechterknie. In mei 2001 is een deel van de binnenmeniscus van de rechterknie verwijderd.
In oktober 2001 is MRI-onderzoek van de rechterknie verricht. Daarbij heeft de orthopedisch chirurg geconstateerd dat sprake was van chondropathie en dat er geen aanwijzing was van een nieuwe scheur in de rest van de meniscus. In 2003 heeft [appellant] zich opnieuw tot de huisarts gewend in verband met pijnklachten in zijn rechterknie. In het huisartsenjournaal (waarin de letters S, O, E en P respectievelijk staan voor Subjectief, Objectie, Evaluatie en Plan) is over de knie op de volgende data, onder meer het volgende opgenomen:
08-01-99 S knieklachten re thv patella. slot-, trauma-0 Mcmurray+ stabiele knie E mediale meniscus cq peesaanhechting [...]
16-02-01 S sinds l pijn en zwelling re knie, oorzaak? [...]
O knie intern gb, pijn bij aanhechting pezen mediaal
08-03-01 S geen verbetering van de knie ook sanchts last; geenoorzakelijk voroval mgl stoten of verdraaien; [...]
E pijn re knie ws med meniscus [...]
20-03-01 S nog steeds veel pijn knie re, wordt 's nachts wakker van de pijn P Naar: orthopaedie
07-05-01 O Van: Segaar, orth.chir., ORT part mendiale meniscectomie
03-10-01 O Van: Segaar, orth.chir., ORT knieklacht re MRI chondropathie geen aannw vrrecid scheur rest meniscus.
11-12-03 S si gi ac veel pijn in de re knie de voorzijde begon tijdne shet tilelnen schuifenelnm etmhet re been O mn ext zeer ppijnlijk fl en restbew gan wel ook bandapparaat niet opvalend pijnlijk E pin re knie ws bekendld kapsel P rust en nsais rev zn [...]

2.3.
[appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Voor de totstandkoming van die verzekering heeft Achmea telefonisch een gezondheidsverklaring van [appellant] afgenomen (verder: de gezondheidsverklaring). Een uitdraai van de op basis daarvan ingevoerde gegevens heeft [appellant] op 25 juli 2011 voor akkoord getekend. De vraag in de gezondheidsverklaring: “Hebt u één van de volgende klachten, ziekten of aandoeningen (gehad)? [...] Klachten of aandoeningen van de ledematen of gewrichten? […] heeft [appellant] beantwoord met “Nee”.

2.4.
Per 27 juli 2011 is de Arbeidsongeschiktheidsverzekering Interpolis AOV (verder: de verzekering) tussen [appellant] en Achmea tot stand gekomen. In het polisblad van 2015 staat dat het verzekerde inkomen in 2015 € 28.745,00 bedraagt, dat de dekking eindigt op 22 september 2030, dat de dekking jaarlijks wordt verhoogd met het prijsindexcijfer en dat de eerstvolgende indexering op 1 januari 2016 is.

2.5.
In september 2015 heeft [appellant] zich opnieuw gewend tot zijn huisarts met knieklachten. In het huisartsenjournaal is voor zover hier van belang daarover het volgende opgenomen:
22-09-15 S begin augustus partijtje gevoetbald geenlast maar daarna pijn mediaal re knie blijven houden ook in trust snachts pijn mediaal gewrichtsspleet
O […]
E Pijn re knie, mgl mediale meniscus
02-12-15 O Van: Amersfoort Orthopedie, mediale meniscusscheur knie R. Beleid: artoscopie R en FT.
22-01-16 O Van: Zengerink arthroscopie knie re, part med meniscect c poli
01-02-16 O Van: Amersfoort Orthopedie, mediale meniscusscheur
07-04-16 O Van: Amersfoort Orthopedie Lijken restklachten van de beschreven mediale chondropathie
28-06-16 S na operatie in januari atrocsopie blijft veel pijnklachten houden, mediale zijde knie en voorzijde knie [...]

2.6.
In een specialistenbericht van 2 december 2015 van orthopedisch chirurg I.
Zengerink aan de huisarts van [appellant] staat het volgende:
Op 2 december 2015 zag ik bovenstaande patiënt op de polikliniek in Utrecht in verband met klachten aan de knie rechts
A/ 2mnd geleden pijnklachten R knie ontstaan bij balletje schieten. Daarna pijn mediaal, geen acuut moment. Daarna nogmaals een klik, ernstig pijnlijk. Messteken mediaal. [...] MRI knie R mediale meniscusruptuur.

2.7.
Op 14 januari 2016 heeft [appellant] een beroep op de verzekering gedaan wegens knieklachten.

2.8.
Na een onderzoek namens Achmea door een controlerend geneesheer en een arbeidskundig onderzoek heeft Achmea [appellant] in een brief van 9 september 2016 bericht dat zij vanaf 17 augustus 2016 uitgaat van 95% arbeidsongeschiktheid. Daarbij is vermeld dat een advies van de medisch adviseur nog wordt afgewacht.

2.9.
In een brief van 21 oktober 2016 heeft Achmea [appellant] bericht dat zij naar aanleiding van informatie die zij heeft verkregen van de behandelend specialist, waarin deze de voorgeschiedenis van de rechterknie beschrijft, gaat onderzoeken of [appellant] Achmea (in de gezondheidsverklaring) juist en volledig heeft geïnformeerd.

2.10.
In een brief van 2 december 2016 antwoordt de huisarts van [appellant] , [naam1], op vragen van de medisch adviseur van Achmea dat:
- het eerste spreekuurbezoek door [appellant] in verband met knieklachten rechts in januari 1999 plaatsvond,
- de diagnose toen “pijnlijke knieschijf, peesaanhechting geforceerd dd meniscus” was,
- in 2001 opnieuw sprake was van knieklachten: “dd meniscus” en dat in mei 2001 “partiele mediale meniscectomie” heeft plaatsgevonden,
- vanaf die tijd geen problemen meer zijn gemeld tot 22 september 2015,
- toen de verdenking bestond van meniscusletsel rechterknie: “MRI; mediale meniscusscheur. Scopie met partiele mediale meniscectomie rechts. Tevens chondropathie gezien.”
- sprake was van blijvende forse klachten aan de rechter knie, toegeschreven aan de chondropathie.
- fysiotherapie geen effect heeft gehad.

2.11.
Achmea heeft [appellant] uit hoofde van de verzekering vanwege de arbeidsongeschiktheid als gevolg van de knieklachten in totaal € 16.060,74 uitgekeerd.

2.12.
In een brief van 21 december 2016 heeft de claimbehandelaar van Achmea [appellant] , voor zover hier van belang, als volgt bericht: In mijn brief van 21 oktober 2016 kon u lezen dat wij onderzoeken of u ons juist en volledig informeerde over uw rechter knieklachten bij het afsluiten van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering in 2011. In deze brief leest u de uitkomst en de gevolgen daarvan. U bent de mededelingsplicht niet nagekomen
Bij het afsluiten van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering in 2011 heeft u ons niet alles verteld over uw rechter knieklachten. In artikel 18 en 41 van de geldende verzekeringsvoorwaarden, model 43101 en artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek kunt u lezen wat de gevolgen hiervan zijn.
U heeft vraag 4g van de gezondheidsvragen niet juist beantwoord
Op 25 juli 2011 heeft u gezondheidsvragen beantwoord en ondertekend. Onze medisch adviseur liet mij weten dat u de vraag “Hebt u een van de volgende klachten, ziekten of aandoeningen (gehad)? 4g Klachten of aandoeningen van de ledematen of gewrichten? Acuut of chronisch reuma? Spier- of zenuwpijnen” met “nee” heeft beantwoord. Uit de ontvangen medische gegevens blijkt dat u deze vraag met “ja” had moeten beantwoorden. In de bijlage treft u het advies aan dat ik hierover kreeg van onze medisch adviseur.
Vanaf 21 december 2016 staat er een beperkende bepaling op uw verzekering
We hebben besloten uw arbeidsongeschiktheidsverzekering niet te stoppen. We zetten deze voort met een beperkende bepaling. De tekst hiervan is als volgt:
“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten, aandoeningen en/of afwijkingen van de rechter knie. De beperkende bepaling voor de rechter knie komt niet voor een herbeoordeling in aanmerking. De op deze verzekering van toepassing zijnde beperkende voorwaarde voor de rechter knie zal uitsluitend worden toegepast indien de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt wordt door of in verband staat met gelijksoortige klachten en/of aandoeningen op grond waarvan deze beperkende voorwaarde is opgelegd. Voor alle andere oorzaken van arbeidsongeschiktheid bent u volledig verzekerd. Dus ook als u arbeidsongeschikt raakt als gevolg van een botfractuur of een nieuwvorming (tumor).”

U krijgt van onze afdeling Polisbeheer een nieuw verzekeringsblad toegestuurd.
Uw huidige arbeidsongeschiktheidsmelding wijs ik met terugwerkende kracht af vanaf 14 december 2015
Onze medisch adviseur liet mij weten dat de oorzaak van uw arbeidsongeschiktheidsmelding onder de beperkende bepaling valt. Hierdoor heeft u geen recht op een uitkering.
Ik verzoek u de ten onrechte verkregen uitkering terug te betalen
U ontvangt binnenkort een betaalbrief en uitkeringsspecificatie. U moet het netto bedrag aan ons terugbetalen. In januari 2017 zal ik u schriftelijk informeren wat de hoogte van dit netto bedrag is en hoe u dit kunt terugbetalen.
[...]

2.13.
Bij de brief van 21 december 2016 heeft Achmea het advies van haar medisch adviseur van 15 december 2016 gevoegd. Daarin staan de aanleiding voor het opstarten van het onderzoek en de verkregen gegevens. In de brief staat voorts het volgende:

Relevante gegevens

Betrokkene heeft in januari 1999 voor het eerst het spreekuur van de huisarts bezocht in verband met klachten van de rechter knie. Gedacht werd aan een meniscusletsel of een probleem van een peesaanhechting. Vervolgens werd hij in februari 2001 gezien in verband met pijn en zwelling van de rechter knie. Behandeling bestond uit rust, medicatie en fysiotherapie. In mei 2001 heeft een operatie plaats gevonden waarbij een deel van de binnen meniscus is verwijderd. In oktober 2001 is een MRI onderzoek van de rechter knie verricht. Er is sprake van slijtage, geen aanwijzing voor een nieuwe scheur in het restdeel van de meniscus. In december 2013 bezoekt betrokkene het spreekuur van de huisarts in verband met veel pijn in de rechter knie. Behandeling bestaat uit rust en pijnstilling. Vervolgens komt hij in september 2015 bij de huisarts wegens knieklachten rechts.

Overwegingen:

Een meniscusletsel geeft een verhoogd risico op het ontstaan van versneld slijtage in de knie. Bij betrokkene werd in oktober 2001 reeds slijtage van de rechter knie geconstateerd. Slijtage is een progressieve aandoening. Dit geeft een verhoogd risico op het ontstaan van recidief klachten en het ontstaan van arbeidsongeschiktheid gedurende de looptijd van de verzekering.
In de brief wordt vervolgens een beperkende bepaling voorgesteld “indien de huidige gegevens ten tijde van de aanvraag in 2011 bekend zouden zijn geweest”. De tekst van de voorgestelde beperkende bepaling komt overeen met de tekst van de in de brief van 21 december 2016 opgenomen beperkende bepaling (verder: de voorwaarde).

2.14.
[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het afwijzen van het recht op een uitkering. Daarop volgde een briefwisseling, waarin, kort weergegeven, [appellant] verzoekt de uitkering te hervatten en Achmea verzoekt het uitgekeerde bedrag € 16.060,74 terug te betalen en partijen over en weer het verzoek van de andere partij afwijzen.

3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat Achmea vanaf 21 december 2016 in verzuim is en dat [appellant] vanaf die datum onafgebroken arbeidsongeschikt is voor 95%, voor recht te verklaren dat [appellant] de ontvangen uitkeringen niet terug dient te betalen en voor recht te verklaren dat Achmea gehouden is de door [appellant] geleden belastingschade te vergoeden. Voorts heeft [appellant] gevorderd om Achmea te veroordelen om aan hem te betalen de jaarlijks verzekerde som, vermeerderd met rente en tot terugbetaling van de betaalde premie vanaf 21 december 2016, en tot betaling van de buitengerechtelijke advocaatkosten, met veroordeling van Achmea in de proceskosten.

3.2.
Achmea heeft in eerste aanleg (in voorwaardelijke reconventie) – samengevat – gevorderd, onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer van Achmea in conventie honoreert, [ C ] te veroordelen tot betaling van € 16.060,74 aan onverschuldigd betaalde uitkering, met veroordeling van [ C ] in de proceskosten.

3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 14 oktober 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen met veroordeling van [ C ] in de proceskosten in zowel conventie als reconventie.

4
De beoordeling
De omvang van het hoger beroep

4.1.
[ C ] heeft tegen het eindvonnis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis met veroordeling van Achmea overeenkomstig de eis in eerste aanleg en met veroordeling van Achmea in de proceskosten van beide instanties.

4.2.
Achmea heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot verwerping daarvan en tot bekrachtiging van het eindvonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

De grieven

4.3.
Met zijn grieven heeft [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.4.
Voor het antwoord op de vraag of [appellant] recht heeft op uitkering uit hoofde van de verzekering is allereerst relevant of [appellant] aan de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft voldaan.

Artikel 7:928 BW, de mededelingsplicht

4.5.
Op grond van het eerste lid van artikel 7:928 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De verzekeraar heeft de juiste en volledige informatie nodig van de verzekerde om het risico dat deze wil verzekeren goed te kunnen inschatten. Wanneer de verzekeraar via een aanvraagformulier vragen voorlegt aan de verzekerde speelt dat een belangrijke rol: de verzekeringnemer moet er vanuit gaan dat de verzekeraar juiste en volledige antwoorden op de gestelde vragen verwacht.

4.6.
In deze zaak staat niet ter discussie dat [appellant] vraag 4g (zie ook hiervoor onder 2.12) in de gezondheidsverklaring (of hij klachten of aandoeningen van de gewrichten heeft of heeft gehad) wèl heeft beantwoord, maar ten onrechte ontkennend waardoor hij de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW heeft geschonden. Immers is evenmin in geschil dat [appellant] sinds 1999 bekend is met knieklachten waarvoor hij in 2001 een meniscus-operatie heeft ondergaan (zie hiervoor onder 2.2.). Dat betekent dat het hof toekomt aan de vraag wat de rechtsgevolgen voor de inhoud van de verzekeringsovereenkomst zijn nu [appellant] de mededelingsplicht niet is nagekomen. Dat is geregeld in onder meer artikel 7:930 BW.

Artikel 7:930 BW, de gevolgen van het schenden van de mededelingsplicht

4.7.
Artikel 7:930 lid 1 BW bepaalt dat indien aan de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW niet is voldaan, er alleen recht op uitkering bestaat overeenkomstig de leden 2 en 3. Lid 2 bepaalt dat de bedongen uitkering onverkort geschiedt indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Het derde lid bepaalt onder andere dat indien aan lid 2 niet is voldaan, maar de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.

4.8.
Niet in geschil is dat de situatie als bedoeld in lid 2 zich niet voordoet. In dit geval heeft Achmea de verzekering niet stopgezet, maar bij brief van 21 december 2016 een voorwaarde in de verzekering opgenomen zoals hiervoor onder 2.12. opgenomen. Deze voorwaarde luidt:

“Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met klachten, aandoeningen en/of afwijkingen van de rechter knie. De beperkende bepaling voor de rechter knie komt niet voor een herbeoordeling in aanmerking. De op deze verzekering van toepassing zijnde beperkende voorwaarde voor de rechter knie zal uitsluitend worden toegepast indien de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt wordt door of in verband staat met gelijksoortige klachten en/of aandoeningen op grond waarvan deze beperkende voorwaarde is opgelegd. Voor alle andere oorzaken van arbeidsongeschiktheid bent u volledig verzekerd. Dus ook als u arbeidsongeschikt raakt als gevolg van een botfractuur of een nieuwvorming (tumor).”

In de bijlage bij deze brief is het advies van de medisch adviseur van 15 december 2016 gevoegd (zie hiervoor onder 2.13). In die brief staat dat [appellant] in januari 1999 voor het eerst zijn huisarts heeft bezocht in verband met klachten van de rechter knie en dat hij in mei 2001 is geopereerd waarbij een deel van de binnen meniscus is verwijderd. In oktober 2001 is een MRI onderzoek van de rechter knie verricht waarbij sprake was van slijtage. In december 2013 heeft [appellant] opnieuw het spreekuur van de huisarts bezocht in verband met veel pijn in de rechter knie. Vervolgens is [appellant] in september 2015 opnieuw naar zijn huisarts gegaan in verband met knieklachten rechts.

4.9.
Dat deze (nadere) voorwaarde van toepassing is op de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst is niet in geschil. Ook is niet in geschil dat [appellant] uitkering onder de verzekering heeft ingeroepen wegens arbeidsongeschiktheid door chondropathie (slijtage van het kraakbeen) in zijn rechter knie. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de voorwaarde. Kort gezegd stelt [ C ] dat zijn huidige arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een schop tegen zijn knie tijdens een voetbalwedstrijd in 2015, zodat volgens hem gelet op de voorwaarde zoals hiervoor is geformuleerd er dekking is onder de verzekering nu er sprake is van een andere oorzaak van arbeidsongeschiktheid (de schop tegen zijn knie) zoals bedoeld in die voorwaarde. Achmea betoogt dat nu chondropathie de oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] er geen dekking is omdat chondropathie onder de werking van de voorwaarde valt. Deze aandoening werd immers ook al in 2001 bij [appellant] vastgesteld, ruim voor het aangaan van de verzekering in 2011. [appellant] stelt niet te hebben geweten dat uit de MRI in 2001 is gebleken dat sprake was van chondropathie. Hij stelt dat deze MRI alleen is gemaakt ter controle van de operatie uit 2001 en niet wegens nieuwe knieklachten.

4.10.
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [appellant] naar aanleiding van de MRI in 2001 is verteld dat sprake was van chondropathie. Uit de voorwaarde en de brief van de medisch adviseur zoals onder meer hiervoor onder 4.8. weergegeven in onderling verband en samenhang beschouwd is duidelijk dat Achmea uitkering wegens klachten van de rechterknie heeft uitgesloten van dekking indien die klachten verband houden met gelijksoortige klachten en/of aandoeningen op grond waarvan die beperkende voorwaarde is opgelegd. De beperkende voorwaarde is blijkens de brief van de medisch adviseur opgelegd onder meer vanwege de slijtage (ofwel chondropathie) die in 2001 via de MRI is gebleken. Nu vaststaat dat [appellant] in 2015 arbeidsongeschikt is geworden wegens chondropathie van zijn rechterknie is de voorwaarde van toepassing. Het betoog van [appellant] dat deze knieklachten in 2015 zijn veroorzaakt wegens een trap tegen de knie en dat daarmee geen sprake is van: “gelijksoortige klachten en/of aandoeningen op grond waarvan deze beperkende voorwaarde is opgelegd” wordt verworpen. Niet alleen blijkt deze trap tegen de knie niet uit de medische gegevens, zo staat in het huisartsenjournaal (zie hiervoor onder 2.5) dat “begin augustus partijtje gevoetbald geenlast maar daarna pijn mediaal re knie blijven houden ook in trust snachts pijn mediaal gewrichtsspleet” en ook in het bericht van de orthopedisch chirurg (zie 2.6.) staat: “A/ 2 mnd geleden pijnklachten R knie ontstaan bij

balletje schieten. Daarna pijn mediaal, geen acuut moment.”, maar bovendien is de onderliggende oorzaak van de arbeidsongeschiktheid chondropathie van de rechterknie en dat is een soortgelijke klacht en/of aandoening op grond waarvan de beperkende voorwaarde is opgelegd en die dus is uitgesloten van dekking. Of die chondropathie uit 2015 samenhangt met een potje voetbal en/of een trap tegen de knie is daarbij dus niet relevant. ECLI:NL:GHARL:2022:3943