RBNNE 270219 Schending zorgplicht bedrijfsarts; onvoldoende vinger aan de pols; aansprakelijkheid voor loonsanctie; exoneratie faalt

RBNNE 270219 Schending zorgplicht bedrijfsarts; onvoldoende vinger aan de pols; aansprakelijkheid voor loonsanctie; exoneratie faalt

3 Het geschil

3.1.
Hago vordert een verklaring voor recht dat ArboAnders niet heeft gehandeld zoals van een deugdelijk arbodienstverlener verwacht had mogen worden en dat ArboAnders gehouden is de daardoor door Hago geleden schade - op te maken bij staat - aan Hago te vergoeden. Tot slot vordert Hago proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

3.2.
Hago legt aan haar vorderingen ten grondslag dat ArboAnders toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht (gericht op professionele verzuimbegeleiding). Hago stelt dat ArboAnders, althans haar bedrijfsarts, na 31 juli 2017 niet voldoende de vinger aan de pols heeft gehouden met betrekking tot de door Ergatis geadviseerde behandeling van werkneemster. De bedrijfsarts heeft het gelaten bij het sturen van een bericht aan de huisarts van werkneemster. Pas eind november 2017 heeft ArboAnders aan Hago bekend gemaakt dat er bij de huisarts niets bekend was over de (aanvullende) behandeling van werkneemster. Hago stelt dat ArboAnders werkneemster in een veel eerder stadium had moeten aanspreken op de geadviseerde behandelingen en dat ArboAnders had moeten controleren of zij daadwerkelijk deze behandelingen had ondergaan en wat vervolgens (in medische zin) daarvan de effecten waren. Hago mocht op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst een (meer) zorgvuldige verzuimbegeleiding van de betrokken werkneemster door ArboAnders verwachten. Hiervan is onvoldoende sprake geweest, aldus Hago. Het gaat haar met name om de periode vanaf eind juli 2017 tot december 2017. Hago heeft haar standpunt onderbouwd door te verwijzen naar de beslissing van het UWV en het daaraan ten grondslag gelegde arbeidsdeskundige rapport, welke beslissing na het daartegen gemaakte bezwaar, in stand is gebleven. Het niet in acht nemen van de vereiste zorgvuldigheid door ArboAnders leidt er tevens toe dat sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen door ArboAnders jegens Hago, aldus Hago. Hago stelt dat zij door de gestelde tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen schade heeft geleden doordat UWV een loonsanctie heeft opgelegd. Hiervoor houdt Hago ArboAnders aansprakelijk.

3.3.
ArboAnders voert verweer.

3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Schending zorgplicht

4.1.
ArboAnders heeft tot haar verweer aangevoerd dat de bedrijfsarts zich in de kwestie met werkneemster juist uiterst actief heeft opgesteld. Volgens ArboAnders was de bedrijfsarts gelet op de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter niet gehouden om, na de toezegging van werkneemster op 30 augustus 2017 dat zij zou gaan starten met een aanvullende medische behandeling, onverwijld bij de huisarts te controleren of werkneemster zich aan haar toezegging had gehouden.

4.2.
De rechtbank overweegt het volgende. Beoordeeld moet worden of ArboAnders bij de verzuimbegeleiding van werkneemster de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en - in het verlengde daarvan - of de bedrijfsarts van ArboAnders heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het handelen moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen ArboAnders met Hago in de maatwerkovereenkomst is overeengekomen. De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, waarnaar in de maatwerkovereenkomst wordt verwezen, bieden daarnaast een richtsnoer bij de beoordeling van het handelen van de bedrijfsarts. Datzelfde geldt voor de eisen die de NVAB aan bedrijfsartsen stelt. In het onderhavige geval gaat het in de kern om de vraag of de bedrijfsarts van ArboAnders na 28 juli 2017 (datum rapport Ergatis) voldoende heeft gedaan om de door Ergatis geadviseerde aanvullende medische behandeling van werkneemster van de grond te krijgen.

4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat het de taak van de bedrijfsarts is om na te gaan wat de resultaten zijn van de onderzoeken en behandelingen door de curatieve sector. Het inwinnen van medische informatie is voorbehouden aan de bedrijfsarts, die de verkregen informatie vervolgens (voor zover dat is toegestaan) terugkoppelt naar de werkgever. Vast staat dat de bedrijfsarts laatstelijk op 30 augustus 2017 met werkneemster dan wel haar zoon heeft gesproken over het starten van de geadviseerde aanvullende behandeling. Op dat moment zou zijn toegezegd dat werkneemster daadwerkelijk met de behandeling zou gaan beginnen. Vast staat voorts dat de bedrijfsarts vervolgens - tot in november 2017 - noch met werkneemster zelf noch met de huisarts van werkneemster contact heeft gehad over de (voortgang van de) geadviseerde behandeling. Kennelijk heeft de bedrijfsarts er op basis van het gesprek met de zoon van werkneemster op vertrouwd dat die behandeling daadwerkelijk van de grond zou komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bedrijfsarts aldus onvoldoende invulling gegeven aan de op hem/haar rustende taak, mede gelet op de inhoud van de overeenkomst. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de overeenkomst met zoveel woorden is bepaald dat de bedrijfsarts iedere zes weken contact dient te onderhouden met de zieke werknemer, hetgeen in dit geval dus niet is gebeurd. Voorts volgt uit de overeenkomst dat bij langdurig verzuim de bewaking van het re-integratietraject behoort tot de taak van het behandelteam. In het licht hiervan lag het op de weg van de bedrijfsarts om de vinger aan de pols te houden met betrekking tot de geadviseerde aanvullende behandeling. Dit geldt temeer nu het UWV in februari 2017 al had geoordeeld dat de re-integratie inspanningen ten aanzien van werkneemster tot dan toe onvoldoende waren geweest. De overeenkomst tussen partijen ziet ook - voor zover het gaat om de begeleiding door ArboAnders - op een aanpak die mede is gericht op het voorkomen van loonsancties, zodat ook om die reden van de bedrijfsarts verwacht had mogen worden dat hij er voor wat betreft de voortgang van de aanbevolen behandeling meer bovenop had gezeten. Verder is uit het dossier gebleken dat werkneemster taalproblemen heeft en daarnaast psychische klachten, waardoor het voor haar moeilijk is om "een cirkel te doorbreken". Ook deze omstandigheden hadden de bedrijfsarts aanleiding moeten geven om het aanbevolen behandeltraject beter in de gaten moeten houden. Nu de bedrijfsarts in het onderhavige geval ruim twee maanden niets heeft gedaan op het gebied van de bewaking van de voortgang van het re-integratietraject heeft hij - zoals ook is geoordeeld door UWV - een te weinig actieve inzet getoond en is hij tekort geschoten in zijn zorgplicht. Het verweer van ArboAnders dat de bedrijfsarts zich tot en met augustus 2017 juist zeer actief heeft opgesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Het gestelde tekortschieten ziet alleen op de periode vanaf eind juli 2017.

4.4.
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de bedrijfsarts van ArboAnders niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsarts mag worden verwacht en dat ArboAnders toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de maatwerkovereenkomst. Dit maakt dat ArboAnders in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Hago als gevolg van die tekortkoming heeft geleden.

4.5.
Of het niet in acht nemen van de vereiste zorgvuldigheid door ArboAnders er tevens toe leidt dat sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen door ArboAnders jegens Hago kan verder onbesproken blijven.

Eigen schuld Hago

4.6.
Voor het geval een zorgplichtschending wordt aangenomen heeft ArboAnders aangevoerd dat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan Hago kunnen worden toegerekend (eigen schuld). ArboAnders beroept zich op artikel 6:101 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.

4.7.
ArboAnders heeft in dit verband allereerst gewezen op het feit dat Hago werkneemster in 2016 toestemming heeft gegeven om naar Ghana te reizen, waardoor er vertraging is opgetreden in de verzuimbegeleiding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ArboAnders echter niet aannemelijk gemaakt dat er een causaal verband bestaat tussen die reis in 2016 en de opgelegde loonsanctie in verband met de (tekortschietende) verzuimbegeleiding door de bedrijfsarts na 30 augustus 2017. Deze gebeurtenissen staan daarvoor teveel los van elkaar. Evenmin zijn er aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat er door het verlof enige vorm van vertraging in het herstel van werkneemster is ontstaan.

4.8.
ArboAnders heeft voorts aangevoerd dat de schade mede het gevolg is van het feit dat Hago ervoor heeft gekozen de regierol naar zich toe te trekken, waardoor (onder andere) de casemanager verantwoordelijk was voor het inplannen van de medewerkers. Dat werkneemster na het spreekuur van 30 augustus 2017 niet meer is ingepland komt dan ook voor rekening en risico van Hago, aldus ArboAnders. De rechtbank kan ArboAnders niet volgen in dit standpunt. Niet in geschil is dat partijen met de door hen gesloten maatwerkovereenkomst beoogd hebben een zo goed mogelijke samenwerking tussen ArboAnders en Hago te bewerkstelligen. Dit betekent echter niet dat ArboAnders haar verantwoordelijkheid bij de verzuimbegeleiding af kan schuiven op de casemanager van Hago. Deze casemanager heeft administratieve taken en geen medische taken. De taken van de bedrijfsarts vervallen bovendien niet als er geen concreet spreekuur wordt ingepland. De geleden schade kan dan ook niet (gedeeltelijk) op Hago worden afgewenteld op grond van eigen schuld.

4.9.
Tot slot heeft ArboAnders aangevoerd dat de schade in dit geval mede het gevolg is van het feit dat Hago in strijd met de hieromtrent gegeven adviezen na 31 juli 2017 geen arbeidsdeskundig onderzoek meer heeft laten uitvoeren. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Uit het arbeidsdeskundige rapport dat ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van UWV tot het opleggen van een loonsanctie kan worden afgeleid dat de loonsanctie alleen is gekoppeld aan de tekortschietende zorg van de bedrijfsarts. Dat het niet laten uitvoeren van een arbeidsdeskundig onderzoek door Hago mede ten grondslag is gelegd aan de loonsanctie blijkt niet uit het rapport. Een causaal verband tussen beide omstandigheden is daarmee niet aannemelijk geworden.

4.10.
De slotsom is dat het beroep op eigen schuld aan de zijde van Hago niet kan slagen.

Het beroep op de exoneratieclausule

4.11.
ArboAnders heeft tot slot een beroep gedaan op artikel 14 lid 9 van haar algemene voorwaarden en het daarin opgenomen exoneratiebeding. Zij stelt dat gelet op dit beding de te vergoeden schade beperkt is tot een bedrag van € 812,75, namelijk de kosten die Hago heeft moeten maken voor de dienstverlening met betrekking tot werkneemster in de periode 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 ("het over de laatste zes maanden aan Opdrachtgever voor de door ArboAnders B.V. verleende diensten in rekening gebrachte bedrag").

4.12.
Hago doet een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de grond dat zij haar niet ter hand zouden zijn gesteld. Hago heeft voorts aangevoerd dat de exoneratie niet kan worden ingeroepen omdat de schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van ArboAnders. Tot slot voert Hago aan dat beperking van de aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu zij ArboAnders juist heeft ingeschakeld om haar als deskundige te informeren over de arbeidsongeschiktheid van werkneemster, er een wanverhouding bestaat tussen de beperking van de aansprakelijkheid door ArboAnders en de omvang van de schade aan de zijde van Hago, en de fout van ArboAnders eenvoudig voorkomen had kunnen worden. Bovendien heeft ArboAnders voor de gestelde aansprakelijkheid en daaruit te volgen schade een (beroepsaansprakelijkheids)-verzekering afgesloten. Dit alles staat op grond van artikel 6:248 lid 2 BW aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Hago.

4.13.
ArboAnders heeft in reactie hierop bij dupliek aangevoerd dat aan Hago, als grote onderneming met meer dan 50 werknemers, gelet op artikel 6:235 lid 1 onder b BW, geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW, waaronder het niet hebben gekregen van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden van ArboAnders kennis te nemen. Voorts betwist zij de gestelde grove schuld en is zij van mening dat het beroep op het exoneratiebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.14.
De rechtbank overweegt het volgende. Hago heeft niet kunnen reageren op het standpunt van ArboAnders dat aan Hago als grote werkgever geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW. De rechtbank gaat echter - mede gelet op de hierna volgende overwegingen - voor nu veronderstellenderwijs uit van de geldigheid van het exoneratiebeding.

4.15.
De rechtbank volgt Hago niet in het standpunt dat geen beroep gedaan kan worden op het exoneratiebeding in verband met grove schuld aan de zijde van ArboAnders (de tenzij-bepaling in het exoneratiebeding). De bedrijfsarts is kennelijk in de veronderstelling geweest dat werkneemster gestart was met de aanbevolen behandeling en heeft - weliswaar ten onrechte - geen aanleiding gezien om hierop nog navraag te doen. Dat is zeker niet zorgvuldig, maar gezien de omstandigheden niet zodanig onzorgvuldig dat van grove schuld kan worden gesproken.

4.16.
De vraag of het beroep van ArboAnders op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW), dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag hoe laakbaar het verzuim is dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, wat de gevolgen van het verzuim zijn en de mate van beperking van de aansprakelijkheid.

4.17.
Zoals hiervoor al is overwogen is er naar het oordeel van de rechtbank van grove schuld aan de zijde van ArboAnders geen sprake geweest. Wel is het zo dat de gevolgen van dit verzuim voor Hago aanzienlijk zijn, doordat een forse loonsanctie is opgelegd. Dit terwijl van ArboAnders, mede gelet op de verbintenissen die zij op zich had genomen, verwacht had mogen worden dat zij haar werkzaamheden op een zodanige manier zou uitvoeren dat het risico op een loonsanctie zo gering mogelijk is. In dit licht bezien is het verzuim ernstig te noemen. Voorts is van belang dat ArboAnders haar aansprakelijkheid hiervoor vérgaand heeft beperkt, namelijk tot € 812,75, waardoor er een erg groot verschil bestaat tussen de schade en de schadevergoedingsplicht. ArboAnders heeft in beginsel een gerechtvaardigd belang om haar aansprakelijkheid te beperken in het zicht van het risico van relatief hoge schades terwijl zij voor de door haar geleverde dienstverlening een relatief lage vergoeding ontvangt. In dit geval is echter onbetwist door Hago bij dagvaarding gesteld dat de risico's gedekt zijn doordat ArboAnders voor dit soort zaken een verzekering heeft afgesloten. Bovendien had ArboAnders naar het oordeel van de rechtbank op een eenvoudige wijze kunnen achterhalen of werkneemster daadwerkelijk was gestart met de behandeling. De rechtbank is, alles afwegend, bij deze stand van zaken van oordeel dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het verweer zal daarom worden verworpen. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of het beroep van Hago op de vernietigbaarheid van het beding kans van slagen zou hebben.

Schadestaatprocedure en schade

4.18.
De conclusie op grond van het vorenstaande is dat ArboAnders wegens schending van haar zorgplicht en daarmee toerekenbaar tekortschieten gehouden is de daardoor door Hago geleden schade volledig te vergoeden. De rechtbank ziet geen aanleiding om de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure, nu de schade van Hago in deze procedure concreet kan worden begroot. De grootste schadepost is de opgelegde loonsanctie ad € 26.049,84 en daarnaast zou het blijkens de aansprakelijkstelling van 29 januari 2018 gaan om "enkele andere kostenposten geraamd op tenminste € 4.500,00".

4.19.
De rechtbank ziet aanleiding om Hago in de gelegenheid stellen om bij akte een nadere onderbouwing te geven voor de gestelde schade, waarop ArboAnders vervolgens mag reageren. ECLI:NL:RBNNE:2019:754