Rb Amsterdam 090812 geen letsel; vrijheid genezingsproces wn-er ogv lichamelijke integriteit en privacy; belangenafweging mbt loondoorbetaling

Rb Amsterdam 090812 geen letsel; vrijheid genezingsproces wn-er ogv lichamelijke integriteit en privacy; belangenafweging mbt loondoorbetaling

Vordering en verweer 

2.[eiser] vordert dat GVB bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van: 
a.het loon ad € 2.521,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag, 
dertiende maand en andere emolumenten over de periode van 18 april 2012 tot en met de datum van de dagvaarding; 
b.de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de periode vanaf 18 april 2012; 
c.de wettelijke vertragingsrente over de posten a. en b. vanaf 30 april 2012 tot en met de dag der algehele voldoening; 
d.de proceskosten van [eiser]. 

3.[eiser] stelt hiertoe – kort gezegd – dat hij in tegenstelling tot hetgeen GVB betoogt, wel degelijk voldoet aan zijn re-integratieverplichting. [eiser] betwist dat hij zijn herstel belemmert of vertraagt. GVB heeft daarom volgens [eiser] ten onrechte een loonsanctie toegepast. Aangezien hij zich niet goed voelt bij het injecteren van insuline, kiest hij voor een alternatieve behandelmethode die bestaat uit het nemen van tabletten, Surinaamse kruiden en fitness. Zowel de huisarts als de verzekeringsarts onderschrijven dat dit een adequate behandeling van de aandoening is, aldus [eiser]. De testresultaten laten zien dat er een spectaculaire verbetering in de bloedwaarden is bewerkstelligd, zonder dat het injecteren van insuline daarbij nodig was. Bovendien wijst [eiser] op de Regeling eisen geschiktheid 2000, waarin staat dat de persoon die insuline gebruikt niet als buschauffeur mag werken, zodat de stelling van GVB en de bedrijfsarts dat dat een adequate behandeling is waarmee [eiser] binnen twee maanden zijn eigen werk zou kunnen verrichten, onlogisch is. [eiser] stelt dat hij in de periode na 18 april 2012 beschikbaar is geweest voor passende arbeid, hetgeen hij aan zijn werkgever heeft medegedeeld. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft hij recht op loondoorbetaling bij ziekte, aldus [eiser]. 

3.GVB voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voert – kort gezegd – aan dat [eiser], nu hij tot op heden heeft geweigerd de medisch gezien adequate behandeling, het injecteren van insuline) te volgen, zijn genezing heeft belemmerd, althans vertraagd, zodat GVB op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b BW niet gehouden is het loon tijdens ziekte te betalen. Evenmin kan [eiser] volgens GVB aanspraak maken op loon vanwege het feit dat hij fysiek in staat zou zijn werkzaamheden te verrichten bij Metrozorg. GVB betoogt dat reeds bij de keuring in februari 2012 bleek dat het bloedsuikergehalte van [eiser] zodanig was dat er een medische indicatie was om insuline te gebruiken. Desondanks heeft [eiser] reeds toen laten weten geen insuline te willen gebruiken, ondanks het feit dat het gebruik van insuline werd geadviseerd door zowel de huisarts, de specialist, als de bedrijfsarts. GVB voert aan dat [eiser] ten onrechte stelt dat het niet gebruiken van insuline in samenspraak met de huisarts zou zijn gebeurd. GVB betoogt dat het juist de huisarts was die naar aanleiding van de HbA1c-waarde de bedrijfsarts heeft laten weten dat er tot op heden een medische indicatie is om insuline te gebruiken. GVB voert aan dat de UWV-rapportage weliswaar zijdelings vermeldt dat de verzekeringsarts de mening van de werkgever dat [eiser] qua medicatie niet adequaat handelt niet deelt. GVB wijst erop dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts, niet met de huisarts, de specialist of [eiser] zelf. Voor haar bestaat er voldoende aanleiding om het oordeel van de bedrijfsarts en daarmee dat van de huisarts en de specialist te volgen en niet dat van het UWV, aldus GVB. Volgens GVB heeft de arbeidsdeskundige van het UWV zich ten onrechte gericht op de re-integratie-inspanningen van GVB en heeft de verzekeringsarts in het verlengde hiervan vrijwel geen medisch onderzoek gedaan. 

Beoordeling 

4.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 

5.Uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b. BW blijkt dat de werknemer in beginsel een grote mate van vrijheid heeft bij de bepaling van de wijze waarop hij wenst te genezen. Die vrijheid is gebaseerd op de horizontale werking van het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals onder meer vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet (Gw) en in verdragen zoals in artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 11 Gw wordt afgeleid dat het recht op lichamelijke integriteit toepasbaar is op vele terreinen, zoals gedwongen medische behandeling, bloedafname en inenting. 

6. De in bedoelde grondrechten vastgelegde vrijheden kunnen in horizontale verhoudingen, zoals tussen werkgever en werknemer, worden toegepast door middel van belangenafweging. Indien blijkt dat die rechten op een zodanige wijze worden uitgeoefend dat dit tot vertraging of belemmering van het genezingsproces leidt, kan van de werkgever niet worden gevergd dat hij het loon van de werknemer gedurende die periode van vertraging doorbetaalt. Van een zodanige belemmering of vertraging van het herstel is hier, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, geen sprake. 

7. Uit de UWV-rapportage blijkt dat de verzekeringsarts de mening van GVB dat [eiser] niet adequaat handelt als het om medicatie gaat, niet deelt. Het betoog van GVB, dat de verzekeringsarts slechts telefonisch contact heeft gehad met de bedrijfsarts en niet met de huisarts, de specialist en [eiser] zelf, doet aan dit oordeel van de verzekeringsarts niet af. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom dat voor een dergelijk oordeel in deze specifieke situatie noodzakelijk zou zijn. Bovendien heeft de huisarts op 1 juni 2012 vastgesteld dat als gevolg van de door [eiser] gevolgde behandeling sprake is van een spectaculaire verbetering van de bloedwaarden. 

7.Gelet op het voorgaande heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichtingen voortvloeiend uit artikel 7:629 lid 3 sub b BW. 

8.Gezien het voorgaande is de vordering van [eiser] toewijsbaar. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal worden beperkt tot 25%. 

9. Gelet op de uitkomst van de procedure zal GVB worden veroordeeld in de kosten van de procedure.  LJN BX5906