RBDHA 130422 ongeval Poolse uitzendkracht; schadevergoedingsverplichting uitsluitend voor formele wg-er vanwege verergering letsel door niet afgesloten zkv

RBDHA 130422 ongeval Poolse uitzendkracht; inlener en uitlener aansprakelijk;
schadevergoedingsverplichting uitsluitend voor formele wg-er vanwege verergering letsel door niet afgesloten zkv
2.
Verdere beoordeling

2.1.
De kantonrechter neemt over en verwijst naar hetgeen bij tussenvonnis van 19 november 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) is overwogen en beslist.

2.2.
In het tussenvonnis van 19 november 2020 is overwogen dat [ eiser ] geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat hij op 14 maart 2017, tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in de vestiging van Kuehne in Delfgauw op de afdeling “reststoffen” zijn linker elleboog heeft verwond. Als [ eiser ] door dit arbeidsongeval schade lijdt of heeft geleden, is Timing (als formele werkgever) in beginsel aansprakelijk voor die schade op grond van artikel 7:658 lid 2 BW en is Kuehne (als feitelijk werkgever) in beginsel aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, tenzij gedaagden aantonen dat zij aan de op hen rustende zorgverplichtingen genoemd in artikel 7:658 lid 1 BW hebben voldaan. De kantonrechter zal hierna eerst beoordelen of gedaagden hebben voldaan aan de op hen rustende zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Daarna zal ingegaan worden op de vraag of gedaagden aansprakelijk zijn voor de door [ eiser ] gestelde schade.

Hebben gedaagden voldaan aan de op hen rustende zorgverplichting jegens [ eiser ] ?

2.3.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW rust op een werkgever een (ruime) zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie: HR 14 april 1978, NJ 1979/245 (Messaoudi/Hoechst Holland). Als de werkgever in de op haar rustende zorgverplichting tekortschiet, is de werkgever aansprakelijk voor de schade die zijn werknemers lijden (artikel 7:658 lid 2 BW). Artikel 7:658 lid 4 BW breidt deze aansprakelijkheid uit tot degene die arbeid laat verrichten zonder dat er tussen hem en de werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat (zoals een inlener die arbeid laat verrichten door een uitzendkracht). Deze bepaling strekt ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden.

2.4.
Gedaagden stellen dat zij hebben voldaan aan de op hen rustende zorgplicht jegens [ eiser ] en dat zij daarom hoe dan ook niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gestelde schade die [ eiser ] lijdt en heeft geleden. Door gedaagden is in dit verband naar voren gebracht dat Kuehne (i) [ eiser ] de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen – veiligheidsschoenen met een antislipzool – heeft verschaft, dat Kuehne [ eiser ] (ii) een instructietraining heeft laten volgen waaruit volgt dat [ eiser ] zijn werkplek schoon moest houden en dat (iii) op de werkplek van Kuehne voortdurend supervisors rondlopen die werknemers wijzen op de verplichting om de werkplek schoon te houden. Ook hebben gedaagden gewezen op de ruime ervaring met magazijnwerkzaamheden waarover [ eiser ] beschikt en het feit dat hij in het bezit is van een VCA-certificaat.

2.5.
Het staat vast dat Kuehne werknemers veiligheidsschoenen met een antislipzool verschaft en dat Kuehne werknemers een instructietraining laat volgen. Hiermee heeft Kuehne jegens [ eiser ] echter onvoldoende voldaan in haar zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De instructietraining (met daarin de instructie om de werkplek schoon te houden) werd gegeven in Nederlands en het Engels. [ eiser ] spreekt echter (uitsluitend dan wel hoofdzakelijk) Pools. Het is dus maar de vraag of [ eiser ] (inhoudelijk) iets van die training heeft begrepen en op de hoogte was van de noodzaak om de werkplek schoon te houden.

2.6.
Hierbij komt dat niet is vast komen te staan dat de instructie om de werkplek schoon te houden in de praktijk strikt werd nageleefd. Dat had, gelet op het feit dat [ eiser ] risicovolle (uitvoerende) werkzaamheden verrichtte en de kans op arbeidsongevallen dus groot was, wel van Kuehne verwacht mogen worden. Door gedaagden is in dit verband weliswaar gesteld dat op de werkplek voortdurend supervisors rondlopen die werknemers wijzen op de verplichting om de werkplek schoon te houden, maar uit de verklaringen van de getuigen [K] en [D] (van 20 juni 2019 en 3 maart 2020 ) volgt dat alleen op het einde van de dag werd schoongemaakt en dat er constant afval op de grond lag.

2.7.
De kantonrechter heeft geen aanleiding om aan de verklaringen van de twee getuigen te twijfelen. Beide getuigen hebben immers geen (financieel of anderszins) belang bij toe- of afwijzing van de vordering. Deze verklaringen worden bovendien ondersteund door de foto's die [ eiser ] (als productie 9 bij de conclusie van repliek) heeft overgelegd. Op die foto's is te zien dat er (veel) afval op de werkplek ligt. Door Supervisor [ Z ] is voorts als getuige verklaard dat bij elk incident een ongevallenformulier moet worden opgemaakt, maar dat dat in de praktijk niet altijd gebeurt omdat het druk is. Dat het (erg) druk is, is ook door [ eiser ] verklaard tijdens het getuigenverhoor van 3 maart 2020. Het kan dus zo zijn dat de werknemers de instructie krijgen om de werkplek schoon te houden en dat supervisors (in theorie) op naleving van die instructie zien, maar als de werknemers in de praktijk geen tijd hebben om de werkplek schoon te houden en de supervisors geen instructies geven aan werknemers alsnog schoon te maken en daar dan ook tijd voor vrij te maken, dan is die instructie en het toezicht in de praktijk dus betekenisloos.

2.8.
Het geven van een instructie aan de werknemers om de werkplek schoon te houden en het (al dan niet) toezien daarop, zijn daarom geen omstandigheden die gedaagden in dit kader kunnen baten en zijn dus geen omstandigheden die ertoe leiden dat Kuehne voldoende heeft gedaan in haar zorgverplichting om (als feitelijk werkgever) te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het feit dat [ eiser ] over ruime ervaring met magazijnwerkzaamheden beschikt en een VCA-certificaat bezit, doet – anders dan door gedaagden is aangevoerd – tot slot niets af aan de (ruime) zorgplicht van gedaagden.

2.9.
Omdat Kuehne (als feitelijk werkgever) jegens [ eiser ] onvoldoende heeft voldaan aan haar zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, is Kuehne jegens [ eiser ] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW in beginsel aansprakelijk voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 14 maart 2017 heeft voorgedaan. Omdat Timing niet meer heeft gesteld dan dat Kuehne heeft voldaan aan haar zorgverplichting jegens [ eiser ] , en dat verweer faalt, is Timing (als formeel werkgever) eveneens in beginsel aansprakelijk voor deze schade (op grond van artikel 7:658 lid 2 BW).

Is er sprake van causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade?

2.10.
De schade die [ eiser ] als gevolg van het arbeidsongeval stelt te hebben geleden (en waarvoor hij gedaagden aansprakelijk houdt), is volgens [ eiser ] veroorzaakt – kort gezegd – door het ontstoken raken van de op de werkplek opgelopen wonden aan zijn elleboog die hij, naar eigen zeggen, door toedoen van gedaagden te laat medisch kon laten behandelen. In dit verband is door [ eiser ] naar voren gebracht dat voor hem geen zorgverzekering is afgesloten, althans dat dit te laat is gedaan. Dit heeft ervoor gezorgd dat [ eiser ] geen arts heeft geraadpleegd en is doorgelopen met zijn verwondingen.

2.11.
De gestelde schade is aldus niet zozeer het directe gevolg van het arbeidsongeval, maar te wijten aan de omstandigheid dat [ eiser ] lang is doorgelopen met zijn verwondingen. Uit de stukken blijkt dat [ eiser ] pas op 11 april 2017 voor het eerst een arts heeft geraadpleegd in verband met de verwondingen aan zijn linker elleboog. Dat is drieënhalve week nadat het ongeval heeft plaatsgevonden. In de tussentijd is een abces aan zijn linker elleboog ontstaan. Een abces ontstaat door een infectie. De vraag die daarom in deze procedure beantwoord moet worden is of door het tijdsverloop (van ruim drie weken) nog sprake is van een causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade. De kantonrechter heeft [ eiser ] - om proceseconomische redenen – in het tussenvonnis van 17 november 2020 al in de gelegenheid gesteld relevante informatie in het geding te brengen waaruit volgt dat de gestelde schade het gevolg is van het arbeidsongeval.

2.12.
Bij akte van 6 januari 2021 heeft [ eiser ] een operatieverslag, een formulier “Risicosignalering zorgproblemen” ondertekend door dr. [ A ] , een verwijzing van chirurg [ B ] naar fysiotherapie, een verslag van een orthopeed, P.E. [ C ] en een verwijzing naar dokter [ D ] overgelegd en verder heeft hij verwezen naar eerder overgelegde stukken. Aanvullend heeft [ eiser ] nog een verstrekkingsoverzicht uit het jaar 2017 van Holland Zorg overgelegd. Uit deze informatie moet volgens [ eiser ] het verband volgen tussen de verwondingen aan zijn elleboog opgelopen op de werkplek op 14 maart 2017 en het ontstoken raken daarvan.

2.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat [ eiser ] ten tijde van het ongeval geen ziektekostenverzekering had. Op grond van artikel 2 van de Zorgverzekeringswet was, [ eiser ] (als uitzendkracht die niet permanent in Nederland woont) daartoe wel verplicht. Timing was als uitzendonderneming op grond van artikel 67 lid 10 van de ABU-cao 2017 2019 echter verplicht een aanbod te doen voor het afsluiten van een basiszorgverzekering. Bovendien dient zij op grond van artikel 67 lid 11 van de ABU-cao [ eiser ] ook adequate voorlichting te geven over nut en noodzaak van een dergelijke verzekering.

2.14.
Het is niet gebleken dat Timing een dergelijk aanbod bij het aangaan van de uitzendovereenkomst of voorafgaand aan dan wel kort na het plaatsvinden van het arbeidsongeval heeft gedaan. Een verklaring hiervoor heeft Timing (ter comparitie) niet kunnen geven. Nu Timing [ eiser ] geen aanbod heeft gedaan voor een basiszorgverzekering, is zij tekortgeschoten in de nakoming van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting en komt de omstandigheid dat [ eiser ] geen zorgverzekering had voor risico van Timing. Dat [ eiser ] kort na het plaatsvinden van het arbeidsongeval geen arts heeft geraadpleegd en is doorgelopen met zijn verwonding, kunnen gedaagden [ eiser ] daarom niet met vrucht tegenwerpen. [ eiser ] ging er immers - overigens niet geheel ten onrechte - van uit dat hij een zorgverzekering nodig had alvorens hij een arts kon raadplegen. Dat deze gedachte onjuist is omdat, zoals gedaagden ter zitting hebben gesteld, [ eiser ] ook zonder zorgverzekering een arts kon raadplegen, is geen omstandigheid die Timing in deze procedure kan baten. Immers, niet is komen vast te staan dat [ eiser ] van Timing de volgens de ABU-cao 2017-2019 voorgeschreven adequate voorlichting heeft gegeven over nut en noodzaak van het afsluiten van een basiszorgverzekering. Had zij dat wel gedaan dan had zij [ eiser ] er ook op behoren te wijzen dat hij ook zonder een basiszorgverzekering een arts kon raadplegen. [ eiser ] komt uit Polen en is de Nederlandse taal niet voldoende machtig. Het kon daarom niet van [ eiser ] verwacht worden dat hij hiervan zonder die adequate voorlichting van Timing op de hoogte was. Dat geldt te meer nu [ eiser ] , zoals door hem onweersproken is gesteld, na het plaatsvinden van het arbeidsongeval herhaaldelijk heeft gevraagd om voor hem een zorgverzekering af te sluiten. Gelet daarop had het op zijn minst op de weg van Timing (als uitzendonderneming) gelegen om [ eiser ] erop te wijzen dat hij zonder zorgverzekering een arts kon raadplegen.

2.15.
Gedaagden hebben verder gesteld dat [ eiser ] ook na het afsluiten van de zorgverzekering (op 1 april 2017) te lang is doorgelopen met zijn verwonding. In dit verband hebben gedaagden naar voren gebracht dat [ eiser ] pas op 11 april 2017 een arts heeft geraadpleegd terwijl Timing voor hem al vanaf 1 april 2017 een zorgverzekering had afgesloten. Dit verweer kan gedaagden evenmin baten. Gedaagden hebben ter onderbouwing van hun verweer gewezen op een van Holland Zorg afkomstige brief van 7 april 2017 (productie 10 bij conclusie van repliek). In deze brief is te lezen dat voor [ eiser ] een basiszorgverzekering bestaat met ingang van 1 april 2017. Dat vanaf 1 april 2017 een zorgverzekering bestaat voor [ eiser ] , betekent echter niet dat vaststaat dat [ eiser ] hiervan op 1 april 2017 al op de hoogte was. De brief is immers gedateerd op 7 april 2017 (niet op 1 april 2017), gericht aan Timing Uitzendteam B.V. (niet aan [ eiser ] ) en niet is. gebleken dat gedaagden [ eiser ] eerder in kennis hebben gesteld van het feit dat er voor [ eiser ] vanaf 1 april 2017 een basiszorgverzekering was afgesloten. 7 april 2017 viel bovendien op een vrijdag. Het is, gelet op het feit dat er tussen 7 en 11 april 2017 een weekend zat en de tijd die het normaal gesproken duurt om een afspraak te maken in het ziekenhuis, niet onredelijk dat [ eiser ] (pas) op dinsdag 11 april 2017 naar het ziekenhuis is gegaan, althans niet kan worden.gesteld dat [ eiser ] te lang heeft gewacht met het raadplegen van een arts nádat hij op de hoogte was van het bestaan van de zorgverzekering. Overigens valt niet in te zien dat [ eiser ] , gezien zijn verslechterende medische conditie, zou hebben gewacht met het raadplegen van een arts op het moment dat hij bericht zou hebben ontvangen dat hij een art kon bezoeken.

2.16.
Voorts blijkt uit de stukken van zijn behandelend artsen (producties 11, 12 en 13 bij de laatste door [ eiser ] genomen akte) dat [ eiser ] na de verwijdering van het abces wondverzorging nodig had en dat hij, in verband met aanhoudende pijnklachten, doorverwezen is naar een fysiotherapeut. In verband hiermee staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat, ondanks het tijdsverloop (van ruim drie weken), sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en het arbeidsongeval dat op 14 maart 2017 heeft plaatsgevonden.

Zijn gedaagden aansprakelijk voor de gestelde schade?

2.17.
Nu vaststaat dat gedaagden niet hebben voldaan aan de op de hen rustende zorgverplichting om te voorkomen dat [ eiser ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en sprake is van causaal verband tussen het arbeidsongeval en de gestelde schade, is de slotvraag die in deze procedure beantwoord moet worden of gedaagden aansprakelijk zijn voor de gestelde schade.

2.18.
Zoals reeds is overwogen is de gestelde schade het gevolg van de omstandigheid dat [ eiser ] te lang is doorgelopen met zijn verwondingen. Deze omstandigheid is te wijten aan het feit dat [ eiser ] geen zorgverzekering had. Dit feit is toerekenbaar aan Timing (als uitzendonderneming) omdat zij niet, althans te laat, heeft voldaan aan haar verplichting (een aanbod te doen) om een zorgverzekering voor [ eiser ] af te sluiten. Timing is daarom op grond van artikel 7:658 lid 1 BW aansprakelijk voor de door [ eiser ] gestelde schade. Dat is anders ten aanzien van Kuehne. De verplichting (een aanbod te doen) om een zorgverzekering af te sluiten, geldt namelijk niet voor Kuehne als inlener. Het kan Kuehne dan ook niet met vrucht worden tegengeworpen dat Kuehne geen zorgverzekering voor [ eiser ] heeft afgesloten. Kuehne is daarom niet aansprakelijk voor de gestelde schade.

2.19.
Een en ander brengt mee dat de door [ eiser ] gevorderde verklaring voor recht in die zin zal worden toegewezen dat Timing (als formele werkgever) op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk is voor de schade die [ eiser ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 14 maart 2017 heeft voorgedaan. Voorts zal alleen Timing worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding.

Met dank aan mr. A. Quispel, VQ-Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/RBDHA-130422

eerder al op het LSA Letselschade Magazine, nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2022:5464