Rb R.dam 150910 omkeringsregel van toepassing bij begroting door gemeente geleden schade vanwege loondoorbetaling bij door agressieve foutparkeerder gewonde parkeercontroleur

Rb R.dam 150910 omkeringsregel van toepassing bij begroting door gemeente geleden schade vanwege loondoorbetaling bij door agressieve foutparkeerder gewonde parkeercontroleur, begroting loonschade; afwijzing buitengerechtelijke kosten
2.  De feiten
2.1 [X] is als parkeercontroleur in dienst bij de Dienst Stadstoezicht van de Gemeente Rotterdam.
2.2 In de middag van 16 januari 2009 is er op de Meent te Rotterdam onenigheid ontstaan tussen [X] en [gedaagde] toen [X] ertoe over ging [gedaagde] te bekeuren voor parkeren zonder parkeerbonnetje.

2.3 Het proces-verbaal van de aangifte door [X] d.d. 16 januari 2009 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Toen de man bezig was de goederen achterin de auto te leggen vroeg ik hem:
“Mijnheer ik heb uw vrouw net gesproken en zij vertelde mij dat u een chipknip aan het halen was”
Ik hoorde de man toen tegen mij zeggen: “Nou als je wil schrijven dan schrijf je klootzak”. Hij stond op dat moment nog bij zijn kofferbak. Ik zei toen tegen hem dat de discussie afg[e]lopen was. (…)
Ik ben toen begonnen met het invoeren van gegevens in mijn handcomputer. Plotseling stond hij voor mij en sloeg mij direct in mijn gezicht. Ik heb de man niet {a}an zien komen omdat ik naar beneden keek.
Hij sloeg mij eerst twee keer tegen de linkerzijde van mijn gezicht ter hoogte van mijn jukbeen en net onder mijn rechteroog. Ik heb dus ook niet kunnen zien of die man met zijn vuist sloeg. Ik kan u wel verklaren dat ik echt sterretjes zag en ik had het gevoel dat ik mijn rechterkaak had gebroken. Ik heb toen nog geprobeerd tegen hem te zeggen wat hij aan het doen was. Direct hierop kreeg ik een klap tegen de linkerzijde van mijn gezicht, ook weer ter hoogte van mijn jukbeen net onder mijn linkeroog. Deze klap was ook hard en het bleef mij duizelen. Ik zag dat de man mij weer wilde slaan. Ik heb toen mijn handcomputer en armen omhoog gebracht om de klappen af te weren. Ik moest hierdoor stappen achteruit doen waardoor ik mijn rug bezeerd heb. Het lijkt wel of ik iets in mijn rug verrekt heb.”

2.4 Forensisch arts L.C. Los heeft op 19 januari 2009 een letselbeschrijving opgemaakt, die, voor zover van belang, als volgt luidt:

“S = vermelde gegevens, O = objectieve bevindingen,
  E = bijkomende gegevens, P = genezingsduur

  S   Incident dd 16-01-09, mishandeling
O  Lichte zwelling links in het gelaat, pijn aan beide wangen. Volgens zeggen staat een kies rechtsonder los. Last van oorsuizen rechts, bij de dokterspost geen letsel in het oor geconstateerd. Last van lage rugpijn met uitstraling in het linkerbeen.
  E  Letsel kan passen bij slaan en “door de rug gaan”.
  P  +/- 1-2 weken, kans op blijvend gebitsletsel.”

2.5 In de periode 16 januari 2009 tot en met 6 juli 2009 heeft [X] vanwege arbeidsongeschiktheid niet gewerkt. De Gemeente heeft in die periode het loon van [X] doorbetaald. Op 7 juli 2009 heeft [X] zijn werk volledig hervat.

2.6 In de periode van arbeidsongeschiktheid heeft [X] verschillende bezoeken aan de Arbo-arts gebracht. De Arbo-arts, B. van den Berg, heeft in een aantal brieven aan de Dienst Stadtoezicht verslag gedaan van de bezoeken van [X]. Deze brieven luiden, voor zover van belang, als volgt:

Brief van 28 januari 2009:

“Hij is in het ziekenhuis geweest en daarna bij de huisarts. Hij heeft last van zijn oor. Dit is hinderlijk en daarnaast veel pijn in zijn been. Dit laatste hangt waarschijnlijk samen met de moeilijke beweging met de rug, die hij moest maken. Hij kan nu moeilijk lopen en ook niet lang zitten.”

Brief van 3 maart 2009:

“Met name heeft hij veel last van zijn rug en zijn linker been. Kan er moeilijk mee zitten. Lopen gaat zeer beperkt. [I]s onder behandeling van de fysiotherapeut.”

Brief van 9 april 2009:

“Het gaat duidelijk beter met hem. Lopen gaat stuk beter. Ook uit onderzoek blijkt een duidelijke verbetering.”

2.8 Bij vonnis van 3 maart 2010 heeft de politierechter te Rotterdam [gedaagde] schuldig bevonden aan mishandeling van [X] en hem een werkstraf opgelegd van 30 uur.

3.  De vordering

De vermeerderde vordering luidt – verkort weergegeven – om, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van € 13.527,02 en tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, beiden vermeerderd met wettelijke rente, kosten rechtens.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Gemeente aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 [gedaagde] heeft onrechtmatig jegens [X] gehandeld. Het onrechtmatig handelen bestaat eruit dat [gedaagde] meerdere keren [X] in het gezicht heeft geslagen, waarna [X] op ongelukkige wijze achteruit is gestapt waarbij hij door zijn rug is gegaan. Als gevolg van de door [X] opgelopen letsel is [X] arbeidsongeschikt geworden. Als gevolg van het handelen van [gedaagde] heeft de Gemeente schade geleden waarvoor [gedaagde] op grond van de artikelen 6:107 Burgerlijk Wetboek (BW) en 6:107a BW aansprakelijk is.

3.2 De schade bestaat uit de volgende posten:

a) loonverhaal tot en met dinsdag 6 juli 2009,   € 8.438,08 netto onverminderd het nadien doorbetaalde loon:

b) kosten reïntegratie en verplaatste schade:    € 3.863,24 netto

c) kosten rechtsbijstand:         € 1.225,70

TOTAAL:          € 13.527,02

Over het totaalbedrag is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

3.3 Omdat nog niet duidelijk is op welk moment de arbeidsongeschiktheid van [X] eindigt (en daarmee de loondoorbetalingsverplichting van de Gemeente), wordt ook betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.

4.  Het verweer
Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente, althans afwijzing van de vordering, althans tot matiging van de vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 De Gemeente is niet rechtstreeks door [gedaagde] in haar belangen geschaad en daarom wegens gebrek aan belang niet ontvankelijk.

4.2 [gedaagde] heeft [X] niet, althans niet vaker dan één keer geslagen of geduwd.

4.3 [X] heeft [gedaagde] geprovoceerd, zodat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [X].

4.4 Het gestelde letsel heeft niet bestaan. Voor zover het letsel wel heeft bestaan, is dat niet het gevolg van de door de Gemeente gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde].

4.5 Er is geen, althans onvoldoende, causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de gestelde schade, althans de beweerdelijke schade staat niet in verhouding tot de ernst van het incident.

4.6 Voor zover er sprake is van het onder 4.5 bedoelde causaal verband, heeft de Gemeente zich onvoldoende ingespannen om de schade te beperken.

4.7 Voor zover de schade voor rekening komt van [gedaagde], dient deze schade gematigd te worden zodanig dat het bedrag van de schadevergoeding in redelijke verhouding staat tot de ernst van het onrechtmatig handelen en het inkomen en vermogen van [gedaagde].

5.  De beoordeling
5.1 Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat de Gemeente niet-ontvankelijk is wegens gebrek aan belang, omdat zij niet rechtsreeks door [gedaagde] in haar belangen is geschaad. De rechtbank verwerpt dit verweer. Ingevolge artikel 6:107a BW heeft de werkgever die verplicht is het loon van zijn arbeidsongeschikte werknemer door te betalen een zelfstandig verhaalsrecht op degene die aansprakelijk is voor de gebeurtenis als gevolg waarvan die werknemer arbeidsongeschikt is geworden. Daarmee heeft de Gemeente belang bij het instellen van de onderhavige vordering.

5.2 Bij repliek heeft de Gemeente haar vordering vermeerderd met een bedrag van € 2.432,56 aan tijdens arbeidsongeschiktheid aan [X] doorbetaald loon. Deze eisvermeerdering, waartegen [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen.
5.3 Voorwaarde voor een geslaagde vordering op grond van artikel 6:107a BW is dat degene op wie de werkgever het doorbetaalde loon wenst te verhalen aansprakelijk is voor de gebeurtenis als gevolg waarvan de werknemer arbeidsongeschikt is geworden. [gedaagde] betwist dat hij aansprakelijk is jegens [X], daartoe in de eerste plaats stellend dat hij niet onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. [gedaagde] heeft hiertoe gesteld dat hij [X] niet althans niet meer dan één keer heeft geslagen of geduwd. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Bij op tegenspraak gewezen vonnis d.d. 3 maart 2010, waarvan de rechtbank ervan uitgaat, nu niet anders is gesteld of gebleken, dat het in kracht van gewijsde is gegaan, heeft de politierechter te Rotterdam bewezen verklaard dat [gedaagde] op 16 januari 2009 [X] heeft mishandeld. Dit bewezen verklaarde levert krachtens artikel 161 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dwingend bewijs van dat feit op. De betwisting van [gedaagde] bestaat er enkel uit dat hij zich niet meer kan herinneren of hij geslagen heeft. De rechtbank acht dit een onvoldoende gemotiveerde betwisting om [gedaagde] tot tegenbewijs van het in het vonnis d.d. 3 maart 2010 bewezen verklaarde toe te laten. Vast staat dus dat [gedaagde] op 16 januari 2009 heeft mishandeld. Daarbij kan naar oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [gedaagde] één of meerdere slagen/duwen heeft gegeven, nu in de onderhavige omstandigheden ook al het geven van één enkele klap/duw onrechtmatig is.

5.4 [gedaagde] betwist vervolgens dat het door [X] gestelde letsel heeft bestaan en, voor zover het heeft bestaan, het gevolg is van het handelen van [gedaagde]. Hij voert daartoe het volgende aan. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 16 januari 2009 met nr. 2009018528-5 hebben de toen aanwezige verbalisanten geen letsel in [X]’ gezicht waargenomen. [X] is vervolgens pas drie dagen na het geweldsincident door de forensisch arts onderzocht. Blijkens de letselbeschrijving van die arts is geen losse kies of oorsuizen geconstateerd. Voorts constateert de arts een lichte zwelling links van het gezicht, terwijl blijkens voornoemd proces-verbaal van bevindingen [X] zijn hand na het geweldsincident tegen de rechterkant van zijn gezicht hield alsof hij daar pijn had. Bovendien kon [X] na het geweldsincident normaal lopen. Daarmee is niet komen vast te staan dat sprake was van verwondingen aan het gebit en de onderrug en was het letsel aan het gezicht gering, voor zover er al letsel was. Voor zover sprake is van enig rugletsel, is dat niet het gevolg van handelen van [gedaagde], aldus nog steeds [gedaagde]. De Gemeente heeft de gestelde verwondingen onderbouwd met voornoemde letselbeschrijving en brieven van de Arbo-arts, B. van den Berg, aan de Dienst Stadtoezicht waarin verslag wordt gedaan van de bezoeken van [X].

5.5 De rechtbank overweegt als volgt. Uit de letselbeschrijving van de forensisch arts blijkt dat [X] letsel aan zijn gezicht en rug heeft opgelopen. Het door hem geconstateerde letsel past bij de mishandeling zoals door [X] in zijn aangifte heeft omschreven. De brieven van de Arbo-arts ondersteunen de bevindingen van de forensisch arts. Voor wat de door [gedaagde] gestelde onduidelijkheid betreft of het letsel zich aan de linker of rechter kant van het gezicht heeft voorgedaan geldt het volgende. Het proces-verbaal van bevindingen vermeldt dat [X] zijn hand tegen zijn rechterwang hield, terwijl de forensisch arts zwelling aan de linkerwang beschrijft. [gedaagde] gaat er in zijn betoog echter ten onrechte aan voorbij dat de forensisch arts pijn aan beide wangen, dus ook de rechterwang, heeft geconstateerd en dat uit de aangifte van [X] direct na het ongeval blijkt dat hij aan beide zijden in zijn gezicht is geslagen. Door zijn onrechtmatig handelen heeft [X] een norm geschonden die ertoe strekt een specifiek gevaar, in dit geval lichamelijk letsel, te voorkomen. Het causaal verband tussen dit onrechtmatige handelen en het geconstateerde letsel is daarmee in beginsel gegeven. Voor zover [gedaagde] dit causaal verband heeft willen betwisten lag het op zijn weg feiten en omstandigheden aan te voeren die deze aanname zouden kunnen ontzenuwen. [gedaagde] heeft dit echter nagelaten. Naar oordeel van de rechtbank is daarmee het gestelde letsel als gevolg van de mishandeling komen vast te staan.

5.6 [gedaagde] heeft vervolgens gesteld dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [X], omdat [X] [gedaagde] had geprovoceerd. De provocatie bestond er volgens [gedaagde] uit dat [X] [gedaagde] uitgelachen heeft op het moment dat [gedaagde] tegen [X] zei dat hij maar heel even iets was gaan ophalen. [X] deelde [gedaagde] daarna met kennelijk genoegen mee dat hij toch een boete zou krijgen, aldus [gedaagde]. De Gemeente betwist dat [X] [gedaagde] heeft geprovoceerd. Subsidiair stelt de Gemeente dat zelfs als [X] [gedaagde] zou hebben geprovoceerd dit geen rechtvaardiging vormt om [X] letsel toe te brengen.
De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van eigen schuld van de zijde van [X]. Zelfs als [X] [gedaagde] zou hebben geprovoceerd, vormt dit nog geen aan [X] toe te rekenen omstandigheid waarvan de schade mede het gevolg is. Ook namelijk als er een dergelijke provocatie had plaatsgevonden, was de reactie van [gedaagde] disproportioneel.

5.7 Verder heeft [gedaagde] betoogt dat er geen, althans onvoldoende, causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de door de Gemeente geclaimde schade is, althans dat de beweerdelijke schade niet in verhouding staat tot de ernst van het incident. Zoals reeds onder 5.2 overwogen heeft ingevolge artikel 6:107a BW de werkgever die verplicht is het loon van zijn arbeidsongeschikte werknemer door te betalen een zelfstandig verhaalsrecht op degene die aansprakelijk is voor de gebeurtenis als gevolg waarvan die werknemer arbeidsongeschikt is geworden. Dat [X] als gevolg van de mishandeling (tijdelijk) arbeidsongeschikt is geraakt, blijkt in voldoende mate uit de overgelegde brieven van de Arbo-arts. Gezien deze stukken kon [gedaagde] niet volstaan met een enkele, niet nader onderbouwde, betwisting van dit causale verband. De rechtbank verwerpt dit verweer derhalve. Het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door de Gemeente geleden schade is hiermee gegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de rechtbank niet duidelijk waarom [gedaagde] in het kader van het vaststellen van het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door de Gemeente geleden schade stelt dat de beweerdelijke schade niet in verhouding staat tot de ernst van het incident. De rechtbank zal deze stelling betrekken bij het door [gedaagde] gedane beroep op matiging van de schadevergoeding.

5.8 [gedaagde] heeft niet betwist dat [X] van 16 januari 2009 tot en met 6 juli 2009 arbeidsongeschikt is geweest en dat de Gemeente het loon van [X] in die periode heeft doorbetaald. [gedaagde] heeft terecht ook niet bestreden dat de Gemeente gehouden was het loon van [X] op grond van de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren tijdens diens arbeidsongeschiktheid door te betalen. De vordering van de voldoet daarmee aan de voorwaarden die artikel 6:107a BW daaraan stelt en komt daarmee in beginsel voor toewijzing in aanmerking.

5.9 [gedaagde] heeft de gevorderde loon- en reïntegratiekosten die door de Gemeente als schade worden gevorderd betwist in die zin dat hij betoogt dat van enige reïntegratieinspanning niet is gebleken. De Gemeente heeft gesteld dat [X] is begeleid door zijn leidinggevende en een reïntegratiemedewerker en dat hij onder geregelde controle van de bedrijfsarts stond. Dit laatste volgt onder meer uit de overgelegde stukken. Echter, een onderbouwing van de hoogte geclaimde schadepost ad € 3.863,24 heeft de gemeente (nog) onvoldoende gegeven. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte deze vordering alsnog nader, zoveel mogelijk aan de hand van schriftelijke stukken, te onderbouwen. [gedaagde] mag hierop bij antwoordakte reageren.
Voor zover [gedaagde] betoogt dat sprake is van eigen schuld omdat de Gemeente zich onvoldoende zou hebben ingespannen om [gedaagde] te reïntegreren, faalt dit (zelfstandige) verweer. Gezien het onderbouwde standpunt van de Gemeente dat [X] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid is begeleid door zijn leidinggevende en een reïntegratiemedewerker en dat [X] geregeld gecontroleerd werd door de Arbo-arts en de overgelegde verslagbrieven van de Arbo-arts aan de Dienst Stadstoezicht kon [gedaagde] er bij dupliek niet mee volstaan slechts te herhalen dat niet van enige reïntegratie-inspanning is gebleken en dat de Gemeente daarmee eigen schuld zou hebben aan de schade. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] voornoemd (zelfstandig) verweer gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij zal gaan.

5.10 [gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de schadevergoeding, zodanig dat de schade in redelijke verhouding staat tot de ernst van het onrechtmatig handelen en tot het inkomen en vermogen van [gedaagde]. De rechtbank ziet geen aanleiding om de toe te wijzen schadevergoeding te matigen. Ingevolge artikel 6:109 Burgerlijk Wetboek kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Niet gebleken is van omstandigheden waardoor de aansprakelijkheid niet volledig voor rekening van [gedaagde] dient te komen. [gedaagde] heeft geen inzicht gegeven in zijn inkomens- en vermogenspositie, zodat de rechtbank daar geen rekening mee kan houden.

5.11 Uit het voorgaande volgt dat de vordering ad € 8.438,08 voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde] is in ieder geval vanaf de dag van dagvaarding in verzuim, zodat, conform gevorderd, de wettelijke rente hierover vanaf die datum zal worden toegewezen.

5.12 De gevorderde vergoeding voor rechtsbijstand ad € 1.225,70 zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. LJN BN8812