GHARL 090620 geen volledige dekkingsbeëindiging bij 3e advocaat; in geschil over polisdekking; vergoeding daadwerkelijk t.b.v. procedures gemaakte kosten

GHARL 090620 geen volledige dekkingsbeëindiging bij 3e advocaat; in geschil over polisdekking; vergoeding daadwerkelijk t.b.v. procedures gemaakte kosten

Vervolg op ECLI:NL:RBMNE:2019:5692.

3
De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 15 november 2019 onder 2.1 tot en met 2.9 heeft vastgesteld. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2019:5692 (niet eerder opgenomen in het Letselschade magazine, red. LSA LM).

4
De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1
Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. [verzekerde] heeft een rechtsbijstandverzekering (hierna: de verzekering) afgesloten bij ABN AMRO Schadeverzekeringen N.V. De uitvoering van de verzekering is uitbesteed aan ARAG. In december 2014, oktober 2015 en januari 2018 heeft [verzekerde] om rechtsbijstand gevraagd in verband met (procedures inzake) de afwikkeling van de nalatenschap van haar in 2014 overleden vader. ARAG heeft deze verzoeken van [verzekerde] gehonoreerd. Uitvoering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden door mr. M.D. Wisman (eind 2014 tot en met 2017) en vervolgens mr. H. Reitsma (2018). In totaal heeft ARAG voor deze bijstand ruim € 60.000 aan [verzekerde] vergoed. In april 2019 meldt [verzekerde] zich opnieuw bij ARAG nadat zij in maart 2019 door de voormalige vereffenaars van de nalatenschap was gedagvaard. Hierbij heeft [verzekerde] aangegeven dat zij door mr. I.J. Janssens wil worden bijgestaan. ARAG heeft dit verzoek om rechtsbijstand geweigerd op de grond dat [verzekerde] geen recht heeft op vergoeding van een derde advocaat. Hierbij beroept ARAG zich op haar polisvoorwaarden waarin is opgenomen dat per conflict ARAG maximaal één keer een (bevoegde) advocaat inschakelt.

4.2
[verzekerde] is vervolgens deze kort gedingprocedure gestart waarbij zij, samengevat, heeft gevorderd dat ARAG met betrekking tot de lopende procedure (van de voormalige vereffenaars tegen haar) wordt veroordeeld om op grond van de verzekering een door haar, [verzekerde] , gekozen advocaat opdracht te geven haar rechtsbijstand te verlenen, op straffe van een dwangsom, alsmede tot betaling van de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten voor rechtsbijstand. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis ARAG veroordeeld om de verzekering uit te voeren zoals door [verzekerde] gevorderd, op straffe van een dwangsom. De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten heeft de voorzieningenrechter afgewezen en zij heeft vervolgens de proceskosten op de gebruikelijke wijze begroot en toegewezen. ARAG heeft aan het vonnis voldaan en heeft in hoger beroep vijf grieven tegen het vonnis geformuleerd. De grieven in het principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [verzekerde] is met één grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen het vonnis opgekomen.

4.3
Voordat de grieven worden besproken overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 7 aanhef en sub 5 van de Brussel I bis-verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken), kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat worden opgeroepen ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal of een andere vestiging, voor het gerecht van de plaats waar het filiaal of de andere vestiging gelegen zijn. De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, was derhalve bevoegd en in het verlengde daarvan dit hof. Op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden is het (interne) Nederlandse recht van toepassing. [verzekerde] heeft zich hieraan in haar processtukken geconformeerd.

Principaal hoger beroep

4.4
In de toelichting op de grieven heeft ARAG samengevat aangevoerd, dat op grond van de polisvoorwaarden zij slechts gehouden is om maximaal één keer een advocaat per conflict, hier: de afhandeling van de nalatenschap van de overleden vader van [verzekerde] , te vergoeden naar keuze van de verzekerde. Dit is ook gebeurd door een opdracht te verlenen aan de door [verzekerde] gekozen advocaat, mr. Wisman. Deze "één advocaat per conflict"-regel voorkomt dat extra c.q. onnodige kosten van rechtsbijstand ontstaan doordat opvolgende advocaten zich opnieuw moeten inlezen. ARAG betwist dat [verzekerde] telkens per gerechtelijke procedure in hetzelfde conflict recht heeft op inschakeling van een advocaat naar keuze. Op grond van de polisvoorwaarden bestaat dit recht, volgens ARAG, slechts per conflict, waarbij meerdere gerechtelijke procedures aan de orde kunnen zijn. Desondanks heeft ARAG [verzekerde] - onverplicht en ter voorkoming van onnodige kosten in uren beperkt - toegestaan om bij de in 2018 gevoerde procedure een andere advocaat, mr. Reitsma, te kiezen. Per e-mail van 16 juli 2018 heeft mr. Reitsma aan ARAG meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden voor [verzekerde] beëindigt, dat dit zijn vrije keuze is en dat hij bereid is dit besluit toe te lichten, maar dat hij op grond van zijn geheimhoudingsplicht (conform artikel 10a lid 1, aanhef en onder e. van de Advocatenwet) jegens [verzekerde] dit pas kan doen nadat zij daarvoor toestemming geeft. Om die reden heeft ARAG aan [verzekerde] verzocht toestemming aan mr. Reitsma te verlenen dat hij die reden aan ARAG bekend maakt. Eerst nadat ARAG bekend is met de reden van beëindiging kan zij beoordelen of er sprake is van een bijzondere omstandigheid die grond oplevert om opnieuw van het beding (de "één advocaat per conflict"-regel) af te wijken. In dit verband beroept ARAG zich ook op artikel 7:941 lid 2 BW. [verzekerde] heeft de stellingen van ARAG gemotiveerd betwist.

4.5
Het hof oordeelt als volgt. Niet in geding is dat op grond van de polisvoorwaarden ARAG gehouden is om de advocaatkosten van [verzekerde] te vergoeden van de meerdere procedures waarin zij betrokken is geraakt en die te maken hebben met de afhandeling van de nalatenschap van haar vader. Al die procedures worden op grond van de polisvoorwaarden immers naar de eensluidende opvatting van partijen beschouwd als één conflict. ARAG stelt haar bereidheid om te beoordelen of zij toch dekking aan [verzekerde] wil verlenen (in verband met de procedure waarin zij in 2019 is gedagvaard) ondanks de "één advocaat per conflict"-regel afhankelijk van kennisname van de redenen waarom mr. Reitsma zijn werkzaamheden voor [verzekerde] niet wilde voortzetten. ARAG beroept zich hierbij op de uitleg van de polisvoorwaarden dan wel op artikel 7:941 lid 2 BW.

4.6
Bij de uitleg van een geschrift zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het gaat hier om polisvoorwaarden waarover niet is onderhandeld. De uitleg daarvan is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van alle omstandigheden.

4.7
De in de polisvoorwaarden (blad 4 sub 3 van productie I bij de inleidende dagvaarding) opgenomen verplichting van de verzekeringnemer om ARAG op de hoogte te houden van de voortgang, heeft betrekking op de voortgang van de zaak, hier de procedure, en, naar redelijkheid en billijkheid, van alle ontwikkelingen in het conflict, met name van de ontwikkelingen die tot (extra) kosten (kunnen) leiden. Uit de bewoordingen van deze polisvoorwaarde volgt niet dat deze informatieplicht betrekking heeft op de reden waarom de advocaat, hier mr. Reitsma, niet verder voor [verzekerde] optreedt of wil optreden, tenzij dit samenhangt met de aanpak van de zaak (zie verder hierna). [verzekerde] behoefde er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat ARAG haar met deze bepaling wilde verplichten tot doorbreking van het, mede in haar belang gegeven, fundamentele beroepsgeheim van de advocaat, zoals bevestigd in artikel 10a lid 1, aanhef en onder e. van de Advocatenwet.

Verder houdt de polis op dit punt geen sanctie in en heeft ARAG geen gebruik gemaakt van de op blad 6 vermelde mogelijkheid om onderzoek te doen dan wel aangifte bij de politie in het geval van opzettelijk onjuiste informatie, bedrog of misleiding.

Ook de door ARAG ingeroepen informatieplicht op grond van het krachtens artikel 7:943 lid 2 BW semidwingendrechtelijke artikel 7:941 lid 2 BW rechtvaardigt om dezelfde reden geen doorbreking van het beroepsgeheim. Schending van een informatieplicht leidt overigens nog niet zonder meer tot verval van iedere verdere uitkeringsverplichting. ARAG heeft zich niet beroepen op één van de in de leden 3 tot en met 5 geregelde gevolgen.

ARAG heeft wel een beroep gedaan op de ratio van de "één advocaat per conflict"-regel. Die ratio bestaat volgens ARAG uit het voorkomen van dubbele (“extra c.q. onnodige”) kosten doordat opvolgende advocaten in eenzelfde conflict zich moeten inlezen in het dossier.

Het hof is van oordeel dat deze ratio van het in de polisvoorwaarden opgenomen "één advocaat per conflict"-beding niet zover gaat dat ARAG daarmee een recht kan creëren dat zij het beroepsgeheim dat geldt tussen een advocaat en zijn cliënt, gelet ook op de aard en de functie ervan, op deze wijze kan doorbreken. Dit alles betekent dat [verzekerde] niet in schuldeisersverzuim is geraakt door er niet aan mee te werken dat ARAG door mr. Reitsma over zijn reden tot beëindiging van zijn werkzaamheden wordt geïnformeerd.

4.8
ARAG heeft er ook op gewezen dat zij niet tot dekking is gehouden indien een advocaat zijn opdracht heeft beëindigd omdat er tussen hem en [verzekerde] verschil van mening bestaat over de aanpak. In een dergelijke situatie staat het volgens ARAG [verzekerde] vrij om op eigen rekening verder te gaan en ontstaat er voor ARAG pas weer een verplichting tot kostenvergoeding indien [verzekerde] het gewenste resultaat heeft bereikt (punt 4 op blad 4 van de polisvoorwaarden, productie I bij inleidende dagvaarding). Naar het oordeel van het hof biedt de e-mail van 19 juli 2018 van mr. Reitsma aan ARAG geen aanknopingspunt, en is dit ook overigens niet gebleken, om te kunnen aannemen dat de reden tot beëindiging is gelegen in een verschil in inzicht over de aanpak van de zaak.

4.9
De stelling van ARAG dat het [verzekerde] bij onenigheid met ARAG over haar aanpak op grond van de polisvoorwaarde op blad 4 sub 4 vrij staat om voor eigen kosten voor een andere advocaat te kiezen, waarvan de kosten voor vergoeding in aanmerking komen indien achteraf vast komt te staan dat zij in het gelijk is gesteld, kan niet als een redelijk alternatief gelden om dekking te weigeren. Deze bepaling is niet zo dwingend geformuleerd dat zij de tijdige tussenkomst van de rechter hoe dan ook uitsluit. Bovendien is niet in geding is dat [verzekerde] die financiële ruimte niet heeft en zij juist daarom ook is verzekerd bij ARAG.

4.10
Voorts acht het hof relevant dat niet gesteld of gebleken is dat in het geval er geen wisselingen van advocaat waren geweest in het conflict van [verzekerde] , ARAG niet gehouden zou zijn geweest om alle proceskosten gemaakt door dezelfde advocaat van [verzekerde] te vergoeden. Dit is nu eenmaal het gevolg van de polisvoorwaarde van ARAG dat, zonder concreet maximum, alle procedures die te maken hebben met hetzelfde conflict als één conflict worden gezien en worden vergoed. Dat [verzekerde] behoefte had aan rechtsbijstand in de procedures waarin zij betrokken is (geweest), is niet in debat. ARAG lijkt voorts te suggereren dat het gedrag van [verzekerde] (door meermaals aan de advocaten zeer veel (herhaalde) verzoeken te doen die juridisch gezien niet mogelijk of noodzakelijk zijn en door mr. Reitsma met stukken te overladen) heeft bijgedragen aan de hoogte van het door ARAG eind 2018 reeds in totaal uitgekeerde bedrag van € 60.000, omdat [verzekerde] zeer intensief contacten onderhield over de procedures met mr. Wisman en mr. Reitsma. ARAG heeft echter in onvoldoende mate toegelicht op welke grond zij door dit gedrag van [verzekerde] niet meer gehouden zou zijn om dekking te verlenen voor de in maart 2019 gestarte procedure waarbij [verzekerde] werd gedagvaard. Dit zou mogelijk anders zijn indien ARAG nadere bepalingen in haar polisvoorwaarden zou hebben opgenomen waardoor zij op enigerlei wijze de kosten in de hand kan houden, maar dit is niet het geval.

4.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door ARAG voorgestane uitleg van de "één advocaat per conflict"-regel niet zo ver gaat dat een wisseling of meerdere wisselingen van advocaat een verdere volledige dekkingsbeëindiging tot gevolg heeft. De grieven falen.

Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

4.12
Nu het hof het vonnis zal bekrachtigen, is aan de voorwaarde voldaan om het incidenteel hoger beroep te beoordelen. Hieraan komt het hof ook toe nu [verzekerde] (vooral) een wijziging in het dictum beoogt en dit niet bereikt kan worden door het vonnis te bekrachtigen met verbetering van gronden.

4.13
[verzekerde] stelt dat zij niet over de financiële middelen beschikt om de kosten van rechtsbijstand in verband met onderhavige procedure te betalen en dat zij met haar advocaat heeft afgesproken dat een toevoeging wordt aangevraagd voor het geval zij in deze procedure in het ongelijk zal worden gesteld. Indien haar vordering wordt toegewezen, zal de toevoeging op grond van artikel 34g lid 1, aanhef en onder a. Wet op de rechtsbijstand met terugwerkende kracht worden ingetrokken en is zij gehouden de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten te betalen. Op grond van de polisvoorwaarden (blad 3 van productie I bij de inleidende dagvaarding) is ARAG in een dergelijke situatie gehouden deze daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten te vergoeden. [verzekerde] heeft als productie III bij de memorie antwoord in het principaal hoger beroep tevens van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een tot 50 uur gematigde declaratie van haar advocaat in onderhavige procedure in het geding gebracht van de kosten over de periode 13 juli 2019 tot en met 31 oktober 2019 van in totaal € 17.718,03. Deze moet dan nog vermeerderd worden met griffierecht en explootkosten. De in het geding gebrachte productie IV bevat de kosten van het hoger beroep en de daarop gebaseerde (thans nog: pro forma) declaratie van 9 januari 2020 van in totaal € 8.535,70. Ten aanzien van de kosten van het griffierecht is geen bedrag opgenomen omdat deze nog niet (volledig) zijn doorbelast aan de advocaat, aldus [verzekerde] .

4.14
ARAG bevestigt dat zij gehouden is de kosten van rechtsbijstand van [verzekerde] achteraf te vergoeden indien zij in het geschil met ARAG in het gelijk wordt gesteld. Volgens ARAG heeft [verzekerde] echter geen spoedeisend belang omdat zij op basis van een toevoeging procedeert en deze eerst met terugwerkende kracht wordt ingetrokken indien zij deze kosten op een derde kan verhalen. Zolang een bodemprocedure niet is doorlopen staat de uitkomst van het geschil tussen ARAG en [verzekerde] nog niet onherroepelijk vast. Ook wijst ARAG op het restitutierisico. Daarnaast betwist ARAG de noodzaak en redelijkheid van de in rekening gebrachte werkzaamheden, alsook een aantal posten. Volgens ARAG is een nadere onderbouwing noodzakelijk.

4.15
Nu het hof het vonnis zal bekrachtigen, is ARAG op grond van de polisvoorwaarden gehouden de kosten van onderhavige procedure te vergoeden. Dat, zoals ARAG heeft aangevoerd, er mogelijk een andere beslissing in de bodemprocedure kan volgen, laat onverlet dat [verzekerde] thans in onderhavige kort gedingprocedure het gelijk aan haar zijde krijgt en dat die kosten, conform haar polisvoorwaarden, aan [verzekerde] vergoed moeten worden. Het beroep op het restitutierisico heeft ARAG niet voldoende gemotiveerd. ARAG heeft gemotiveerd betwist dat alle kosten genoemd in de overgelegde declaraties betrekking hebben op onderhavige procedure. Het hof grondt de hoogte van de vergoeding van de advocaatkosten op de maatstaf van artikel 6:96 lid 2 BW . De polisvoorwaarden behelzen immers geen wijze van vaststelling van deze kosten. Dat neemt niet weg dat de door [verzekerde] gemaakte kosten dienen te voldoen aan de eisen van de dubbele redelijkheidstoets, zoals bedoeld in dit wetsartikel. Dat [verzekerde] de hulp van een advocaat heeft ingeroepen is redelijk en dat is door ARAG ook niet betwist. Wel heeft ARAG bezwaar tegen de omvang van de gevorderde kosten. Het hof zal die kosten met inachtneming daarvan op een lager bedrag vaststellen dan door [verzekerde] voorgesteld. Hiervoor acht het hof redengevend de grote hoeveelheid dossierstudie en correspondentie die in de urenstaat is opgenomen en de grote hoeveelheid tijd die is genoteerd voor het opstellen van de betrekkelijk summiere dagvaarding. Het hof zal de redelijke vergoeding van de gemaakte kosten voor rechtsbijstand voor beide instanties tezamen dan ook stellen op 55 uren en, rekening houdend met kantoorkosten en BTW, vaststellen op € 19.000. Daarboven kan [verzekerde] aanspraak maken op de explootkosten en het betaalde griffierecht. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre. ECLI:NL:GHARL:2020:4420