Hof Amsterdam 231214 prejudiciele vraag aan EHvJ tzv vrije advocaatkeuze bij bezwaar bij het CIZ tegen afwijzing indicatiestelling AWBZ-zorg

Hof Amsterdam 231214 prejudiciele vraag aan EHvJ tzv vrije advocaatkeuze bij bezwaar bij het CIZ tegen afwijzing indicatiestelling AWBZ-zorg

2 Feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat in dit geding het volgende vast.
( i) [appellant] heeft bij Achmea Schadeverzekeringen onder polisnummer 103923802 een rechtsbijstandverzekering afgesloten. De rechtsbijstandverlening is overgedragen aan Achmea Rechtsbijstand.

(ii) De bij genoemde polis behorende bijzondere voorwaarden Rechtsbijstandverzekering Algemeen deel LEX-PV-01-101 luiden, voor zover hier van belang, als volgt, waarbij onder SAR Achmea Rechtsbijstand wordt verstaan:
“Begripsomschrijvingen
(…)
Netwerkadvocaat / netwerkdeskundige
Door SAR in te schakelen advocaat of deskundige die deel uitmaakt van het door SAR geselecteerde netwerk van deskundigen en die de rechtsbijstand verleent;
(…)
Voorkeuradvocaat / voorkeurdeskundige
Door de verzekerde gekozen advocaat of deskundige die de rechtsbijstand verleent;
(…)
Zaakbehandeling door SAR
Uitgangspunt is dat de medewerkers van SAR zelf de rechtsbijstand verlenen. SAR bespreekt met verzekerde de juridische mogelijkheden en geeft daarbij aan of het gewenste resultaat met redelijke kans op succes behaald kan worden. SAR behartigt de belangen van verzekerde in onderhandeling met de wederpartij en kan zo nodig een gerechtelijke procedure voeren.
Zaakbehandeling door een netwerkadvocaat / netwerkdeskundige SAR kan de rechtsbijstand laten verlenen door een advocaat of andere deskundige behorend tot het netwerk van SAR. De kosten hiervan worden vergoed tot het in de verzekerde dekking vermelde maximumbedrag. SAR stuurt alle relevante stukken dan door naar de netwerkadvocaat. De netwerkadvocaat neemt contact met verzekerde op en behartigt zijn belangen. Overleg vindt rechtstreeks met verzekerde plaats.
Zaakbehandeling door een voorkeuradvocaat / voorkeurdeskundige
Verzekerde kan in twee situaties zelf een advocaat of andere deskundige naar voorkeur aanwijzen:
- Verzekerde en diens wederpartij maken beiden aanspraak op rechtsbijstandverlening door SAR, er is dan sprake van een belangenconflict;
- Een advocaat of andere rechtens bevoegde wordt verzocht de belangen van verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, vertegenwoordigen of te behartigen.
De kosten hiervan worden vergoed tot het in de verzekerde dekking vermelde maximumbedrag. Als de juridische procedure in Nederland dient, dan komen alleen in Nederland ingeschreven of kantoorhoudende advocaten in aanmerking. Als de zaak in het buitenland dient, dan komen alleen personen in aanmerking die staan ingeschreven bij het buitenlandse gerecht. De inschakeling van een voorkeuradvocaat is eenmalig. Na deze inschakeling zal SAR de zaak niet meer overdragen aan een andere deskundige, interne medewerker, netwerkadvocaat of andere voorkeuradvocaat.
Opdracht aan advocaten, experts en mediators
Alleen SAR verstrekt opdrachten aan netwerkadvocaten, voorkeuradvocaten, experts en mediators. Verzekerde dient de advocaten, experts en mediators te machtigen om SAR op de hoogte te houden van de voortgang.
(…)”
(iii) [appellant] lijdt aan verschillende psychische en fysieke aandoeningen. Als gevolg daarvan heeft hij beperkingen op onder meer het gebied van sociale redzaamheid en fysiek en psychisch functioneren.
(iv) In november 2013 heeft [appellant] een indicatie voor AWBZ-zorg aangevraagd bij het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). Op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) kan een onder die wet verzekerde aanspraak maken op verschillende vormen van zorg. Die zorg kan onder meer bestaan uit persoonlijke verzorging, verpleging en begeleiding. Het CIZ stelt vast op welke AWBZ-zorg een verzekerde aanspraak heeft. Een indicatie van het CIZ geeft de verzekerde toegang tot de geïndiceerde zorg.
( v) Bij besluit van 12 december 2013 heeft het CIZ afwijzend op de aanvraag van [appellant] beslist en bepaald dat [appellant] geen indicatie krijgt voor AWBZ-zorg. [appellant] kan zich met dit besluit niet verenigen en wenste daartegen bezwaar te maken bij het CIZ.
(vi) [appellant] heeft zich tot Achmea gewend en onder de polis vergoeding van de kosten van een in AWBZ-indicatiezaken gespecialiseerde advocaat verzocht. [appellant] wenste zelf een advocaat te kiezen om namens hem het bezwaarschrift in te dienen en hem in de bezwaarfase bij te staan. Dit verzoek is door Achmea afgewezen.
(vii) Bij exploot van 14 februari 2014 heeft [appellant] Achmea in kort geding doen gedagvaarden voor de rechtbank Overijssel te Almelo. Het petitum van de dagvaarding strekte tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, in die zin dat Achmea wordt veroordeeld tot vergoeding van (een voorschot op) de kosten van de door [appellant] gekozen advocaat (alsmede de proceskosten en de overige bijkomende kosten in de procedure tegen het CIZ) en tot het geven van een opdracht aan die advocaat. Nadien zijn partijen overeengekomen dat Achmea de kosten van de door [appellant] gekozen advocaat voorschiet tot een bedrag van € 2.420,- en dat [appellant] de onderhavige procedure aanhangig zal maken, waarbij hij onder 4.1 nader weer te geven vorderingen instelt.

3 De bevoegdheid van het hof

Partijen zijn met toepassing van art. 108 Rv, na het ontstaan van hun geschil, overeengekomen dat de rechtbank Amsterdam in eerste aanleg bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Vervolgens zijn zij op de voet van art. 329 Rv prorogatie overeengekomen. Aan de voorwaarden voor prorogatie is voldaan: er bestaat overeenstemming tussen partijen, het geschil is voor hoger beroep vatbaar en het geschil gaat over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan. Het hof is derhalve bevoegd van de zaak kennis te nemen.

4 Beoordeling

4.1.
[appellant] vordert in de onderhavige procedure dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat:
- de bezwaarprocedure naar aanleiding van het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 12 december 2013 van het CIZ gekwalificeerd dient te worden als een ‘gerechtelijke of administratieve procedure’ in de zin van artikel 4:67 lid 1 aanhef en onder a. van de Wet op het financieel toezicht (Wft),
- dat het [appellant] dientengevolge vrij stond en vrij staat een advocaat te kiezen om hem in de bezwaarprocedure bij te staan; en
- dat Achmea op grond van de met [appellant] gesloten overeenkomst gehouden is de kosten van deze advocaat te vergoeden;

II. Achmea zal veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de rechtsbijstandverzekeringsovereenkomst jegens [appellant], door de kosten van de werkzaamheden die de door [appellant] gekozen advocaat heeft verricht en zal verrichten, alsmede eventuele proceskosten en overige bijkomende kosten in de procedure tegen het CIZ, te vergoeden;

III. Achmea zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief nakosten.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat art. 4:67 Wft – in welk artikel het bepaalde in art. 4 van Richtlijn 87/344 EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (Pb 1987, L 185/77, hierna: de Richtlijn) is geïmplementeerd – hem het recht geeft reeds in de fase van het bezwaar tegen het besluit van het CIZ een eigen advocaat te kiezen. Bij conclusie van antwoord tevens verzoek in het incident heeft Achmea verzocht over de uitleg van artikel 4:67 Wft prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Nadien heeft zij dit verzoek aldus gewijzigd dat zij thans – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901 – verzoekt vragen van uitleg van de Richtlijn te stellen aan het HvJEU. [appellant] heeft zich bij dit verzoek aangesloten.

4.2.
Art. 4:67 Wet op het financieel toezicht (Wft) luidt, voor zover hier van belang:
“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:
a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen;
(…)”

4.3.
In de overwegingen voorafgaand aan de bepalingen van de Richtlijn staat het volgende:
“Overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures (…)”
Artikel 4 van de Richtlijn luidt, voor zover hier van belang:
” 1. In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat
a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen; (…)”

4.4.
In het arrest Sneller/DAS (HvJEU 7 november 2013, zaak C-442/12, ECLI:EU:C:2013:717) heeft het HvJEU de volgende prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord:
“1) Laat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe hulpverlener moet worden uitbesteed?
2) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?”
In antwoord op deze vragen heeft het HvJEU onder meer het volgende overwogen:
“24 (…) de doelstelling die door richtlijn 87/344 en inzonderheid artikel 4 ervan wordt nagestreefd, namelijk de belangen van de verzekerden ruim te beschermen (…) [is] niet verenigbaar (…) met een restrictieve uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van deze richtlijn (…)
25 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 4, lid 1, van de richtlijn 87/344 met betrekking tot de vrije keuze van de rechtshulpverlener een algemene strekking en een bindend karakter heeft (…)
29 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. (…)
31 Aangezien, enerzijds, het recht van de verzekerde om zijn rechtshulpverlener vrij te kiezen, een algemene strekking en een bindend karakter heeft (…) en anderzijds, richtlijn 87/344 het bestaan en de reikwijdte van dat recht niet afhankelijk stelt van nationale regels voor de vertegenwoordiging in rechte (…) kunnen deze nationale regels niet van invloed zijn op het antwoord op de eerste vraag.
32 Gelet op deze overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is. (…)”

4.5.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat het recht op vrije advocaatkeuze, zoals door het HvJEU in bovengenoemd arrest geformuleerd, ook geldt voor Nederlandse bezwaarprocedures. [appellant] voert aan dat de term ‘administratieve procedure’ een generieke term is, en geen vast omlijnde juridische definitie of categorie. Volgens [appellant] kan onder ‘administratieve procedure’ naar Nederlands recht zowel administratief bezwaar en beroep als beroep bij een administratieve rechter worden verstaan. [appellant] wijst voorts op zijn belang bij vrije advocaatkeuze in de fase van administratief bezwaar en voert in dat verband het volgende aan. Zeker in indicatiezaken bij het CIZ geldt dat de bezwaarfase de meest cruciale fase is voor degene die het inhoudelijk niet eens is met een beslissing. In de bezwaarfase vindt de meest grondige en inhoudelijke herbeoordeling van de medische en juridische afwegingen van het CIZ plaats. In beroep toetsen de rechtbanken de (her)beoordeling van het CIZ eerder marginaal dan inhoudelijk en een reguliere beroepsprocedure duurt bovendien vele maanden, aldus [appellant]. [appellant] acht het splitsen van de procedure in een bezwaar- en beroepfase waarbij hij zich door verschillende verschillende gemachtigden moet laten bijstaan, niet in zijn belang.

4.6.
Achmea betwist dat [appellant] onder de toepasselijke polisvoorwaarden aanspraak kan maken op een advocaat naar keuze ten behoeve van de bestuurlijke bezwaarfase. Volgens Achmea bestaat het recht op vrije advocaatkeuze alleen als sprake is van een procedure bij de overheidsrechter en een noodzaak bestaat tot het inschakelen van een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige. Zij stelt dat in het geval van [appellant] aan geen van beide voorwaarden is voldaan. Zij licht dit - kort weergegeven - nader toe als volgt. Waar het gaat om het bestuursrecht, valt een onderscheid te maken tussen enerzijds het bestuurlijk voortraject, zijnde (onder meer) de ‘bestuurlijke bezwaarfase’, en anderzijds de ‘gerechtelijke fase’ waarin besluiten van overheidsinstanties worden getoetst door een onafhankelijke overheidsrechter. Pas in de laatste fase is sprake van een ‘administratieve procedure’ in de zin van art. 4:67 lid 1, aanhef en onder a. Wft. Al hetgeen daaraan vooraf gaat, valt daar derhalve niet onder. De opstellers van de Richtlijn hebben een systeem gecreëerd waarin verzekerden een keuzerecht hebben indien voor het inschakelen van een advocaat een noodzaak bestaat en indien dat gebeurt ten behoeve van een procedure bij de overheidsrechter. Daarbij heeft men de lidstaten/partijen zelf ruimte gelaten om te bepalen vanaf welk moment voor de verzekerde recht bestaat op een advocaat naar eigen keuze. Verzekeraar en verzekerde beslissen gezamenlijk wanneer een advocaat ingeschakeld dient te worden; bij onenigheid beslist een scheidsgerecht. Achmea put argumenten voor haar visie uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn en van de Nederlandse implementatiewetgeving. Het gaat naar haar mening om louter een minimumgarantie om verzekerden in een beperkt aantal gevallen een recht op vrije advocaatkeuze te bieden. In dat verband wijst zij ook op het kostenaspect en voert zij aan dat de opstellers van de Richtlijn er groot belang aan hechtten dat de kosten van rechtsbijstand binnen redelijke grenzen worden gehouden. Met betrekking tot de aard van de bestuurlijke bezwaarfase voert zij voorts aan dat het hier louter verlengde besluitvorming betreft door het bestuursorgaan dat het initiële besluit heeft genomen; feitelijk is deze fase volgens haar een formele (bij wet geregelde) interne klachtenbehandeling. In die fase bestaat ook nog geen definitief geschil omdat het bestuursorgaan eerst zelf gaat onderzoeken of mogelijk het initiële besluit onjuist was. Voor het inschakelen van een advocaat in die fase bestaat bovendien geen noodzaak, aldus - nog steeds - Achmea.

4.7.
Het hof zal gehoor geven aan het verzoek van partijen vragen van uitleg van de Richtlijn te stellen aan het HvJEU. Beoordeling van het geschil tussen partijen vereist uitleg van art. 4 lid 1, aanhef en onder a. van de Richtlijn. Zoals de Hoge Raad in zijn onder 4.1 vermelde arrest van 3 oktober 2014 heeft overwogen, dient het begrip ‘administratieve procedure’ in art. 67, aanhef en onder a. Wft op dezelfde wijze worden uitgelegd als dat begrip in art. 4 lid 1, aanhef en onder a. van de Richtlijn.

4.8.
In genoemd arrest heeft de Hoge Raad ook vragen van uitleg met betrekking tot laatstgenoemd artikel gesteld. Deze vragen strekken ertoe antwoord te krijgen op de vraag of de procedure bij het UWV valt onder het begrip ‘administratieve procedure’ als bedoeld in genoemd artikel. Het hof zal in de formulering van zijn vraagstelling aansluiten bij de eerste vraag zoals die door de Hoge Raad is gesteld. De vragen die Achmea voorstelt zijn deels breder en algemener geformuleerd en gaan in zoverre het bestek van de onderhavige procedure te buiten. In mindere mate geldt dit ook voor de door [appellant] voorgestelde vraagstelling.

4.9.
Met betrekking tot het bezwaar bij het CIZ, waarop de vraag betrekking zal hebben, geeft het hof de volgende toelichting. (Artikelen uit de regelgeving worden geciteerd in de in december 2013 geldende versie).

4.10.
Artikel 6 lid 1 AWBZ luidt: “De verzekerden hebben aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot deze zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, alsmede maatschappelijke dienstverlening.” Lid 2 luidt: “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld, en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld.”

4.11.
Artikel 9a lid 1 AWBZ houdt in: “Burgemeester en wethouders voorzien erin dat in hun gemeente ten behoeve van de inwoners een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam is, dat kosteloos besluit of een inwoner is aangewezen op een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg.” Bedoelde vormen van zorg zijn geregeld in het Besluit van 25 oktober 2002, houdende hernieuwde vaststelling van de aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en wijziging van andere besluiten in verband daarmee (Besluit zorgaanspraken AWBZ). In artikel 2 van het Besluit van 2 oktober 1997, houdende regels met betrekking tot het werkterrein, de samenstelling en werkwijze van indicatieorganen (Zorgindicatiebesluit) wordt nader bepaald welke in het Besluit zorgaanspraken AWBZ geregelde vormen van zorg hebben te gelden als aangewezen vormen van zorg als bedoeld in artikel 9a lid 1 AWBZ. Het CIZ is het orgaan dat door de gemeenten is aangewezen om besluiten te nemen als bedoeld in genoemd artikel 9a AWBZ. Lid 2 van art. 9a AWBZ luidt: “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de samenstelling en de werkwijze van het indicatieorgaan, alsmede over de geldigheidsduur van besluiten als bedoeld in het eerste lid.” Nadere regels over laatstgenoemde genoemde onderwerpen zijn gesteld in het hiervoor genoemde Zorgindicatiebesluit.
Artikel 9b lid 1 AWBZ bepaalt: “Aanspraak op zorg, aangewezen ingevolge artikel 9a, eerste lid, bestaat slechts indien en gedurende de periode waarvoor het bevoegde indicatieorgaan op een door de verzekerde ingediende aanvraag heeft besloten dat deze naar aard, inhoud en omvang op die zorg is aangewezen.(…)”

4.12.
Een besluit van het CIZ naar aanleiding van een verzoek om een indicatiestelling is een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) ‘Besluit’ wordt in lid 1 van genoemd artikel gedefinieerd als: “een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”. Op de bezwaarprocedure is de AWB van toepassing, zij het dat artikel 58 AWBZ van de AWB afwijkende termijnen kent voor de beslissing. Artikel 1:5 AWB gaat over bezwaar en beroep. Dit artikel luidt als volgt:
“1. Onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.
2. Onder het instellen van administratief beroep wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen.
3. Onder het instellen van beroep wordt verstaan: het instellen van administratief beroep, dan wel van beroep bij een bestuursrechter.”

4.13.
Hoofdstuk 6 van de AWB bevat algemene bepalingen over bezwaar en beroep en hoofdstuk 7 bijzondere bepalingen. De AWBZ bevat in artikel 58 een aantal bepalingen die gaan over de bezwaarfase bij het CIZ en onder meer betrekking hebben op het (in beginsel verplicht) inwinnen van een advies bij het Zorginstituut Nederland alvorens te beslissen. Tevens geldt een van artikel 7:10 lid 1 ABW afwijkende termijn voor de beslissing op het bezwaarschrift.

4.14.
Tegen een besluit op bezwaar staat beroep open bij de rechtbank en vervolgens hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep.

4.15.
De vraag van uitleg van Unierecht waarvan het hof beantwoording door het HvJEU verzoekt, is de volgende:

Dient het begrip “administratieve procedure” in art. 4 lid 1 , aanhef en onder a, van Richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, aldus te worden uitgelegd dat daaronder is begrepen de fase van bezwaar bij het CIZ, waarin degene die op een verzoek om een indicatiestelling een afwijzend besluit van het CIZ heeft gekregen een bezwaarschrift indient bij het CIZ met het verzoek het besluit te herzien? 
ECLI:NL:GHAMS:2014:5790