RBGEL 290719 KG X/Menzis; in stand houden slapend dienstverband IVA gerechtigde werknemer met 35 jarig dienstverband ism goed werkgeverschap, ondanks pensioen per 181119

RBGEL 290719 KG X/Menzis; in stand houden slapend dienstverband IVA gerechtigde werknemer met 35 jarig dienstverband ism goed werkgeverschap, ondanks pensioen per 181119

2 De feiten
2.1.
[naam eiseres] , geboren op [geboortedatum eiseres] , is op 4 mei 1984 in dienst getreden van Menzis. [naam eiseres] was laatstelijk werkzaam in de functie van receptioniste tegen een salaris van laatstelijk € 2.001,89 bruto per maand exclusief toeslagen.

2.2.
[naam eiseres] heeft zich op 5 augustus 2015 ziek gemeld. [naam eiseres] , lijdend aan de ziekte dystonie, is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt wegens ziekte. Bij beslissing van het UWV van 1 augustus 2017 is aan haar een IVA-uitkering toegekend op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Van enig zicht op verbetering of herstel is geen sprake.

2.3.
[naam eiseres] heeft brief van 29 januari 2019, 14 februari 2019, 21 maart 2019 en 21 mei 2019 werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met haar op te zeggen onder toekenning van de transitievergoeding. Menzis heeft in haar reacties van 8 februari 2019, 15 februari 2019 en 23 mei 2019 laten weten niet bereid te zijn om het dienstverband met [naam eiseres] op te zeggen.

2.4.
Als de arbeidsovereenkomst niet eerder wordt beëindigd zal deze van rechtswege eindigen op 18 november 2019, de datum waarop [naam eiseres] de pensioengerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub b BW zal bereiken.

3 De vordering
3.1.
[naam eiseres] vordert, samengevat, bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Menzis te bevelen de arbeidsovereenkomst met [naam eiseres] op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW in dier voege dat Menzis, binnen een dag na betekening van het te wijzen vonnis, een verzoek indient bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met [naam eiseres] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen, onder toezegging van de transitievergoeding - na vermindering van eis ter zake - ten bedrage van € 46.664,30 dan wel een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Menzis na betekening van het in deze te wijzen vonnis nalaat aan de inhoud daarvan te voldoen, met veroordeling van Menzis in de kosten van de procedure.

3.2.
[naam eiseres] voert ter onderbouwing aan, samengevat, dat zij het dienstverband, dat volledig inhoudsloos is geworden, als knellend ervaart en het voortbestaan daarvan haar veel stress geeft. Voorts stelt [naam eiseres] dat zij belang heeft bij opzegging door Menzis zodat zij aanspraak kan maken op de transitievergoeding, waar zij groot belang bij heeft. Menzis handelt door niet op te zeggen onder uitbetaling van de transitievergoeding, in strijd met artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [naam eiseres] verwijst ter onderbouwing naar de wettelijke regeling van de transitievergoeding in artikel 7:673 e.v. BW en in het bijzonder de totstandkoming van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Wet van 11 juli 2018, Stb 2018, 234, verder: de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding (WCT)) en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt, aldus [naam eiseres] , dat het de bedoeling van de wetgever is dat werkgevers slapende dienstverbanden niet (onnodig) laten voortduren maar opzeggen, zodat de betreffende werknemers aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding. De WCT die op 1 april 2020 in werking treedt heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 (Stcrt. 28 februari 2019, nr. 10547). Menzis heeft daarmee de zekerheid dat zij de transitievergoeding, berekend op basis van beëindiging van het dienstverband dat Menzis verschuldigd zou als zij direct na afloop van de duur van het opzegverbod wegens ziekte, in dit geval 1 augustus 2017, na 1 april 2020 van het UWV terugbetaald zal krijgen. Voor Menzis is het, gelet op haar financiële draagkracht, geen enkel probleem is de transitievergoeding tot laatstgenoemde ‘voor te financieren’, aldus [naam eiseres] .

4 Het verweer
4.1.
Menzis betwist dat [naam eiseres] spoedeisend belang heeft, althans stelt dat zij een spoedeisende situatie had kunnen voorkomen door eerder een procedure te starten en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.
Menzis heeft voorts geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [naam eiseres] in de kosten van de procedure. Ter onderbouwing voert Menzis, samengevat, aan dat [naam eiseres] , als zij het dienstverband als knellend ervaart dat zelf kan opzeggen, zodat daarin geen belang is gelegen Menzis tot opzegging te dwingen. Voor zover [naam eiseres] 's belang is gelegen in betaling van de transitievergoeding betwist Menzis dat zij handelt in strijd met artikel 7:611 BW door de arbeidsovereenkomst met [naam eiseres] niet op te zeggen. Menzis voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Het behoort tot de beleidsvrijheid van een werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer al dan niet op te zeggen. De transitievergoeding is niet bedoeld voor situaties waarin de arbeidsovereenkomst eindigt vanwege duurzaam volledige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Van 'transitie' naar ander werk is immers geen sprake. Een andere visie strookt ook niet met het in de wet geregelde verval van de aanspraak op een transitievergoeding bij het bereiken van, kort gezegd, de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. [naam eiseres] bereikt bijna haar pensioengerechtigde leeftijd. Door Menzis via artikel 7:611 BW te verplichten een slapend dienstverband op te zeggen, en daarmee de transitievergoeding te betalen, wordt oneigenlijk gebruik gemaakt van de compensatieregeling. Voorts wijst Menzis er op dat in de WCT geen verplichting voor werkgevers is opgenomen om de arbeidsovereenkomst in geval van een slapend dienstverband op te zeggen, maar de WCT enkel opzegging faciliteert door de mogelijkheid van compensatie van de, in geval van opzegging, door de werkgever te betalen transitievergoeding. Bovendien zal de door werkgevers te betalen premie ten behoeve van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) waaruit de compensatie worden betaald, worden verhoogd als veelvuldig een beroep op dit fonds wordt gedaan. Daardoor is feitelijk van (volledige) compensatie geen sprake , aldus Menzis.

5 De beoordeling
5.1.
Als het dienstverband op 18 november 2019 van rechtswege eindigt door het bereiken van haar pensioengerechtigde leeftijd heeft [naam eiseres] geen aanspraak op een transitievergoeding. Deze aanspraak heeft zij wel als Menzis de arbeidsovereenkomst voor die datum opzegt. [naam eiseres] heeft daarom een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering. De omstandigheid dat de huidige situatie (het bestaan van een slapend dienstverband) al zo’n twee jaar duurt en [naam eiseres] de onderhavige vordering eerder had kunnen instellen, doet daaraan niet af. Eerder hebben werknemers, door aan hun vordering ten grondslag te leggen dat het door een werkgever 'niet opzeggen van een slapend dienstverband' ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert, geprobeerd betaling van de transitievergoeding af te dwingen. De rechtspraak was in die zaken eensluidend; van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten was geen sprake. Deze vorderingen zijn alle afgewezen. Door het aannemen van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (11 juli 2018, Stb 2018, 234, verder: de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding (WCT)) en de aangekondigde inwerkingtreding daarvan per 1 april 2020, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, is de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden, een werkgever gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen zodat de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding, opnieuw onderwerp van discussie. Dit, eerst nog als wetsvoorstel en later de aangekondigde inwerkingtreding als wet, is voor verschillende werknemers reden geweest hun werkgever in rechte te dwingen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en betaling van de transitievergoeding over te gaan. In deze procedures is door verschillende (voorzieningen)rechters verschillend geoordeeld. Ook in de literatuur wordt over de gevolgen van de WCT verschillend gedacht. De bestaande onduidelijkheid over de strekking van de aangekondigde inwerkingtreding van de WCT en het daarmee samenhangende maatschappelijk belang bij het krijgen van duidelijkheid waren voor de kantonrechter Roermond reden ter zake prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad (Rb Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331). Het antwoord daarop kan, gelet op het naderen van de pensioengerechtigde leeftijd van [naam eiseres] en de tijd die met het nakomen van de vordering tot opzegging enerzijds en de termijn waarop beantwoording van de prejudiciële vragen bij arrest van de Hoge Raad verwacht mag worden anderzijds, niet worden afgewacht.

5.2.
Een vordering als de onderhavige, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kan slechts worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waaronder het belang van de onverwijlde toewijzing enerzijds en het restitutierisico anderzijds, dienen te worden afgewogen.

5.3.
In deze procedure moet de vraag beantwoord worden of Menzis op grond van artikel 7:611 BW gehouden is de arbeidsovereenkomst, voordat deze op 18 november 2019 van rechtswege eindigt, op te zeggen en tot betaling van de transitievergoeding over te gaan. Zoals hiervoor is overwogen wordt daarover op dit moment in de rechtspraak verschillend gedacht en kan het antwoord op de door de kantonrechter Roermond gestelde prejudiciële vragen niet worden afgewacht.

5.4.
Voor zover [naam eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door Menzis heeft omdat zij vanwege de stress die het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst met zich brengt deze als zeer knellend ervaart moet haar vordering worden afgewezen. Om van die knelling verlost te worden kan [naam eiseres] de arbeidsovereenkomst zelf opzeggen dan wel de kantonrechter verzoeken deze te ontbinden.

5.5.
Voor zover [naam eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij belang heeft bij betaling van de transitievergoeding wordt als volgt overwogen. In artikel 7:673 BW is geregeld onder welke omstandigheden een werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding. Dat is, samengevat en voor zover hier van belang, het geval als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, door opzegging dan wel ontbinding, eindigt (artikel 7:673 lid 1 onder a BW) of op initiatief van de werknemer, door opzegging dan wel ontbinding eindigt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:673 lid 1 onder b BW).

Anders dan in geval van (van rechtswege) beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens, kort gezegd, het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is in de wet geen bepaling opgenomen op grond waarvan de aanspraak op een transitievergoeding vervalt als de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7:669 lid 3 onder b BW, te weten op de grond dat de werknemer, als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebreken niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten en herstel binnen 26 weken niet is te verwachten. De aanspraak op de transitievergoeding in laatstgenoemde situatie weerhoudt veel werkgevers er, sinds invoering van de WWZ per 1 juli 2015, van om de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder b BW op te zeggen. Werkgevers ervaren het veelal als onacceptabel dat zij na twee jaar loondoorbetaling bij ziekte, in geval van opzegging, ook nog de transitievergoeding verschuldigd zijn. Dit temeer in gevallen waarin de werknemer duurzaam en volledig arbeidsongeschikt is waardoor van ‘transitie’ naar ander werk geen sprake zal (kunnen) zijn, de transitievergoeding haar doel mist en inkomensschade wordt opgevangen door een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Werkgevers laten daarom de arbeidsovereenkomsten in dergelijke situaties veelal bestaan, waardoor zogenoemde 'slapende dienstverbanden' ontstaan.

5.6.
Volgens inmiddels vaste rechtspraak levert het slapend houden van arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op dat moet leiden tot betaling van een transitievergoeding. Deze rechtspraak dateert van vóór de totstandkoming van de WCT. Deze wet leidt tot invoering van een nieuw artikel, te weten 7:673e BW. Daarin wordt geregeld dat een werkgever die wegens beëindiging van een arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor wordt gecompenseerd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). De compensatie is beperkt tot het bedrag aan transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op het moment dat, kort gezegd, het opzegverbod tijdens ziekte niet langer geldt, oftewel als de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte eindigt. De WCT zal inwerkingtreden op 1 april 2020 en heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Derhalve is artikel 7:673e BW en dus de compensatieregeling, ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 zijn beëindigd.

Uit de Memorie van Toelichting bij de WCT blijkt dat, zoals hiervoor al is geschreven, dat het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vaak als onrechtvaardig wordt ervaren en ook dat wel is bepleit om de transitievergoeding in die situaties te laten vervallen. Daarvoor is - mede uit oogpunt van het beginsel van gelijke behandeling - door de wetgever niet gekozen. In de MvT 2018/19 34 669, nr. 3 ) is ter zake het volgende opgenomen:

“Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.

Daarnaast geldt dat een uitzondering voor langdurig zieke werknemers in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo) bepalen dat personen in gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) hebben in beginsel recht op een transitievergoeding. Het feit dat langdurig zieke werknemers reeds geruime tijd arbeidsongeschikt zijn (geweest) en gedurende die tijd hun loon doorbetaald hebben gekregen, maakt dit niet anders. De verplichte loondoorbetaling bij (langdurige) ziekte dient immers een ander doel dan het met de transitievergoeding beoogde doel, namelijk het stimuleren dat de werkgever zich inspant om ziekte te voorkomen en zich inspant voor de re-integratie van zieke werknemers. Ook geldt ingevolge artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. Het laten vervallen van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding zou dan ook verboden onderscheid tot gevolg hebben van werknemers met een handicap of chronische ziekte die in verband daarmee wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen. Deze werknemers zouden in dat geval op grond van hun handicap of chronische ziekte op een andere wijze worden behandeld dan andere werknemers in een vergelijkbare situatie.

[…]”

5.7.
De betaling van de compensatie vindt plaats vanuit het Awf, waar een verhoging van de premie tegenover zal staan. De Awf-premie zal in 2019 worden verhoogd met ongeveer 0,5% en structureel zal de Awf-premie met ca. 0,1% worden verhoogd.

5.8.
Uit de totstandkoming van de WCT en de daarop gegeven toelichting kan in ieder geval worden afgeleid dat de wetgever zowel gedeeltelijk alsook duurzaam en volledig arbeidsongeschikte werknemers het recht op een transitievergoeding niet heeft willen ontzeggen. Dat in geval van duurzaam volledige arbeidsongeschiktheid van transitie naar ander werk geen sprake zal zijn, daarvan is de wetgever zich bewust geweest. Dat is geen reden geweest om deze categorie werknemers van een aanspraak op een transitievergoeding uit te sluiten. Voorts wordt de mogelijkheid van compensatie niet alleen geboden in geval de werkgever de transitievergoeding heeft betaald nadat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd dan wel ontbindingen op diens verzoek heeft plaatsgevonden, maar ook in geval de transitievergoeding op basis van een tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst is betaald. De wetgever heeft met invoering van de WCT dan ook de financiële barrière bij werkgevers, voor het betalen van een transitievergoeding in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemers, willen wegnemen. De wetgever heeft daartoe opzegging van slapende dienstverbanden door werkgevers onder betaling van de transitievergoeding, niet alleen willen faciliteren en stimuleren, maar de wetgever lijkt beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met betaling van de transitievergoeding, als bijna vanzelfsprekend, tot uitgangspunt te hebben genomen. Die laatste gedachte volgt welhaast uit de volgende uitlatingen:

- het antwoord van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op Kamervragen over het slapende dienstverband aan de Tweede Kamer inhoudend dat het alleen in dienst houden van een werknemer om geen transitievergoeding verschuldigd te zijn naar zijn mening niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap en dat als gevolg van het (toen nog) wetsvoorstel met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding er voor werkgevers geen aanleiding meer zal zijn om een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in stand te laten alleen om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (TK 2016-2017, 1328, Aanhangsel van de Handelingen);

 de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 7 november 2018, waarin staat dat de compensatieregeling de prikkel moet wegnemen om slapende arbeidsovereenkomsten in stand te laten (TK 2018-2019, 34 352, nr. 136);

 de op de site van de Rijksoverheid (www.rijksoverheid.nl) gegeven informatie over de compensatie die werkgevers kunnen aanvragen als zij een werknemer ontslaan die meer dan twee jaar ziek is, waarbij staat vermeld dat met de WCT en de daarbij behorende Regeling compensatie Transitievergoeding drempels worden weggenomen die werkgevers ervaren voor het beëindigen van slapende dienstverbanden, dat de Rijksoverheid daarmee voorkomt dat werkgevers te maken krijgen met een opeenstapeling van kosten na twee jaar loon doorbetalen aan zieke werknemers en dat daarnaast wordt voorkomen dat werknemers lang in onzekerheid blijven.

5.9.
Uit de WCT en de daarbij behorende toelichting blijkt evenwel niet van enige verplichting voor werkgevers om tot opzegging van een slapend dienstverband, en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding, over te gaan. De kennelijke bedoeling en mogelijke veronderstelling van de wetgever dat werkgevers na invoering van de WCT tot opzegging van slapende dienstverbanden zullen overgaan enerzijds en het ontbreken van een verplichting daartoe anderzijds markeert de thans in literatuur en rechtspraak bestaande verschillen van inzicht.

Als de wetgever met invoering van de WCT heeft beoogd dat werkgevers slapende dienstverbanden steeds zullen opzeggen had het op zijn weg gelegen dat in de wetgeving dan wel de daarbij behorende toelichting tot uitdrukking te brengen. Gelet op het ontbreken daarvan mag een verplichting tot opzeggen dan ook niet (te) snel worden aangenomen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden het 'niet opzeggen' van de arbeidsovereenkomst en daarmee samenhangend, het 'niet uitbetalen van de transitievergoeding' in strijd kan zijn met wat van een goed werkgever verwacht mag worden (artikel 7:611 BW). In het onderhavige geval is daarvan sprake. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol. [naam eiseres] , 35 jaar in dienst van Menzis, is begin augustus 2015 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een ernstige, progressief verlopende ziekte. Kans op verbetering of herstel is, op grond van de thans bekende informatie en met de huidige stand van de medische wetenschap, uitgesloten. [naam eiseres] leeft als gevolg van haar ziekte in een groot (sociaal) isolement, zo heeft haar advocaat ter zitting toegelicht. [naam eiseres] heeft onder deze omstandigheden groot belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door Menzis omdat zij dan aanspraak heeft op de transitievergoeding. Menzis heeft bij het laten voortbestaan van het dienstverband geen belang. Het belang dat Menzis stelt te hebben bij het niet hoeven opzeggen en het niet hoeven betalen van de transitievergoeding is onvoldoende zwaarwegend om op te wegen tegen het belang van [naam eiseres] bij haar aanspraak op de transitievergoeding. Het principiële bezwaar van Menzis tegen het betalen van de transitievergoeding in gevallen als het onderhavige omdat deze vergoeding naar zijn aard niet bedoeld zou zijn voor werknemers die duurzaam en volledig arbeidsongeschikt zijn, wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, verworpen. Ook de vergelijking die Menzis maakt met het wettelijke geregelde verlies van de aanspraak op een transitievergoeding voor werknemers wier dienstverband eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gaat mank nu de wetgever heel bewust onderscheid heeft gemaakt tussen die categorie werknemers en de categorie werknemers met een slapend dienstverband. De omstandigheid dat, zoals door Menzis is aangevoerd, de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt hoger is dan het loon dat de Menzis verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, staat aan de aanspraak op die transitievergoeding (een onder de specifieke omstandigheden van een geval geslaagd beroep op artikel 6:2 en/of 6:248 BW daargelaten) niet in de weg (HR 5 oktober 2018, ELCI:NL:HR:2018:1845).

De stelling van Menzis dat zij een (indirect) financieel belang heeft bij het niet betalen van de transitievergoeding omdat de door werkgevers te betalen premie ten behoeve van het Awf, in de toekomst mogelijk wordt verhoogd als er veelvuldig een beroep de compensatieregeling wordt gedaan, kan Menzis evenmin baten. De wetgever heeft welbewust voor compensatie middels het Awf en de financiering van het Awf middels bijdragen van het collectief van werkgevers gekozen. Oftewel, dat de compensatie ten laste van het collectief van werkgevers komt is het systeem van de wettelijke regeling. Dat kan dan redelijkerwijs niet als 'tegenargument' worden gebruikt. Bovendien is de verhoging van de door werkgevers te betalen premie die de compensatieregeling met zich brengt vooralsnog begroot op structureel 0,1 % van de huidige premie, een verhoging die niet aangemerkt kan worden als een zodanig financiële last dat die verhoging Menzis een zwaarwegend belang geeft niet tot betaling van de transitievergoeding over te gaan. Enig ander (financieel) belang bij afwijzing van de vordering heeft Menzis niet gesteld en is ook niet gebleken. [naam eiseres] heeft haar vordering ter zake van de transitievergoeding beperkt tot het bedrag waarop zij recht zou hebben gehad indien het dienstverband direct, na het einde van de periode gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte geldt, derhalve per 1 augustus 2017, was opgezegd, welk bedrag voor volledige compensatie in aanmerking komt. Voorts heeft Menzis ter zitting erkend dat het voorfinancieren van de transitievergoeding tot de inwerkingtreding van de WCT op 1 april 2020 voor haar geen probleem is. Derhalve is ook in het voorfinancieren van de transitievergoeding geen (financieel)belang van Menzis gelegen.

5.10.
Als 'niet-opzeggen' en daarmee het 'niet-betalen van de transitievergoeding', ondanks de bedoeling van de wetgever en de mogelijkheid van compensatie, steeds ter vrije keus van de werkgever zou staan, bestaat het risico dat, met name in gevallen waarin de werknemer duurzaam volledig arbeidsongeschikt is en de werkgever geen enkel belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft, het door de wetgever beoogde recht op een transitievergoeding voor deze categorie werknemers illusoir wordt. Bij gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers zal dat risico waarschijnlijk kleiner zijn omdat werkgevers dan veelal wel belang bij opzegging hebben omdat bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst de re-integratieverplichting blijft bestaan en de werknemer zich, bij eventuele verbetering van zijn situatie, weer 'aan de poort' kan melden. Dat risico willen werkgevers door de arbeidsovereenkomst op te zeggen veelal uitsluiten.

5.11.
Gelet op de hiervoor genoemde specifieke omstandigheden van dit geval is het 'niet opzeggen' en het 'niet betalen van de transitievergoeding' in strijd met hetgeen van Menzis als goed werkgever jegens [naam eiseres] verwacht mag worden. Met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan thans worden aangenomen dat een vordering met eenzelfde strekking in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De vordering van [naam eiseres] zal dan ook bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen. Mede gelet op hetgeen door Menzis ter zitting is aangevoerd ter zake van het reeds klaarleggen van de benodigde stukken voor het UWV en de ter zitting met partijen besproken opzegtermijn, bestaat aanleiding Menzis te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een aanvraag bij het UWV te doen om de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW te mogen opzeggen en van de toestemming, zodra deze is verkregen, terstond gebruik te maken, met betaling van de transitievergoeding berekend tot 1 augustus 20017, de datum waarop het opzegverbod niet langer van toepassing was en met ingang van welke datum [naam eiseres] een IVA-uitkering is toegekend. Het gaat dan om het door [naam eiseres] gevorderde bedrag van

€ 46.664,30 bruto. Menzis heeft ter zitting weliswaar gesteld dat het inkomen behorend bij de functie van [naam eiseres] inmiddels door Cao verhogingen is verhoogd en zij aanspraak op toeslagen had waardoor de transitievergoeding iets hoger uitvalt, maar [naam eiseres] heeft haar vordering niet dienovereenkomstig vermeerderd. Daarom wordt uitgegaan van het gevorderde bedrag.

5.12.
Teneinde voortgang van de nakoming, waar onverhoopt nodig, zeker te stellen zal de veroordeling plaatsvinden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Menzis met de nakoming in gebreke blijft tot een maximum van € 35.000,-.

5.13.
Menzis zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. ECLI:NL:RBGEL:2019:3440