RBOVE 031018 uit videobeelden blijkt dat wn-er arbeidsongeschiktheid na ongeval veinst; vernietiging OOSV, wel ontbinding zonder vergoeding

RBOVE 031018 uit videobeelden blijkt dat wn-er arbeidsongeschiktheid na ongeval veinst; vernietiging OOSV, wel ontbinding zonder vergoeding ogv ernstig verwijtbaar handelen

2 De feiten

2.1
Werknemer, geboren [1994] , is op 1 januari 2014 in dienst getreden bij werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van monteur (fulltime), met een salaris van € 1.950,00 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.2
Op 10 februari 2018 was werknemer betrokken bij een verkeersongeval, waarna werknemer zich vanwege bij dit ongeval opgelopen letsel, ziek heeft gemeld.

2.3
In het verslag van dr. R.J. de Wit, chirurg-internist van het Medisch Spectrum Twente te Enschede is ter zake het letsel van werknemer het volgende opgenomen:

Op 11-02-2018 zagen wij bovengenoemde patiënt op de afdeling spoedeisende hulp.

Reden van komst: 24 uur auto vs auto (HET)

[ ... ]

Speciele anamnese:

Reed gisteren kruispunt op van een 50 km/u weg. Hij kwam van rechts. Een auto reed van links op hem in. Airbags open gegaan. Had een autogordel om. Heeft nu een trekgevoel in het gezicht. Verder met name pijn in zijn rug.

Lichamelijk onderzoek: CWK: Geen drukpijn.

TWK?LWK: evidente drukpijn over wervels

Thorax: geen seatbeld sign. Wel drukpijnlijk over gehele gordelgebied. Diep in- en uitademen gaat zonder pijn.

Pols links: matige zwelling, geen hematoom. Drukpijn over MCP

Neurovasculair intact.

Aanvullend onderzoek:

X-TWK/LWK: Geen ossaal traumatisch letsel

Conclusie: Multipele contusies na HET

[ ... ]

2.3
In reactie op een telefonisch onderhoud met werkgever deelt werknemer bij e-mail d.d. 23 februari 2018 werkgever o.a. het volgende mee:

[ ... ]

De gevolgen van het ongeluk zijn dat ik mijn linker hand moeilijk kan bewegen en dat mijn ribben en rug zwaar gekneusd zijn waardoor het voor mij erg pijnlijk is om te bukken, staan, hurken ect. daarbij hebben al mijn spieren in mijn lichaam een flinke klap gehad, waarvan mijn spieren moeten herstellen.

Sinds het ongeluk slaap ik bij mijn moeder omdat ik zelf niet in staat ben een huishouden te verrichten en last heb van angst [ ... ] Ik slaap bij mijn moeder in huis omdat daar altijd mensen zijn die mij helpen en steunen met de dingen die ik nu niet meer zelf kan.

[ ... ]

2.4
Bij e-mail d.d. 7 maart 2018 deelt werknemer werkgever in persoon van [B] het volgende mee:

Ik heb telefonisch van [A] vernomen dat hij bij mijn vaders adres aan de deur stond om mijn sleutels van de zaak op te halen. […] Daarbij heb ik duidelijk in eerdere e-mails vermeld dat ik op mijn moeders adres verblijf ( [adres 1] ).

2.5
Bij e-mail van 10 maart 2018 heeft werkgever als volgt gereageerd op bovenvermelde e-mail van werknemer:

Wij vinden het heel vervelend dat je zo geschrokken bent [ ... ] Wij wilden alleen maar de sleutel ophalen en informeren hoe het met jou gaat. [ ... ] Ik begrijp ook niet goed waarom jij hier van schrikt [ ... ]

Daarnaast zijn wij ook op het door jou aangegeven adres geweest en dus niet bij jou vader. Daarna hebben wij jou gebeld met de vraag of je kon aangeven waar je was omdat niemand de deur opendeed. Jij gaf aan dat je naar de huisarts bent geweest. Verbaasd waren wij dan ook toen wij van meerdere personen hebben vernomen dat jij aan het lunchen was bij [F] aan de [adres 3] op of omstreeks hetzelfde tijdstip dat wij bij jou aan de deur waren om de sleutel op te halen. Misschien dat een verklaring hiervoor [ ... ] wel op zijn plaats is.

[ ... ].

2.6
De verzuimrapporteur van de Arbodienst CBZ heeft op 14 maart 2018 een huisbezoek uitgevoerd op het adres [adres 1] te [plaats] . Werknemer werd aldaar niet aangetroffen.

2.7
In het re-integratierapport d.d. 16 maart 2018, opgemaakt door [X] , re-integratiedeskundige van [Y] , is onder 2.6 daginvulling het volgende opgenomen:

Betrokkene (werknemer, ktr) geeft aan hele dagen bij huis te zijn. Hij woont momenteel bij zijn moeder. Hij slaapt niet of nauwelijks en ervaart geen dag- en nachtritme. Hij onderneemt momenteel geen activiteiten binnen- of buitenshuis. Hij wil dit graag doorbreken, zo geeft hij aan. Betrokkene komt alleen buiten voor het bezoek aan de fysiotherapeut.

2.8
Bij e-mail d.d. 24 maart 2018 nodigt werkgever werknemer uit voor een gesprek op 16 maart 2018 om o.a. de situatie te bespreken, het gesprek bij de bedrijfsarts te evalueren en te kijken wat werkgever voor werknemer kan betekenen om het herstel te bespoedigen.

2.9
Werknemer heeft op de uitnodiging niet gereageerd, waarna werkgever bij e-mail d.d. 29 maart 2018 werknemer nogmaals heeft uitgenodigd voor een gesprek in het bedrijf, nu op 5 april 2018.

2.10
Werkgever heeft vervolgens van het door verzoeker ingeschakelde letselschadebureau Spinosa Letselschadejuristen een brief d.d. 30 maart 2018 ontvangen waarin o.a. wordt meegedeeld dat werknemer niet in staat is zijn werkzaamheden voor zowel werkgever als voor zijn garage [Z] voort te zetten vanwege ‘aanhoudende rug- en nekklachten en klachten aan zijn linkerhand en andere beperkingen die door het ongeval zijn ontstaan’. Tevens werd aangegeven dat werknemer er nog niet aan toe was om op 5 april 2018 met werkgever in gesprek te treden aangezien werknemer het gevoel heeft dat werkgever hem onder druk zet.

2.11
Werknemer is sedert 14 februari 2018 in behandeling bij [C] , oefentherapeut Cesar. In diens verslag aan Spinosa Letselschadejuristen schrijft hij op de vraag hoe het genezingsproces verlopen is het volgende:

[verzoeker] probeert zoveel mogelijk te bewegen, ondanks toename van pijnklachten. Hij heeft een lijst met oefeningen die dagelijks gedaan worden en hij probeert dagelijks te wandelen. Desondanks blijven de klachten hardnekkig aanwezig. Momenteel heeft [verzoeker] zelfs morfine als pijnstiller. Herstel is genezingsproces wordt dus belemmerd door fysiek ongemak als veel pijnklachten, maar ook mentaal door tegenwerking en onbegrip bij werkgever.

Op de vraag of betrokken op dit moment, 6 april 2018, nog klachten heeft, wordt geantwoord:

Ja, hij heeft momenteel nek klachten, rugpijn, beenklachten en hoofdpijnklachten en hij kan in de nacht niet slapen door deze pijnklachten.

2.12
Op 26 april 2018 heeft uiteindelijk een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, bijgestaan door [X] van [Y] en [B] en [D] , personeelszaken. Van dit gesprek is door [D] een verslag opgemaakt waarin o.a. het volgende is opgenomen.

Debuparts wordt regelmatig gebeld door collega bedrijven over het feit dat [verzoeker] gewoon werkzaam is, inkopen doet voor zijn zaak en dat [verzoeker] is opgepakt door een arrestatieteam in burger tijdens een autorit.

[ ... ]

[verzoeker] geeft aan dat de arrestatie hem niet betreft, dat hij die dag wel is aangehouden maar dat de aanhouding niets met drugs te maken heeft, maar het was een grote controle en hij is wel meegenomen omdat hij geen rijbewijs bij zich had.

[ ... ]

[verzoeker] geeft aan “af en toe” in zijn zaak te komen maar niet naar Debuparts omdat hij vind dat Debuparts niet netjes genoeg is geweest en dingen verdraaid.

[ ... ]

[X] stelt voor om samen met de bedrijfsarts een plan te maken voor arbeidstherapie. [verzoeker] geeft stellig aan dat hij echter nog niet in staat is om werkzaamheden uit te voeren. Debuparts geeft aan dat we al blij zijn als [verzoeker] plaatsneemt achter de balie om klanten te woord te staan zonder dat hij fysieke inspanningen hoeft te leveren, Debuparts biedt aan [verzoeker] te brengen/halen. [verzoeker] zegt dat hij gebruik maakt van zware pijnmedicatie waardoor hij op dit moment niet in staat is auto te rijden en of andere werkzaamheden op het gebied van arbeidstherapie te verrichten. Debuparts geeft aan dat zei (lees: zij (aanvulling kantonrechter)) dan niet begrijpen dat hij wel rijdend is aangehouden. [verzoeker] geeft aan deze auto is een auto met automatische versnelling. [X] geeft [aan] dat dit gevaarlijk is omdat hij de zware medicatie gebruikt en dat zei [lees: zij] samen met de bedrijfsarts zal bespreken of er mogelijkheden voor [verzoeker] zijn tot arbeidstherapie. Debuparts geeft aan hem te willen ondersteunen in elk opzicht van de re-integratie.

2.13
Bij de aanrijding van 10 februari 2018 was naast werknemer mevrouw [E] betrokken. Zij heeft over die aanrijding een schriftelijke verklaring afgelegd o.a. inhoudende:

Op 10 februari 2018 omstreeks 18.00 uur reed ik met mijn auto [ ... ] op de Elferinksweg [ ... ] richting B.W. ter Kuilestraat. Ik reed met een snelheid ergens tussen de 30km/h en 35km/h (het betreft hier een 30km/h gebied en ik had beslist geen haast).

De kruising Elferinksweg B.W. ter Kuilestraat [ ... ] is zeer overzichtelijk.

Op het moment dat ik de kruising naderde zag ik van rechts een witte Mercedes naderen. Deze auto minderde snelheid en deed voorkomen of deze mij voorrang wilde verlenen. Op dat moment besloot ik de kruising op te rijden. Gelijktijdig gaf de witte Mercedes plotseling gas en raakte mijn Twingo in de rechter flank.

[ ... ]

Het ambulance personeel heeft mij ter plekke als eerste onderzocht op letsel. Dit omdat de bestuurder van de witte Mercedes niets leek te mankeren. Pas nadat de familie van de bestuurder van de witte Mercedes was gearriveerd en op aandringen van de familie heeft het ambulance personeel ook de bestuurder van de witte Mercedes min of meer onderzocht.

[ ... ]

2.14
Naar aanleiding van deze verklaring en berichten van derden dat werknemer zeer regelmatig in zijn onderneming te vinden was, heeft werkgever een recherchebureau ingeschakeld om beeldopnamen te maken van de bewegingen bij de onderneming van werknemer, [Z] . Dit recherchebureau, Edelhardt te Leusden, heeft de onderneming van werknemer (statisch) geobserveerd van 20 april 2018, 13.00 uur tot 24 april 2018, 19.08 uur. Van deze observaties is een rapport opgemaakt. De gemaakte beelden zijn middels een usb-stick, evenals het rapport, als producties in het geding gebracht.

2.15
Werkgever heeft, alvorens het definitieve rapport door haar was ontvangen, werknemer bij brief d.d. 9 mei 2018 op staande voet ontslagen. Ter toelichting van dat ontslag heeft werkgever het navolgende geschreven:

De reden voor dit ontslag is dat u thans werkzaam bent voor en ten behoeve van uw eenmanszaak [Z] aan de [adres 2] te [plaats] . In dat verband verricht u ten behoeve van deze onderneming diverse lichamelijk belastende uitvoerende werkzaamheden, die mede daaruit bestaan dat u sleutelt aan auto’s en reparatiewerkzaamheden aan auto’s verricht, die soortgelijk zijn als de werkzaamheden die u verrichtte als werknemer van cliënte, totdat u zich op 12 februari 2018 hebt ziekgemeld en u hebt aangegeven dat u de werkzaamheden voor cliënte niet meer kon uitvoeren in verband met diverse blessures. Ook bij de gesprekken die u met cliënte hebt gevoerd na uw ziekmelding en met de in het kader daarvan ingeschakelde Arboarts, hebt u aangegeven dat u niet in staat was om de bedongen werkzaamheden voor cliënte te verrichten in verband met diverse door u genoemde lichamelijke gebreken.

Ik voeg aan het vorenstaande toe dat cliënte recent gedurende zeven dagen door een professioneel recherchebureau observaties heeft laten uitvoeren, waarbij al hetgeen zich in die periode heeft voorgedaan in het bedrijfspand van uw hiervoor genoemde eenmanszaak is vastgelegd. De uitkomst van deze observaties is cliënte op 4 mei jl. bekend geworden en zullen zo spoedig mogelijk worden vastgelegd in een rapport.

Bij genoemde observaties is gebleken en met een camera geregistreerd dat u de hiervoor genoemde werkzaamheden hebt uitgevoerd en dat u daarbij niet werd gehinderd door enig lichamelijk gebrek, in tegenstelling tot hetgeen u cliënte en de Arboarts hebt meegedeeld alsook door de voor u optredende letselschade specialist van [ ... ] aan cliënte heb laten meedelen.

Deze hiervoor omschreven feiten vormen elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden voor dit ontslag op staande voet. Anders dan u cliënte hebt voorgespiegeld bent u in staat om de bedongen werkzaamheden te verrichten en bent u arbeidsgeschikt. Uw handelen vormt een ernstige schending van de op u als werknemer jegens cliënte rustende verplichtingen en kan ook worden uitgelegd als werkweigering. [ ... ]

2.16
Werknemer heeft tegen het gegeven ontslag op staande voet geprotesteerd.

3 Het verzoek van werknemer

3.1
Werknemer verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen, alsmede werkgever te veroordelen (tevens bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding) tot doorbetaling van het salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Daarnaast verzoekt werknemer in subsidiair verband, indien de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, om hem een transitievergoeding toe te kennen van € 2.808,00 bruto.

3.2
Aan dit verzoek legt werknemer ten grondslag - kort gezegd - dat ten onrechte door werkgever wordt geconcludeerd dat er fysiek niets met hem aan de hand is en hij zijn werkzaamheden voor werkgever zou kunnen verrichten. Werknemer is nog steeds arbeidsongeschikt en hij is recent nog door de huisarts verwezen naar het DBC (Behandelcentrum voor bewegen en functioneren, ktr).

Op onterechte gronden, zonder aantoonbaar bewijs, zonder rekening te houden met alle aspecten van arbeidsongeschiktheid is werkgever overgegaan tot ontslag op staande voet. Van een dringende reden als bedoeld in de wet is geen sprake. Als al sprake zou zijn van het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen van werknemer, dan kan daar slechts de sanctie van stopzetting loonbetaling aan verbonden worden.

Als gevolg van het letsel kan werknemer weinig tot niets. De fysieke belastbaarheid kan wisselen. Zware pijnmedicatie wordt gebruikt als het fysiek echt niet meer kan. Voor wat betreft de fysieke mogelijkheden van werknemer wordt verwezen naar de verklaring van de fysiotherapeut. Werknemer betwist dat hij in zijn eigen zaak wel zou werken.

4 Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek van werkgever

4.1
Werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek moet worden afgewezen.

4.2
De werkgever voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Werknemer heeft in flagrante strijd gehandeld met de verplichting die op hem als werknemer rust. Werknemer was wel degelijk beschikbaar om de bedongen werkzaamheden te verrichten doch hij heeft, in strijd met de waarheid, gedaan alsof hij ernstig was geblesseerd en zich nauwelijks kon bewegen. In plaats daarvan heeft werknemer uitvoerende werkzaamheden verricht voor zijn onderneming, waarbij hij, getuige de camerabeelden, niet gehinderd werd door enig lichamelijk gebrek.

4.3
Werkgever verzoekt voorwaardelijk, te weten voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, zonder daarbij aan werknemer een transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen.

4.4
Werknemer verweert zich en stelt – kort gezegd – dat van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake is. Wordt desondanks de ontbinding toch uitgesproken dan maakt werknemer aanspraak op een transitievergoeding van € 2.808,00 bruto alsmede op een billijke vergoeding van € 12.636,00 bruto.

5 De beoordeling

Het verzoek van werknemer

5.1
Werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.

5.2
Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Ingevolge artikel 7:677, lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van werknemer, die ten gevolge hebben dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.3
Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben.

5.4
Bij brief van 9 mei 2018 heeft de werkgever aan de werknemer de reden voor het ontslag op staande voet meegedeeld. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat werkgever hierbij is afgegaan op de mededelingen van het recherchebureau over de inhoud van de camerabeelden, zonder dat zij zelf kennis heeft genomen van de camerabeelden. Daarover heeft zij eerst na het opstellen en versturen van de brief van 9 mei 2018 kennis van genomen.

5.5
De kantonrechter overweegt dat de brief van 9 mei 2018 de dringende reden fixeert. Dit betekent dat beoordeeld dient te worden of datgene wat in deze brief staat, zich heeft voorgedaan en of vervolgens dit een voldoende grondslag oplevert voor een ontslag op staande voet.

5.6
In de brief van 9 mei 2018 staat, samengevat, vermeld dat de reden voor het ontslag is gelegen in de omstandigheid dat werknemer toentertijd werkzaam was voor en ten behoeve van zijn eenmanszaak waarvoor hij diverse lichamelijk belastende werkzaamheden verricht die mede bestaan uit het sleutelen aan auto’s en reparatiewerkzaamheden aan auto’s die soortgelijk zijn als de werkzaamheden die werknemer verrichtte voor werkgever voor de ziekmelding van 12 februari 2018. Toegevoegd is dat uit observaties is gebleken dat werknemer die hiervoor genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat hij daarbij niet werd gehinderd door enig lichamelijk gebrek, in tegenstelling tot hetgeen hij werkgever en de Arboarts heeft meegedeeld.

5.7.
De door werkgever overgelegde camerabeelden over de periode van vrijdag 20 april, zaterdag 21 april, maandag 23 april en dinsdag 24 april 2018 zijn gemaakt vanaf de openbare weg en bieden derhalve geen zicht op hetgeen zich in het bedrijf van de werknemer heeft afgespeeld. Uit de overgelegde camerabeelden is te zien dat werknemer veelvuldig als bestuurder met verschillende auto’s aan en af rijdt bij zijn onderneming en geen enkele blijk geeft van enige lichamelijke beperking bij het chaufferen (ook als gereden wordt in een handgeschakelde auto en kleine vrachtwagen), het gebruiken van zijn linkerhand en het lopen en het hurken en buigen. Ook van vermoeidheid is in ieder geval op 24 april 2018 niets te merken gelet op de duur van de werkdag. Echter van de door werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reparatiewerkzaamheden (‘sleutelen’) aan auto’s is niets te zien zodat niet is gebleken of werknemer die werkzaamheden heeft verricht. Tijdens de mondelinge behandeling is zulks ook door de werkgever erkend waarbij is aangevoerd dat op het opstellen van de ontslagbrief is afgegaan op de telefonische mededelingen van het recherchebureau.

5.8.
Hoewel een ontslag op staande voet onverwijld gegeven dient te worden, is deze eis niet zo strikt dat een werkgever niet tot nauwelijks tijd zou hebben om zijn informatie te vergaren en zich te vergewissen van de feitelijke gegrondheid van de verkregen informatie. Een werkgever dient weliswaar voortvarend te handelen, maar er is gelegenheid voor onder meer het instellen van onderzoek, voor intern overleg en voor het inwinnen van (juridisch) advies. Dat de werkgever gemeend heeft af te kunnen gaan op telefonische mededelingen betreffende de inhoud van de camerabeelden, komt voor haar rekening en risico.

5.9.
Nu niet gebleken is dat werknemer voor zijn bedrijf soortgelijke werkzaamheden heeft uitgevoerd als hij voor werkgever voor de ziekmelding uitvoerde, terwijl hij naar werkgever toe heeft doen voorkomen hiertoe niet in staat te zijn vanwege de gevolgen van het auto-ongeval op 10 februari 2018, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de door de werkgever in de brief van 9 mei 2018 gegeven reden voor het ontslag op staande voet, niet is komen vast te staan.

5.10
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogene dient het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet te worden toegewezen. Dat betekent dat de vordering tot doorbetaling van het aan hem toekomende salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, eveneens voor toewijzing gereed liggen waarbij in casu redenen worden gezien de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

Het voorwaardelijke tegenverzoek van werkgever strekkende tot ontbinding

5.11
Werkgever kan, nu hij aan het verzoek de voorwaarde heeft verbonden dat het ontslag op staande voet wordt vernietigd en die voorwaarde in vervulling is gegaan nu de kantonrechter het verzoek van werknemer tot vernietiging heeft toegewezen, worden ontvangen.

5.12
Werkgever heeft aan het voorwaardelijke verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd –ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

Werknemer heeft zulks betwist. Ter zake wordt als volgt overwogen.

5.13
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat werknemer (in ieder geval conform de rapportages van de Arbodienst) ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat, gezien artikel 7:671b lid 6 BW, echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen direct verband houdt met de ziekte van werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen doordat de werknemer op flagrante wijze zijn medische situatie onjuist heeft voorgesteld en dat staat los van de eventueel nog aanwezige ongeschiktheid van de werknemer om de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten.

5.14
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.15
Werkgever voert, zoals hiervoor al is vermeld, aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer waar het betreft de door hem gestelde medische beperkingen ten gevolge van het auto-ongeval van 10 februari 2018. Hierbij heeft werkgever aangevoerd dat werknemer in strijd met de waarheid heeft gedaan alsof hij ernstig was geblesseerd en zich nauwelijks kon bewegen. Verwezen wordt naar met name het rapport van het recherchebureau.

5.16
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.17
In geval van twijfel bij de werkgever over de vraag of een werknemer al dan niet arbeidsongeschikt is, is het in beginsel aan de bedrijfsarts (en eventueel het UWV in het kader van een deskundigenoordeel) om hierover een beslissing te nemen. In de onderhavige situatie gaat het echter niet om de vraag of werknemer in staat is de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten, maar om de vraag of de werknemer willens en wetens de werkgever (en de door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts) heeft voorgelogen en heeft benadeeld.

5.18
Naar het oordeel van de kantonrechter is die situatie hier aan de orde. Niet alleen zijn, gelet op de overgelegde verklaring van mevrouw [E] , vraagtekens te zetten bij de door werknemer gestelde toedracht van het ongeval, ook roept de reactie van werknemer op een onaangekondigd bezoek van de werkgever aan de werknemer bevreemding op. Daarnaast blijkt de werknemer alsdan niet thuis (zie e-mail werkgever van 10 maart 2018), hetgeen eveneens het geval is bij een bezoek van de verzuimrapporteur op 16 maart 2018. Een en ander vormt voor de werkgever aanleiding een recherchebureau in te schakelen teneinde de activiteiten van werknemer te observeren. Uit het overgelegde rapport en daarbij behorende camerabeelden blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat werknemer op flagrante wijze zijn verplichting om de werkgever (en de door haar ingeschakelde bedrijfsarts) op juiste wijze te informeren, heeft geschonden. Het gaat hier niet om een werknemer die zijn medische beperkingen iets aandikt, maar een werknemer die stelt nauwelijks te kunnen bewegen, in ieder geval niet zonder veel pijnklachten, en niet te kunnen slapen door deze pijnklachten. Ook zou zware medicatie worden gebruikt waardoor autorijden niet mogelijk is. Uit de overgelegde camerabeelden blijkt hier niets van. In tegendeel, werknemer wordt veelvuldig aangetroffen bij zijn onderneming waarbij hij veelvuldig op soepele wijze chauffeert (ook met een handgeschakelde auto en zelfs in een kleine vrachtwagen), vlot beweegt, moeiteloos hurkt en buigt en veelvuldig zijn linkerhand gebruikt. Het gestelde gebruik van de zware medicatie waardoor autorijden niet mogelijk zou zijn, is niet onderbouwd, in ieder geval is niet gebleken dat dit de werknemer heeft belemmerd in de geobserveerde periode van 20 tot en met 24 april 2018 auto te rijden. Ook is hij op 19 april 2018 door de politie rijdend in een auto aangehouden. Door deze handelwijze van de werknemer is van de werkgever niet te vergen dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog voortzet.

5.19
De omstandigheid dat onder meer de ingeschakelde bedrijfsarts en de huisarts het klachtenpatroon van de werknemer ondersteunen, doet aan het voorgaande niets af. Immers, uit de overgelegde medische informatie blijkt dat deze artsen zich baseren op de door werknemer geuite klachten, terwijl er objectief bezien slechts sprake is van een matige zwelling van de linker pols. Voorts wijst de kantonrechter op hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 5.17 reeds is vermeld. Het verweer van werknemer kan derhalve niet slagen.

5.20
Gelet op de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is de vraag of herplaatsing van de werknemer (binnen een redelijke termijn) mogelijk zou zijn, niet aan de orde.

5.21
De conclusie is dat de kantonrechter het (voorwaardelijk) verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.22
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet voor.

5.23
Nu aan de voorwaardelijke ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

5.24
Werknemer heeft een verzoek gedaan om werkgever te veroordelen om in geval van voorwaardelijke ontbinding een transitievergoeding te betalen. Volgens werknemer is werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 2.808,00 bruto.

5.25
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:673, lid 7 aanhef en onder c BW is een transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Gelet op hetgeen is overwogen is duidelijk dat deze situatie zich hier voor doet nu de werknemer op flagrante wijze de werkgever heeft voorgelogen over zijn medische beperkingen.

5.26
Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. ECLI:NL:RBOVE:2018:3616