Hof 's-Hertogenbosch 110214 uitkering uit zelf afgesloten aov; gezichtspuntencatalous, ic geen verrekening

Hof 's-Hertogenbosch 110214 uitkering uit zelf afgesloten aov; gezichtspuntencatalous, ic geen verrekening; 
- inleiding hoger beroep met dagvaarding ipv beroepschrift,

vervolg op: 
rb-s-hertogenbosch-171012-arbeidsongeval-zzp-er-geen-verrekening-uitkeringen-aov-na-beoordeling-gezichtspuntenen
rb-s-hertogenbosch-190313-hoger-beroep-tegen-deelgeschil-dient-ingesteld-te-worden-bij-rechter-ten-principale-verwijzing

4. De beoordeling

4.1. Het hof stelt allereerst vast dat het hier een beroep betreft tegen een beschikking in een deelgeschil, waarop de wettelijke regels voorgeschreven voor de verzoekschriftenprocedure van toepassing zijn, meer in het bijzonder ook de regels als bedoeld in artikel 358 Rv en volgende, die betrekking hebben op het hoger beroep. Daarnaast geldt in het onderhavige geval het bepaalde als bedoeld in artikel 1019 cc lid 3 onder a Rv. Dat wil zeggen dat een beroep van een deelbeschikking slechts open staat indien een bodemprocedure aanhangig is gemaakt én de rechter in die bodemzaak een tussentijds beroep heeft opengesteld. Dat een beslissing in een deelgeschil in de bodemzaak eenzelfde bindende kracht toekomt als een tussenvonnis (zoals bepaald in lid 1 van artikel 1019 cc Rv) maakt het daarom nog niet tot een tussenvonnis verkregen in een dagvaardingsprocedure. 
Het hoger beroep is ingeleid met een dagvaarding. Noch partijen noch het hof heeft tijdig onderkend dat, hoewel de bodemzaak met een dagvaarding dient te worden ingeleid teneinde een mogelijkheid te creëren om op verzoek van (een van) partijen een tussentijds beroep tegen de beslissing in het deelgeschil mogelijk te maken en, indien dat beroep wordt opengesteld, dat beroep dient te worden ingeleid met een beroepschrift ingevolge de hoofdregel met betrekking tot de verzoekschriftenprocedure. Het hof zal hieraan echter geen consequenties verbinden anders dan dat hij niet een arrest zal wijzen maar een beschikking met toepassing van artikel 69 Rv. Het hof zal partijen niet meer in de gelegenheid stellen om zich hierover uit te laten nu elk belang daaraan ontbreekt. Beide partijen hebben uitgebreid op elkaars standpunten kunnen reageren, terwijl zij bovendien bij gelegenheid van het pleidooi ook nog eens mondeling hun zaak hebben kunnen toelichten. Een grond om aan te nemen dat Achmea c.s. de dagvaardingsprocedure oneigenlijk hebben gebruikt is eveneens niet aan te nemen. 

4.2. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. 
Het gaat in deze zaak om het volgende. 
Op 13 juli 2007 is X gewond geraakt als gevolg van een ongeval op een bouwplaats aan de Mathildelaan in Eindhoven waar hij als zzp-er in opdracht van BekistingsTechniek Brabant BV werkzaamheden verrichtte. BTB Riedas BV (hierna te noemen BTB) is de rechtsopvolger van BekistingsTechniek Brabant BV. Als gevolg van dat ongeval is X volledig arbeidsongeschikt geraakt voor de uitoefening van zijn beroep als klusjesman. Voorafgaand aan het ongeval had X ongeveer twaalf jaar als zelfstandige gewerkt. Na omscholing is hij inmiddels voor vier dagen per week als lasser in dienst getreden bij een werkgever. 
X heeft BTB aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van dat ongeval heeft geleden. Achmea is de verzekeraar bij wie BTB haar aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd. BTB en Achmea hebben de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval erkend en Achmea heeft op grond hiervan inmiddels ook een aantal voorschotbetalingen tot een bedrag van circa € 163.000,- verricht. 
X had voor eigen rekening een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse onder polisnummer 21-2290740. Na het ongeval van 13 juli 2007 heeft X bij De Amersfoortse aanspraak gemaakt op uitkering van de verzekerde jaarrente, welke aanspraak door De Amersfoortse is gehonoreerd. 
Partijen zijn het erover eens dat deze arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is. 

4.3. X heeft middels verzoekschrift een deelgeschilprocedure als bedoeld in artikel 1019w e.v. BW aanhangig gemaakt waarbij hij de vraag heeft voorgelegd of Achmea bij de afwikkeling van de schade mag overgaan tot verrekening van de uitkeringen die X heeft genoten en geniet op grond van diens AOV-verzekering bij De Amersfoortse. Primair heeft X een verklaring voor recht gevorderd dat deze uitkeringen niet althans slechts gedeeltelijk als voordeel in de zin van artikel 6: 100 BW voor verrekening in aanmerking komen dan wel dat voordeelstoerekening in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. Subsidiair heeft hij verzocht om op die eventuele verrekening de in het verleden betaalde premies in mindering te brengen. Verder heeft X een verklaring voor recht gevorderd dat Achmea c.s. gehouden is om de kosten van het deelgeschil te voldoen overeenkomstig de daartoe gedane opgave. X heeft daartoe gesteld dat de AOV-verzekering is aan te merken als een sommenverzekering en dat in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, NJ 2013,81 de  uitkeringen op grond van deze verzekering gezien de in die uitspraak geformuleerde gezichtspunten in het kader van een voordeelstoerekening buiten beschouwing dienen te blijven. 

4.4. Achmea heeft na betwisting van de bevoegdheid van de kantonrechter en de ontvankelijkheid van het verzoek subsidiair aangevoerd dat hoewel de AOV-verzekering een sommen verzekering is, verrekening van de uitkeringen op grond van die verzekering gezien de jurisprudentie niettemin mogelijk is. Deze uitkeringen dekken immers geheel of voor een belangrijk gedeelte de inkomensschade die X heeft geleden en nog lijdt, terwijl de AOV-verzekering ook met dat doel is gesloten. Het is in strijd met de redelijkheid om één schadepost aldus tweemaal vergoed te krijgen, enerzijds uit hoofde van een (sommen)verzekering die specifiek ter dekking van dit risico is afgesloten en anderzijds via de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval dat X is overkomen. 

4.5. De kantonrechter heeft de verweren omtrent zijn bevoegdheid en de niet- ontvankelijk verworpen en het primair gevorderde toegewezen en daarbij, kort samengevat, overwogen dat de beoordeling van de gezichtspunten als geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 onvoldoende zwaarwichtige argumenten oplevert om te oordelen dat een afwijking van het algemeen uitgangspunt (sommenverzekering komt in beginsel niet in aanmerking voor verrekening), gerechtvaardigd is. Achmea c.s. zijn in de kosten van de deelgeschilprocedure veroordeeld. 

4.6. Nadat Achmea c.s. bij dagvaarding van 10 januari 2013 een bodemgeschil aanhangig hadden gemaakt hebben zij bij brief van 30 januari 2013 aan de kantonrechter verzocht om alsnog beroep in te mogen stellen tegen de hiervoor genoemde beslissing van de kantonrechter. Na verwijzing door de kantonrechter heeft de rechtbank Oost-Brabant, team handel, deze toestemming bij beslissing van 20 maart 2013 verleend. 

4.7.1. Tegen de beslissingen van de kantonrechter op de verweren van Achmea c.s., die betrekking hebben op de bevoegdheid van de kantonrechter en de ontvankelijkheid van de vordering van X in het deelgeschil, hebben Achmea c.s. verder geen grieven aangevoerd. De door Achmea c.s. opgeworpen grieven I en 11 hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat verrekening van de uitkeringen uit de AOV- verzekering niet is toegestaan en op de daartoe gebezigde motivering. 

4.7.2. Het hof stelt (onder verwijzing naar Hoge Raad 3 oktober 2008, NJ 2009, 80) voorop dat ingevolge het - hier toepasselijke, sinds 1 januari 2006 geldende - artikel 7:925 lid 1 BW een verzekeringsovereenkomst hetzij schadeverzekering, hetzij sommen verzekering is. Daarmee heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de wet slechts deze twee categorieën van verzekering kent, zij het dat niet is uitgesloten dat een overeenkomst deels schade-, deels sommenverzekering is. Artikel 7:944 BW omschrijft de schadeverzekering als een verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, artikel 7:964 BW de sommenverzekering als een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Dit laatste neemt niet weg dat ook sommenverzekeringen veelal worden gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich gevallen voordoen waarin de verzekerde schade zal lijden. 
Met betrekking tot de in het tweede lid van art. 7:925 BW bedoelde persoonsverzekering, een verzekering die het leven of de gezondheid van een mens betreft, vermeldt de memorie van toelichting: 
'Persoonsverzekering is hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering. De belangrijkste persoonsverzekering in de schadesector is de ziektekostenverzekering. Onder persoonsverzekering als sommenverzekering valt allereerst de levensverzekering. Zij draagt niet als kenmerk vergoeding van schade. Ongevallen-, arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsverzekering strekken in beginsel wel tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is ook hier sprake van sommenverzekering. ' (Kamerstukken II, 1985-1986, 19529, nr. 3, p. 6). 

4.7.3. In het onderhavige geval valt uit de polisvoorwaarden van de bij De Amersfoorste door X gesloten verzekering af te leiden dat de verzekering tot uitkering komt ingeval van arbeidsongeschiktheid. Van arbeidsongeschiktheid is sprake "indien de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd" (artikel 4 Polisvoorwaarden). Enige relatie met inkomensschade wordt - anders dan dat de strekking van de verzekering is het verlenen van uitkering bij derving van inkomen tengevolge van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde (artikel 2 Polisvoorwaarden]- in de polis niet gelegd. Het inkomen heeft zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij de bepaling van de hoogte van de uitkering geen kenbare rol gespeeld. De omvang van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is in de polisvoorwaarden uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid, en niet aan de hoogte van de inkomensderving (schade). 
In die zin is de verzekering daarom veeleer aan te merken als een "zuivere" sommenverzekering. Vergelijk het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad, waarin de vraag naar de aard van een soortgelijke (in de terminologie van Achmea "klassieke") arbeidsongeschiktheidsverzekering eveneens aan de orde was. Partijen zijn het over het karakter van de betreffende verzekering in de zin van artikel 7:694 BW overigens eens. 

4.7.4. Achmea stelt in haar betoog vooral dat gelet op de strekking van artikel 6: 100 BW het niet zo kan zijn dat de benadeelde beter wordt van het schadevoorval, maar dat het doel van dat artikel nu juist is dat de aansprakelijke persoon concreet geleden schade - in dit geval de schade wegens het wegvallen van inkomen, die na aftrek van de verkregen AOV-uitkeringen resteert - volledig vergoedt, maar niet de benadeelde in een financieel betere positie plaatst. 

4.7.5. De betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering is door X naar eigen zeggen gesloten met het oog op het risico dat hij vanwege arbeidsongeschiktheid geen dak meer boven zijn hoofd zou hebben en dat hij niet meer zou kunnen beschikken over voldoende gelden voor normaal levensonderhoud. De aldus verzekerde jaarrente is op die (tamelijk basale) eisen afgestemd, en is niet gerelateerd aan een bepaald jaarlijks genoten of te genieten inkomen. Niettemin gaat het hof ervan uit dat de betreffende verzekering op de eerste plaats is gesloten met het oog op het (mogelijk) inkomensverlies dat uit arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan een bepaald beroep (in dit geval klusjesman) 
voortvloeit. Deze intentie van X wordt ook vertaald in artikel 2 van de voorwaarden, waarin de strekking van de verzekering wordt benoemd. Daarmee kan ook gevoeglijk worden aangenomen dat de uitkering er in beginsel mede toe strekt dat (deels) dezelfde schade wordt vergoed als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Er is derhalve sprake van een schadevergoedingselement. Aantekening daarbij verdient echter dat de vraag of zich een inkomensverlies (en een daarmee samenhangende schade) voordoet niet bepalend is voor een uitkering uit deze arbeidsongeschiktheidsverzekering, dat is en blijft de mate van arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan een bepaald beroep, in dit geval klusjesman. 

4.7.6. Nu de uitkering aan X uit hoofde van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering feitelijk deels dezelfde schade dekt als die Achmea c.s uit hoofde van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW dienen te vergoeden zou, zo begrijpt het hof de stellingen van Achmea, gegeven zijn dat verrekening dient te worden toegestaan. Die stelling mist echter elke nuancering. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, NJ 2013, 81 kan worden opgemerkt dat de enkele vaststelling dat de uitkering er feitelijk toe strekt (deels) dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept aansprakelijk is, onvoldoende is om aan te nemen dat alsdan ook voordeelstoerekening dient plaats te vinden. Meer in het bijzonder dient daarbij tevens acht geslagen te worden op een aantal andere omstandigheden, door de Hoge Raad in zijn arrest onder rov. 3.5.3. genoemd in de punten a tot en met f. Voor deze procedure hebben met name de punten a, c, e en f relevantie. Het gezichtspunt bedoeld onder a is hiervoor reeds besproken in rov. 4.6.5. 
Geschiedt de uitkering op grond van een sommenverzekering die door de benadeelde zelf is gesloten en betaald - zoals in dit geval - , komt verrekening in het algemeen niet in aanmerking, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een dergelijke verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een dergelijke verzekering zal afsluiten als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen (c). 
Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, zoals in dit geval, dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming zijn met de redelijkheid (e). 
Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien er sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aanspraak is gebaseerd op schuld (f). 

4.7.7. Naar het oordeel van het hof staat in dit geval in ieder geval aan verrekening in de weg dat de hier aan de orde zijnde aansprakelijkheid (op grond van artikel 7:658 lid 4 BW) gedekt is door een verzekering afgesloten bij Achmea (voormeld punt e.). Achmea c.s. hebben namelijk geen omstandigheden aangevoerd, anders dan dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering van X in dit geval feitelijk (deels) dezelfde schade dekt als waarvoor ook de verzekering door BTB bij haar is afgesloten, die het in dit geval (ondanks het bestaan van een dergelijke aansprakelijkheidsverzekering) niettemin redelijk rnaken dat voordeelsrekening dient te worden toegepast. Als reeds overwogen onder rov. 4.6.6. vormt een dergelijke omstandigheid op zichzelf geen grond om van het hiervoor aangegeven uitgangspunt af te wijken. Daar draagt in ieder geval niet toe bij dat het hier bovendien om een door X zelf gesloten en betaalde verzekering gaat.

4.8. De conclusie dient te zijn dat Achmea c.s. geen beroep op verrekening met de uitkering(en) uit aansprakelijkheidsverzekering door De Amersfoortse aan X toekomt. De tegen dat oordeel van de kantonrechter gerichte grieven falen daarom.

4.9. De beschikking van de kantonrechter in het deelgeschil dient daarom te worden bekrachtigd en Achmea c.s. zullen gezamenlijk in de kosten van het beroep worden veroordeeld.

Met dank aan mr. P.N. van Schaik, Kuijken Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2014/hof-s-hertogenbosch-110214