Rb Overijssel 290616 toewijzing verklaring voor recht dat verzekeraar voldoende heeft betaald

Rb Overijssel 290616 nav vordering aansprakelijke ass: beperkingen ondanks rapport vza/ma onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd om tot bewijslevering te komen; volgt afwijzing vav en hh 
- toewijzing verklaring voor recht dat verzekeraar voldoende heeft betaald 

voor een goed begrip; de voorgeschiedenis: rb-overijssel-170216-whiplash-causaal-verband-tussen-klachten-en-ongeval-aangenomen-akte-mbt-beperkingen-en-schade-vereist-voor-eventuele-deskundigenberichten-va-en-ad

2 De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
2.1.
In het tussenvonnis van 17 februari 2016 is geoordeeld dat de nek/schouderklachten, de hoofdpijnklachten en de tintelingen in de hand/arm van [X] door het ongeval zijn veroorzaakt.

2.2.
Axa voert in haar antwoordakte aan zich niet in dat oordeel te kunnen vinden. Voor zover zij de rechtbank daarmee heeft willen verzoeken terug te komen op die beslissing overweegt de rechtbank het volgende. Van de onder 2.1 genoemde niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing kan de rechtbank alleen terugkomen indien deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag waardoor op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou worden gedaan. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010: BN8521). Hetgeen Axa in dit kader in haar antwoordakte heeft aangevoerd (overweging 7 tot en met 10) noopt niet tot een dergelijke conclusie. De rechtbank blijft dan ook bij haar oordeel op dit punt.

2.3.
De rechtbank staat thans voor de vraag of [X] als gevolg van voormelde klachten beperkingen ondervindt en zo ja, in hoeverre deze beperkingen tot schade leiden. Omdat de rechtbank deze vragen op basis van het op dat moment tussen partijen gevoerde debat en de door hen overgelegde gedingstukken niet kon beantwoorden, heeft zij [X] bij tussenvonnis van 17 februari 2016 in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een akte om (a) zich – zoveel mogelijk onderbouwd met stukken – uit te laten over de beperkingen die uit de klachten voortvloeien en (b) een gespecificeerde en gedocumenteerde berekening in het geding te brengen van de door hem gestelde schade. Naar aanleiding daarvan heeft [X] een akte met producties in het geding gebracht, waarop Axa bij antwoordakte heeft gereageerd. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Beperkingen
2.4.
Ter onderbouwing van de beperkingen die [X] ondervindt als gevolg van de klachten verwijst hij naar een rapport van verzekeringsarts en medisch adviseur J.F.G. Wolthuis van 8 maart 2016. Volgens [X] heeft Wolthuis vastgesteld dat de bestaande ongevalsgerelateerde klachten lichte beperkingen tot gevolg hebben voor zitten, staan, traplopen, klimmen en klauteren, knielen, kruipen en hurken en gebogen werken. Voorts zijn er matige beperkingen voor kortcyclisch buigen en torderen, reiken, tillen, duwen en trekken, dragen, beschermende middelen en persoonlijk risico. Tot slot zijn door Wolthuis matige zware beperkingen aangenomen voor gebruik van de nek, bovenhands werken en vibratiebelasting.

2.5.
De rechtbank constateert dat Wolthuis zijn rapport uitsluitend heeft gebaseerd op dossieronderzoek en zijn ervaring als beoordelend/onderzoekend verzekeringsarts in soortgelijke zaken. Wolthuis heeft geen eigen (lichamelijk) onderzoek verricht bij [X] en heeft evenmin de beschikking gehad over recente medische gegevens van [X] . Aldus kan het rapport van Wolthuis geen onderbouwing vormen voor de stelling van [X] dat hij persoonlijk en structureel de onder 2.4 genoemde beperkingen ondervindt als gevolg van nek/schouderklachten, hoofdpijnklachten en tintelingen in de hand/arm. Voorts zijn de bij akte gegeven aanvullende stellingen van [X] over de ervaren beperkingen zeer summier en bieden zij, zonder overlegging van enige medische bescheiden, geen inzicht in onder meer de aard en ernst van die beperkingen alsmede het beloop daarvan. Daarmee bestaat thans nog steeds onvoldoende duidelijkheid over de mate waarin die klachten [X] in de loop der jaren hebben beperkt en nu nog beperken in zijn doen en laten. De rechtbank wil wel aannemen dat bij het voortduren van de ongevalsgerelateerde klachten pijnklachten optreden en daardoor de belastbaarheid wat kan afnemen maar dat sprake is van beperkingen in de mate zoals aangegeven door [X] - in navolging van Wolthuis - is hiermee niet gegeven.

2.6.
Dit alles leidt ertoe dat wel sprake is van ongevalsgerelateerde klachten maar dat niet is komen vast te staan dat deze tot de door [X] gestelde beperkingen leiden. Aangezien [X] niet in staat is gebleken zijn stellingen omtrent de beperkingen voldoende te concretiseren en te onderbouwen is bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenonderzoek, niet aan de orde. Tegen deze achtergrond zal hierna de door [X] gestelde schade worden besproken.

Schade
2.7.
[X] voert de volgende schadeposten op:
- verlies arbeidsvermogen: € 126.361,00
- huishoudelijke hulp: € 66.905,00
- verlies aan zelfwerkzaamheid: € 14.490,00
- diversen (fysiotherapie, reiskosten, accountantskosten en juridische kosten): € 18.829,60
- smartengeld: € 12.500,00
- wettelijke rente: € 12.500,00.
Totaal (door [X] afgerond) € 251.585,00.

Verlies aan arbeidsvermogen
2.8.
Zoals hiervoor al is overwogen, kan er niet van uit worden gegaan dat de klachten van [X] leiden tot de door hem gestelde beperkingen. Hiermee heeft [X] ook niet voldoende aangetoond dat hij zodanig beperkingen heeft dat hij daardoor beperkt is in het verrichten van loonvormende arbeid. Aangezien de schadepost wegens verlies aan arbeidsvermogen gebaseerd is op de door [X] gestelde beperkingen en deze in rechte niet zijn komen vast te staan, komt deze schadepost niet voor toewijzing in aanmerking.

2.9.
De rechtbank voegt hier nog aan toe dat [X] , in het licht van de betwisting door Axa van het bestaan van schade geleden wegens verlies aan verdienvermogen, deze schade overigens ook onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe stelt de rechtbank voorop dat het bij schadebegroting aankomt op een vergelijking tussen de werkelijk genoten inkomsten en de inkomsten die [X] in de situatie zonder ongeval had kunnen verwerven. Voor wat betreft deze hypothetische situatie kan aan [X] worden toegegeven dat aan hem geen al te hoge eisen met betrekking tot het te leveren bewijs mogen worden gesteld. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis ook heeft overwogen, dient [X] echter wel een begin van bewijs te leveren door voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit de rechtbank zich een beeld kan vormen van de verminderde activiteiten in de feitelijke situatie met ongeval ten opzichte van de hypothetische situatie in de situatie zonder ongeval. Met inachtneming hiervan acht de rechtbank het volgende redengevend voor haar oordeel.

2.10.
[X] stelt dat hij sinds 1 mei 2000 fulltime als spaaradviseur in dienst was bij SpaarAdvies (Sellnet B.V.), waar zijn werk bestond uit het verkopen van en adviseren over (beleggings)verzekeringen. Naast een standaardsalaris ontving [X] een van de behaalde omzet afhankelijke provisie. Volgens [X] heeft hij zich tijdens zijn dienstverband bij SpaarAdvies in verschillende periodes ziek moeten melden wegens de klachten en beperkingen, hetgeen een negatieve invloed heeft gehad op de door hem behaalde omzetten en waardoor hij provisie is misgelopen. Dat zijn ziekmeldingen verband hielden met de ongevalsgerelateerde klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen heeft [X] echter niet (met bewijsstukken) onderbouwd. Ook heeft hij geen stukken overgelegd, bijvoorbeeld verklaringen van (oud)collega’s en/of leidinggevende(n), waaruit volgt dat de door [X] behaalde omzetten van collega’s afweek én dat de eventuele verminderde prestatie van [X] daadwerkelijk zou kunnen worden toegeschreven aan de ongevalsgerelateerde klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen en niet aan andere oorzaken. Bij gebreke van dergelijke stukken valt dan ook niet uit te sluiten dat eventueel verminderd presteren van [X] te maken had met de omstandigheid dat de aangeboden beleggingsverzekeringen minder gretig aftrek vonden omdat in die tijd steeds beter bekend werd dat daarvoor hoge kosten in rekening werden gebracht en/of de omstandigheid dat [X] in die periode tevens werkzaam was voor Restaria Famly te Almelo, een onderneming van zijn broer, en/of de onderneming Germas Automaten B.V.

2.11.
[X] stelt verder dat zijn dienstverband bij SpaarAdvies medio 2005 is beëindigd. Per 1 januari 2003 was hij al op papier in dienst gekomen bij Germas Automaten B.V., een onderneming die hij samen met zijn broer runde, en per juli 2005 is hij werkzaamheden voor deze onderneming gaan verrichten. Sinds 1 januari 2006 is hij daadwerkelijk op de loonlijst van Germas gekomen. Volgens [X] was hij wegens zijn klachten en beperkingen verminderd inzetbaar voor deze onderneming, hetgeen gevolgen had voor zijn salaris. Zonder ongeval zou ten opzichte van zijn broer sprake zijn geweest van een evenwichtige verdeling in aandelen en salaris, aldus [X] . Uit het register van de kamer van koophandel blijkt dat [X] en zijn broer Germas al op 1 september 2001 hebben opgericht, dat zij tot 1 december 2001 vennoten waren en dat [X] daarna tot 1 januari 2007 directeur was, gezamenlijk bevoegd met andere bestuurder(s). Dat [X] per januari 2006 in loondienst is gekomen is niet met enig bewijsstuk gestaafd. Evenmin heeft [X] gegevens in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat voor de (gewijzigde) aandelenverhouding en/of loonbetaling een medische grondslag bestaat. De verklaring van zijn broer die [X] (als productie 10 bij conclusie van dupliek in conventie) heeft overgelegd acht de rechtbank in dit verband onvoldoende, gezien het bericht van accountant G.J. Tuitert (productie 16 en 17 bij akte). Uit het bericht van de accountant volgt immers dat het de (oudere) broer van [X] is die (in ieder geval voor de accountant) als aanspreekpunt heeft te gelden voor strategische onderwerpen en operationele zaken en die zeer nadrukkelijk de beslissende stem heeft. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit in de situatie zonder ongeval anders zou zijn geweest. De broer van [X] had via zijn onderneming Restaria Famly te Almelo ook meer ervaring met ondernemen. Dat bovendien daadwerkelijk sprake was van een verminderde inzet van [X] ten opzichte van zijn broer blijkt evenmin. Integendeel, uit de (als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) overgelegde salarisstroken van juli 2014 lijkt te volgen dat beiden 30 uur werkzaam zijn geweest in de onderneming. Van ziekteverzuim blijkt ook niet uit deze salarisstroken. Tot slot is de schadebegroting gebaseerd op de in juli 2014 uitgekeerde salarissen. Gesteld noch gebleken is dat deze bedragen representatief zijn voor alle jaren dat [X] werkzaam is geweest voor deze onderneming. Voorts heeft [X] over het jaar 2006 in het geheel geen inkomensgegevens beschikbaar gesteld en is geen rekening gehouden met inkomsten die [X] wegens zijn werkzaamheden voor Restaria Famly te Almelo heeft genoten.

2.12.
[X] is per 1 december 2015 uit dienst van Germas getreden en is vervolgens zijn eigen eenmanszaak, onder de naam Famly te Enschede, gestart. [X] stelt dat hij wegens zijn klachten en beperkingen niet in staat is tot optimaal functioneren en dat hij schade lijdt wegens het inschakelen van extra personeel voor de fysiek zwaardere werkzaamheden. [X] verzuimt in dit verband om te onderbouwen dat hij dergelijk personeel in de situatie zonder ongeval niet zou hebben aangenomen.

2.13.
Bij gebreke van de hiervoor omschreven onderbouwing, zijn onvoldoende gegevens beschikbaar om – zo al beperkingen ten aanzien van het verrichten van arbeid kunnen worden aangenomen – vast te stellen of sprake is van schade wegens verlies aan verdienvermogen. De rechtbank zal dan ook niet overgaan tot benoeming van een (arbeids)deskundige om deze vermeende schade nader te begroten.

Huishoudelijke hulp en zelfwerkzaamheid
2.14.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de schadeposten wegens kosten voor huishoudelijke hulp en verlies aan zelfwerkzaamheid niet toewijsbaar zijn, nu zij eveneens zijn gebaseerd op de door [X] gestelde beperkingen die in rechte niet zijn komen vast te staan.

2.15.
Ook ten aanzien van deze schadeposten geldt bovendien dat [X] de schade in het licht van de betwisting door Axa onvoldoende heeft onderbouwd. Daartoe wordt nog als volgt overwogen.

2.16.
[X] stelt 2 x 3,5 uur per week hulp in de huishouding te hebben en hiervoor de hulp € 12,50 per uur te betalen. De helft van de uitbestede huishoudelijke taken kwalificeert [X] als ongevalsgevolg. Enige onderbouwing van deze hulpbehoefte en de daarmee gepaard gaande kosten is door [X] niet gegeven. [X] stelt weliswaar dat hij alleen woont maar in 2013 heeft hij in het kader van de expertise aan neuroloog Verhagen aangegeven dat hij in het huishouden hulp van zijn moeder en zijn zus krijgt en dat hij in maart 2013 in het huwelijk zou treden. Enige onderbouwing dat hij niet (meer) is getrouwd en/of dat zijn (ex)partner niet (meer) bij hem woont ontbreekt. De rechtbank constateert verder dat de gestelde hulpbehoefte aanzienlijk hoger is dan bij een gemiddeld eenpersoonshuishouden kan worden aangenomen. Nergens blijkt ook uit dat [X] zonder ongeval zelf ook nog 3,5 uur aan het huishouden zou hebben besteed. Gelet op zijn werkzaamheden (fulltime dienstverband en ondernemerschap) en zijn – zoals blijkt uit de door [X] overgelegde foto’s – onderhoudsvriendelijke woning, acht de rechtbank dit zonder enige onderbouwing, die hier ontbreekt, niet aannemelijk. Bij deze stand van zaken moet er vanuit worden gegaan dat de 3,5 uur die [X] ook zonder ongeval aan huishoudelijke hulp zou uitbesteden voldoende is om de gestelde benodigde (zware) huishoudelijke taken te laten verrichten.

2.17.
Voor wat betreft het verlies aan zelfwerkzaamheid stelt [X] dat hij sinds het ongeval wegens klachten en beperkingen niet in staat is geweest om te klussen in en rondom de woning. Voor schilderwerkzaamheden en andere (fysieke) kluswerkzaamheden heeft hij derden ingeschakeld. Zo heeft hij na de aankoop van zijn huidige woning in maart 2006 hulp van derden gehad in verband met schilderen, het leggen van laminaat, de aanleg van de tuin en de verhuizing zelf. Nadien heeft hij ook nog (buiten)schilderwerk laten uitvoeren. [X] heeft geen nota’s van de door hem ingeschakelde derden overgelegd of verklaringen van derden waaruit volgt dat voor de desbetreffende werkzaamheden daadwerkelijk derden zijn ingeschakeld en daarvoor is betaald. Dat hij deze werkzaamheden voor het ongeval zelf uitvoerde is door hem evenmin onderbouwd. Bij gebreke van een nadere onderbouwing, acht de rechtbank dat niet aannemelijk gelet op de werkzaamheden van [X] . Het betreft bovendien ook werkzaamheden die in de regel al dan niet tegen betaling aan derden worden uitbesteed.

2.18.
Daargelaten hetgeen omtrent de beperkingen is overwogen, concludeert de rechtbank dat [X] onvoldoende heeft aangetoond dat hij kosten heeft gemaakt voor huishoudelijke hulp en verlies aan zelfwerkzaamheid én dat deze kosten in relatie tot het ongeval staan. Voor benoeming van een deskundige op dit punt bestaat dan ook geen basis.

Diversen
2.19.
[X] vordert een totaalbedrag van € 14.348,00 aan kosten wegens fysiotherapeutische behandelingen. Die kosten zijn niet toewijsbaar omdat niet is komen vast te staan dat sprake is van beperkingen en evenmin op andere wijze is aangetoond dat deze behandelingen (medisch) noodzakelijk waren in verband met de vastgestelde klachten.

2.20.
Het door [X] gevorderde bedrag van € 1.000,00 berust op een begroting van reiskosten die hij voor medische behandelingen (ziekenhuis, huisarts en fysiotherapeut) en de expertise van (naar de rechtbank aanneemt) Verhagen heeft moeten maken en reiskosten die hij in de toekomst nog zal maken in verband met de fysiotherapeutische behandelingen. Aan deze begroting ligt geen specificatie ten grondslag. Uitgaande van een vergoeding van € 0,24 per kilometer zou [X] 4.166,67 kilometer hebben afgelegd dan wel in de toekomst nog moeten afleggen. Gelet op de omstandigheid dat geen beperkingen kunnen worden aangenomen en de reiskosten wegens bezoeken aan de fysiotherapeut niet ongevalsgerelateerd zijn, acht de rechtbank het in dit geval redelijk om alleen reiskosten voor bezoeken aan het ziekenhuis en de huisarts in de eerste jaren na het ongeval alsmede kosten wegens de uitgevoerde expertise voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Daarvan uitgaande komt de rechtbank voornoemd kilometeraantal en de daaraan gekoppelde vergoeding te hoog voor. De rechtbank stelt de hoogte van de reiskosten ex aequo et bono vast op € 250,00.

2.21.
De accountant van [X] heeft een aantal keren informatie moeten verstrekken in verband met deze procedure. [X] heeft een overzicht in het geding gebracht met de uren die zijn accountant hieraan heeft besteed. Blijkens dit overzicht bedragen de kosten van de accountant € 644,60. Deze kosten zijn niet toewijsbaar omdat [X] niet heeft aangetoond dat hij deze kosten aan de accountant heeft voldaan en dat het noodzakelijk was om voor de betreffende informatieverstrekking een accountant in te schakelen.

2.22.
Aan buitengerechtelijke kosten vordert [X] een bedrag van € 2.837,00. Dit bedrag heeft betrekking op kosten van de belangenbehartiger van [X] die onbetaald zijn gebleven en kosten die zijn gemaakt wegens het opvragen van medische informatie en een medisch advies. Dit deel van de vordering is onderbouwd met nota’s en (uren)specificaties. Op grond van die onderbouwing stelt de rechtbank vast dat het hier gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade. Axa dient deze kosten daarom als aansprakelijke partij te vergoeden. Toegewezen wordt het gevorderde bedrag van € 2.837,00.

Smartengeld
2.23.
De rechtbank overweegt dat [X] ongevalsgerelateerde klachten heeft. De immateriële schade die [X] hierdoor lijdt, dient Axa naar billijkheid te vergoeden. Bij de begroting daarvan dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt en de aard, ernst en duur van het letsel. Daarbij wordt acht geslagen op de bedragen die in vergelijkbare gevallen door de rechter zijn toegekend. De rechtbank neemt in dit geval in aanmerking dat [X] heeft te leven met nek/schouderklachten, hoofdpijnklachten en tintelingen in de hand/arm. Neuroloog Verhagen heeft op basis van zijn expertise vastgesteld dat hij geen belangrijke verbetering of verslechtering in de toestand van [X] verwacht. De rechtbank neemt evenwel ook in aanmerking dat medische beperkingen niet zijn komen vast te staan en dat de stelling van [X] dat hij daardoor beperkt is ten aanzien van het verrichten van arbeid, huishoudelijk werk en zelfwerkzaamheid niet kan slagen. Dat de klachten invloed hebben op het dagelijks leven van [X] is invoelbaar. De mate waarin dat het geval is, vergt echter wel enige onderbouwing om dit aspect afzonderlijk gewicht te geven bij de vaststelling van het smartengeld. De invloed van de klachten op zijn dagelijks leven is door [X] echter niet voldoende ingekleurd. Deze omstandigheid kan derhalve niet worden meegewogen bij de begroting van de immateriële schade. Alles overziend, acht de rechtbank toekenning van een bedrag van € 3.000,00 aan smartengeld in dit geval billijk.

Wettelijke rente
2.24.
Het gevorderde bedrag van € 12.500,00 is berekend op basis van een hogere vergoeding dan Axa aan [X] moet betalen. Alleen al daarom is deze post niet toewijsbaar.

Slotsom
2.25.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat Axa ter afwikkeling van het ongeval dat [X] op 22 augustus 2000 is overkomen niet meer aan [X] dient te vergoeden dan zij reeds op basis van voorschotten (met een totaalbedrag van € 21.134,45) aan [X] heeft voldaan. De vordering van Axa in conventie om voor recht te verklaren dat het ongeval dat [X] op 22 augustus 2000 is overkomen niet heeft geleid tot meer schade dan reeds door middel van betaling van voorschotten is vergoed, zal worden toegewezen.

2.26.
De vorderingen van [X] in reconventie tot benoeming van een deskundige en tot veroordeling van Axa tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, zullen worden afgewezen. Het is de rechtbank niet duidelijk of [X] bij akte zijn eis heeft willen wijzigen, in die zin dat hij vordert om Axa te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van € 251.585,00. Voormelde akte bevat immers geen eis die daarop toegesneden is. Voor zover [X] dit wel heeft beoogd, komt deze vordering eveneens niet voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor het geval [X] een vordering tot afgifte van een belastinggarantie en een vordering ter zake van vermogensrendementsheffing heeft willen vorderen. Daargelaten dat ook dienaangaande in de akte geen eis is geformuleerd, komt afgifte van een belastinggarantie niet voor toewijzing in aanmerking omdat [X] daarbij – gegeven de afwijzing van de schadepost wegens verlies aan verdienvermogen – geen belang heeft. Ten aanzien van de vermogensrendementsheffing geldt dat het bij gebreke van een nadere onderbouwing niet aannemelijk is dat de door Axa reeds betaalde voorschotten tot een vermogensrendementsheffing bij [X] zal leiden. ECLI:NL:RBOVE:2016:4677