RBGEL 030822 AOV; bindend advies CvB; art.14.2 Reglement CvB onvoldoende transparant; beroep daarop o.b.v. red. en bil. onaanvaardbaar;

RBGEL 030822 AOV; bindend advies CvB; art.14.2 Reglement CvB onvoldoende transparant; beroep daarop o.b.v. red. en bil. onaanvaardbaar;

2De feiten

2.1.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft sinds 29 juni 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan bij Achmea. Het verzekerde beroep is dat van eigenaar uitzendbureau en het verzekerde inkomen voor het eerste jaar is € 42.436,00 (met een eigen risico periode van zes maanden). Na het eerste jaar bedraagt het verzekerde inkomen € 30.263,00. De jaarpremie bedraagt € 5.513,46. Volgens de polis wordt het verzekerde inkomen jaarlijks op de polisverjaardag verhoogd met 3 procent, waardoor ook de jaarpremie stijgt. Op de verzekering zijn de algemene voorwaarden volgens model 30604 en 22021 van toepassing verklaard. De algemene voorwaarden model 30604 luiden, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 4 Indexering van het verzekerde inkomen

1. Het verzekeringsbewijs vermeldt of en op welke wijze het verzekerde inkomen wordt geïndexeerd.

[…]

Artikel 6 arbeidsongeschiktheid

1. Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.

[…]

4. Wij drukken de mate van arbeidsongeschiktheid uit in een percentage. Dit percentage noemen wij het arbeidsongeschiktheidspercentage.

[…]

artikel 8 Berekening van de uitkering

[…]

2 Het uitkeringspercentage is gelijk aan het arbeidsongeschiktheidspercentage.

[…]

Artikel 25 Premiereductie bij arbeidsongeschiktheid

1. Zolang de verzekerde recht heeft op uitkering bij arbeidsongeschikt en deze arbeidsongeschikt langer dan 52 weken bestaat, verlenen wij korting op de premie.

2 Het kortingspercentage is gelijk aan het uitkeringspercentage.

2.2.

Bij de aanvraag van de verzekering heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] een gezondheidsverklaring ingevuld en daarop onder meer aangegeven dat hij geen maagklachten of klachten van psychische aard heeft (gehad).

2.3.

Op 18 oktober 2006 heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] Achmea verzocht om uitkering wegens aanhoudende psychische klachten.

2.4.

Achmea is na de arbeidsongeschiktheidsmelding overgegaan tot het verstrekken van (voorlopige) uitkeringen aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] .

2.5.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] is op 15 november 2006 door een adviserend arts van Achmea onderzocht. In diens handgeschreven rapport is onder meer het volgende opgenomen:

Al lange tijd depressief. Thans onder behandeling bij psychiater […] daar 1+/2 weken. Problemen ontstonden eind 2004. Snel geïrriteerd, prikkelbaar, somber, concentratiestoornissen, slecht slapen. Schrijft dit zelf toe aan werkdruk. Ontkent andere problemen. Verder geen klachten (geen maagklachten meer). Binnenkort starten gesprekken met psycholoog. Heeft eigen bedrijf (uitzendbureau) met 2 personeelsleden. Zaak loopt redelijk. Betrokkene heeft geen hobbies. Brengt zijn tijd door met wat lopen door het dorp.

[…]

100% ao

zie verder

[…]

Uitvoerig gesprek met patiënt gehad. Moeilijk om hoogte te krijgen van de feiten (welke behandeling, door wie, hoe frequent etc?) en in de persoonlijke situatie van patiënt. Hij maakt een rustige indruk, geeft veel ontwijkende antwoorden. Moeilijk op ao % in te schatten. Het lijkt mij aangewezen om bij de hem behandelend psychiater (…) informatie op te vragen. De door zijn huisarts verstrekte informatie op dat gebied is uiterst summier.

2.6.

Achmea heeft de (voorlopig) uitkering per 20 juni 2007 beëindigd.

2.7.

Bij brief van 31 juli 2007 aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft Achmea de verzekering per direct opgezegd wegens verzwijging van bestaande maagklachten ten tijde van de aanvang van de verzekering. In deze brief heeft Achmea, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

Dit betekent dat wij de verzekering per direct opzeggen.

Wat betekent dit voor u?

U bent niet meer verzekerd voor het risico van arbeidsongeschiktheid.

Er bestaat nog onduidelijkheid over de aard en de ernst van de psychische klachten van voor de ingangsdatum van de verzekering 29 juni 2004. De machtiging om informatie op te vragen bij een psycholoog van psychologenpraktijk S.P.E.L. in Amersfoort waarnaar u door uw huisarts bent verwezen op 5 januari 2004, heb ik, óók niet na herhaald verzoek, van u ontvangen. Ik verzoek u bijgaande machtiging te ondertekenen en vóór 15 augustus 2007 aan mij terug te sturen.

2.8.

Partijen hebben vervolgens tot begin 2008 met elkaar gecommuniceerd over de rechtsgeldigheid van de opzegging van de verzekering. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft de gevraagde machtiging niet meer geretourneerd.

2.9.

Bij brief van 5 maart 2015 heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] zich (bij monde van zijn advocaat) opnieuw bij Achmea gemeld en aangegeven dat hij in 2011 arbeidsongeschikt was geworden. Achmea heeft volhard in haar standpunt dat de verzekering op 31 juli 2007 al is geëindigd. Naar aanleiding hiervan hebben partijen opnieuw met elkaar gecommuniceerd.

2.10.

Op 30 augustus 2016 heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] zich gewend tot het Klachten Instituut Financiële Diensten (hierna: het Kifid) en een vordering strekkende tot uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering ingediend.

2.11.

Bij beslissing van 3 maart 2020 heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (hierna: de Geschillencommissie) de vorderingen van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] afgewezen.

De Geschillencommissie heeft daarin vastgesteld dat partijen hebben gekozen voor bindend advies.

2.12.

Door [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] is tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening (hierna: de CvB). Op 4 januari 2021 heeft de CvB bij tussenuitspraak voorlopig oordelend overwogen:

5.7 […]

Nu Consument niet binnen de termijn van artikel 7:929 lid 1 BW is gewezen op de niet-nakoming van zijn mededelingsplicht en de mogelijke gevolgen, is de Commissie van Beroep voorlopig van oordeel dat de psychische klachten die Consument bij het aangaan van de Verzekering (mogelijk) had moeten vermelden, niet (langer) van belang waren voor het vaststellen van het recht op uitkering van Consument. Verzekeraar kon immers de gevolgen van het eventueel schenden van die mededelingsplicht door Consument niet meer inroepen. Dat betekent dan dat Consument niet (meer) gehouden was op grond van artikel 10 lid 8 van de Voorwaarden een machtiging te verstrekken om gegevens over die van voor het sluiten van de Verzekering daterende klachten te verstrekken. Aan het niet-verstrekken van de machtiging kon dan ook niet op grond van artikel 10 lid 2 dan wel artikel 22 lid 4 van de Voorwaarden het gevolg worden verbonden dat de Verzekering ‘definitief’ werd beëindigd.

5.8

Gelet op het voorgaande moet het verjaringsverweer beoordeeld worden. In dat verband verdient aandacht dat in geval van een aanspraak op periodieke uitkeringen uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering elke afzonderlijke termijn een vorderingsrecht vormt en dat de verjaringstermijn daarvan telkens pas aanvangt op het moment van opeisbaarheid van die termijn (artikel 3:308 BW). Dat brengt mee dat toen Consument op 5 maart 2015 wederom aanspraak maakte op betaling, termijnen die minder dan drie jaar tevoren opeisbaar waren geworden, nog niet waren verjaard.

Partijen is gelegenheid gegeven zich uit te laten over hetgeen is overwogen in 5.7 en 5.8.

2.13.

Bij einduitspraak van 14 juni 2021 heeft de CvB definitief geoordeeld conform haar voorlopige oordelen in de tussenuitspraak. Voorts heeft de CvB geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de verzekering door Achmea vanwege het niet melden door [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] van (vroegere) maagklachten bij de aanvraag van de verzekering. Ten aanzien van de niet-melding van (vroegere) psychische klachten bij de aanvraag van de verzekering heeft de CvB het volgende overwogen:

2.7

Nu Verzekeraar niet tijdig een beroep heeft gedaan op niet-nakoming van de mededelingsplicht ten aanzien van de psychische klachten, kan hij zich niet met succes op het standpunt stellen dat hij bij kennis van de ware stand van zaken (mogelijk) geen dekking zou hebben geboden voor arbeidsongeschiktheid wegens psychische klachten. Om die reden was nader onderzoek naar de aard en omvang van de psychische klachten voorafgaand aan het invullen van het gezondheidsformulier niet (meer) van belang voor het vaststellen van het recht op uitkering. Voor zover Verzekeraar thans nog heeft willen betogen dat de nader te verkrijgen informatie eveneens van belang kon zijn voor de beoordeling van de psychische gezondheidstoestand van Consument na de totstandkoming van de Verzekering, geldt dat dit betoog niet valt te rijmen met wat Verzekeraar in zijn brief van 31 juni 2007 over de machtiging aan Consument heeft geschreven. Daarin spreekt de Verzekeraar slechts van onduidelijkheid over de aard en de ernst van de psychische klachten van vóór de ingangsdatum van de Verzekering. Evenmin valt dit te rijmen met wat Verzekeraar hierover heeft opgemerkt in zijn brief van 10 april 2018 aan de Geschillencommissie. Daarin heeft hij uitdrukkelijk opgemerkt dat niet relevant was dat Consument al medewerking had verleend aan onderzoeken, omdat die betrekking hadden op informatie na het aangaan van de Verzekering en Verzekeraar nu juist wilde onderzoeken of Consument de psychische klachten al voor het aangaan van de Verzekering had. Daarmee is het thans ingenomen standpunt niet alleen tardief, maar ook onvoldoende onderbouwd. Het stond Verzekeraar dan ook niet vrij om, al dan niet met een beroep op artikel 22 lid 4 van de Voorwaarden, wegens het uitblijven van de gevraagde machtiging het recht op uitkering dan wel de Verzekering (‘definitief’) te beëindigen. Consument heeft de rechtmatigheid van die beëindiging bij brief van 21 augustus 2007 aan Verzekeraar betwist. De beëindiging heeft dan ook niet het door Verzekeraar beoogde effect gesorteerd. De verzekering bleef in stand. […]

Daarop heeft de CvB het verjaringsverweer beoordeeld en als volgt verworpen:

2.9 […]

Wel voert Verzekeraar (nogmaals) aan dat de Verzekering niet meer bestaat, omdat Consument heeft nagelaten binnen vijf jaar na 31 juli 2007, dan wel binnen vijf jaar na het laatste contact met zijn toenmalige advocaat [naam] in januari 2008 een stuitingshandeling te verrichten. De Commissie van Beroep volgt Verzekeraar hierin niet. Nu Verzekeraar niet gerechtigd was de Verzekering op te zeggen, heeft die opzegging, zoals overwogen, geen effect gesorteerd en is de Verzekering blijven bestaan. Uit de door Verzekeraar genoemde verjaringsregels, in het bijzonder de artikelen 3:307 BW en 3:311 lid 2 BW, vloeit niet voort dat een (verzekerings)overeenkomst bij gebreke van een tijdige stuitingshandeling op enig moment ophoudt te bestaan. Wel kunnen de daaruit voortvloeiende uitkeringstermijnen verjaren, te weten telkens drie jaar nadat Consument met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Dit volgt uit artikel 7:942 lid 1 BW, dat voor de lengte van de termijn en het aanvangstijdstip een bijzondere regeling vormt ten opzichte van het in 5.8 van de tussenuitspraak genoemde artikel 3:308 BW. De Commissie van Beroep verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 26 juni 2018, gepubliceerd onder nr. 2018-043, waarin zij het standpunt heeft verworpen dat de aanspraak uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering als zodanig kan verjaren, los van de daaruit voortvloeiende periodieke betalingsverplichtingen (zie in het bijzonder de overwegingen 4.3 – 4.8). Het door Verzekeraar in zijn nadere reactie genoemde arrest van 8 september 2020 van het Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2020:2444, geeft de Commissie van Beroep geen grond om anders te oordelen. De Commissie van Beroep deelt niet de in dat arrest gehuldigde opvatting dat de aanspraak op uitkering opeisbaar kan zijn (en derhalve vatbaar is voor verjaring), terwijl de uit die aanspraak voortvloeiende rechtsvorderingen tot het doen van periodieke uitkeringstermijnen nog niet opeisbaar zijn (en na verjaring van de aanspraak ook niet meer kunnen ontstaan).

Vervolgens heeft de CvB als volgt geconcludeerd:

2.11

Verzekeraar zal derhalve alsnog tot uitkering moeten overgaan van de uitkeringstermijnen die na

5 maart 2012 opeisbaar zijn geworden. Daarbij zal Verzekeraar voor de reeds verschenen termijnen moeten uitgaan van de gezondheidstoestand van Consument zoals Verzekeraar deze heeft vastgesteld voordat hij de uitkeringen beëindigde. Wel heeft Verzekeraar met betrekking tot toekomstige termijnen het recht om overeenkomstig artikel 10 van de Voorwaarden van Consument medewerking te verlangen aan medisch onderzoek. Ook kan Verzekeraar van Consument een machtiging verlangen om te komen tot een nadere vaststelling van de actuele gezondheid van Consument.

(…)

3Beslissing

De Commissie van Beroep stelt de navolgende beslissing in de plaats van de beslissing van de Geschillencommissie. De Commissie van Beroep:

-bepaalt dat Verzekeraar gehouden is aan Consument te voldoen:

- de uitkeringstermijnen op grond van de Verzekering, voor zover deze termijnen opeisbaar zijn geworden na 5 maart 2012;

- de wettelijke rente over elke na 5 maart 2012 opeisbaar geworden uitkeringstermijn vanaf de dag dat deze opeisbaar is geworden tot aan de dag van de voldoening;

- een vergoeding voor kosten van rechtsbijstand van € 7.500,-;

- een vergoeding voor de door Consument betaalde bijdrage voor beroep van € 500,-;

- wijst af wat Consument meer of anders heeft gevorderd.

2.14.

In het Reglement Commissie van Beroep financiële dienstverlening (hierna: het reglement) zoals dat gold ten tijde van de indiening van de klacht is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Artikel 13

[…]

13.2

De Commissie laat zich bij de beoordeling van het beroep leiden door wat tussen partijen is overeengekomen en voorts door de toepasselijke wettelijke regels, de rechtspraak, en door gedragscodes en andere vormen van zelfregulering, voor zover die naar Nederlands recht doorwerken in de verhouding tussen Consument en Aangeslotene.

(…)

Artikel 14 Bindende Uitspraak

14.1

De Commissie doet haar uitspraak als bindend advies.

14.2

In afwijking van artikel 14.1 is een uitspraak voor partijen niet bindend, voor zover daarin aan hoofdsom (exclusief vertragingsrente en kosten) een bedrag wordt toegewezen van:

- meer dan € 250.000 indien de Aangeslotene lid is van het Verbond van Verzekeraars of de Nederlandse Vereniging van Banken.

- meer dan € 100.000 in alle overige gevallen.

14.3

Het staat partijen vrij zich, in afwijking van deze bepaling, al dan niet onder voorwaarden, aan uitspraken tot een hoger bedrag te binden. Indien partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt ten aanzien van de Geschillencommissie, geldt deze ook voor de Commissie van Beroep, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk is overeengekomen.

2.15.

Bij brief van 17 juni 2021 heeft Achmea [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] gesommeerd de achterstallige uitkeringen te betalen en aan te vangen met de betaling van de toekomstige termijnen.

2.16.

Achmea heeft bij brief van 28 juni 2021 aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] kenbaar gemaakt dat zij geen uitvoering zal geven aan het bindend advies van de CvB. Achmea kan zich niet met het advies verenigen en beroept zich op de vernietigbaarheid van het advies onder verwijzing naar artikel 7:904 lid 1 BW, omdat de inhoud van het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.17.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] is een kort geding gestart. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 januari 2022 (C/05/396101/ KG ZA 21-406), locatie Arnhem, heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] om Achmea te veroordelen tot nakoming van het bindend advies gegeven door het CvB op 14 juni 2021, op straffe van een dwangsom, toegewezen. Achmea heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 januari 2022.

2.18.

Vervolgens is Achmea een executiegeschil tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 januari 2022 gestart. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 februari 2022 (C/05/399182/ KZ ZA 22-6), locatie Zutphen, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Achmea afgewezen.

3Het geschil

in conventie

3.1.

Achmea vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

1. voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] aan de Verzekering met Achmea geen rechten kan ontlenen voor zover het betreft de bij schrijven van zijn advocaat van 5 maart 2015 gedane mededeling dat van een in 2011 ingetreden arbeidsongeschiktheid en dat de op die melding gebaseerde rechtsvordering ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW is verjaard;

2. voor recht verklaart dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] ter zake de door hem gestelde in 2011 ingetreden arbeidsongeschiktheid geen aanspraak op de Verzekering met Achmea toekomt, omdat de gestelde arbeidsongeschiktheid en de mate van die arbeidsongeschiktheid door hem niet zijn bewezen noch in rechte dan wel anderszins buiten rechte zijn komen vast te staan;

3. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] te veroordelen tot betaling van al hetgeen hij op basis van de beslissing van 14 juli 2021 van de Commissie van Beroep heeft ontvangen ingevolge het vonnis van 24 januari 2022 van de Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft ontvangen en nog zal ontvangen;

subsidiair:

4. de beslissing van 14 juni 2021 van de Commissie van Beroep nietig verklaart, dan wel de beslissing van 14 juni 2021 van de Commissie van Beroep vernietigt;

primair en subsidiair:

5. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Achmea legt, samengevat, - na wijziging van haar eis - aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat de beslissing van de CvB geen bindend advies is en het geschil daarom ten volle moet worden beoordeeld door de rechtbank. Achmea beroept zich in dat verband op artikel 14.2 van het reglement. De aanspraak van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] tot het doen van een uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst is volgens Achmea op de voet van artikel 7:942 lid 1 BW verjaard. Bovendien is nimmer door een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige vastgesteld dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] arbeidsongeschikt is sinds 2011, zodat ook niet vast staat dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] aanspraak had op uitkering.

Voor het geval wordt geoordeeld dat de beslissing van de CvB wel een bindend advies is, heeft Achmea primair betoogd dat dit advies nietig is omdat het advies is gegeven in strijd met dwingend recht en de openbare orde door de verjaringsregel uit artikel 7:942 lid 1 BW niet of niet juist toe te passen (artikel 7:902 BW). Subsidiair doet Achmea een beroep op de vernietigbaarheid van het bindend advies (artikel 7:904 lid 1 BW). Achmea acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaarbaar om haar aan het bindend advies te houden, niet alleen omdat het inhoudelijk niet voldoet aan hetgeen een redelijk handelend adviseur zou hebben geoordeeld, omdat het in strijd is met dwingend recht en omdat ten onrechte geen mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld door een verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige, maar ook vanwege de wijze van totstandkoming, te weten het ontbreken van een deugdelijke motivering.

3.3.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] voert verweer. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] meent dat Achmea geen beroep (meer) toekomt op artikel 14.2 van het reglement, omdat het een oneerlijk en onredelijk bezwarend beding is en het beroep daarop tardief is, in strijd met haar eerdere (gerechtelijke) erkenning, dat sprake is van afstand van recht, rechtsverwerking, strijd met de goede procesorde en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om daar in dit stadium van het geschil nog een beroep op te doen. Voorts betwist [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] de toepasselijkheid van het beding omdat de CvB geen bedrag heeft toegewezen. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] acht Achmea in ieder geval tot een bedrag van € 250.000,00 gebonden aan de beslissing van de CvB. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] betwist verder dat sprake is van een nietig of vernietigbaar bindend advies.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] vordert, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- Achmea veroordeelt tot nakoming van het bindend advies van de Commissie van Beroep van het Kifid d.d. 14 juni 2021 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat zij in gebreke blijft met een maximum van € 500.000,00;

- Achmea veroordeelt aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] te voldoen:

o de maandelijkse uitkeringsbedragen vanaf 5 maart 2012 tot de dag van betaling,

 ter zake een jaaruitkering van € 31.171,00 per 29 juni 2007, jaarlijks per 29 juni te verhogen met 3%, voor het eerst per 29 juni 2008;

 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de 1e dag van de maand na de maand waarop de maandelijkse uitkering betrekking heeft;

o terzake de kosten van rechtsbijstand bij het Kifid een bedrag van € 7.500,00;

o terzake de kosten van beroep bij het Kifid een bedrag van € 500,00.

althans in goede justitie te bepalen bedragen.

- Achmea te veroordelen tot betaling aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] ter zake buitengerechtelijke kosten € 12.372,00.

- voorwaardelijk, als wordt geoordeeld dat de beslissing van de Commissie van Beroep geen bindend advies is, Achmea veroordeelt aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] te voldoen de maandelijkse uitkeringsbedragen vanaf 1 juli 2007 tot 5 maart 2012 terzake een jaaruitkering:

o over het eerste jaar van € 43.709,00 en,

o na het eerste jaar van € 31.171,00 per 29 juni 2007, jaarlijks per 29 juni te verhogen met 3%, voor het eerst per 29 juni 2008,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de 1e dag van de maand na de maand waarop de maandelijkse uitkering betrekking heeft;

- Achmea veroordeelt in de (werkelijke) proceskosten en de nakosten.

3.6.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Achmea gehouden is het bindend advies van de CvB na te komen. Voor het geval wordt geoordeeld dat de beslissing van de CvB geen bindend advies is, vordert [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] nakoming van de verzekeringsovereenkomst door hervatting van de verzekeringsuitkering per 1 juli 2007. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] acht de aanhoudende weigering van Achmea om tot nakoming over te gaan misbruik van recht, reden waarom Achmea in de werkelijke proceskosten moet worden veroordeeld, aldus [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] .

3.7.

Achmea voert verweer. Volgens Achmea is geen sprake van een bindend advies, dan wel is het bindend advies nietig of vernietigbaar, en is de aanspraak op uitkering verjaard ex artikel 7:942 lid 1 BW. Van misbruik van recht is volgens [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] geen sprake.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze vorderingen gezamenlijk bespreken.

Bindend advies?

4.2.

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of sprake is van een bindend advies van de CvB. Uitgangspunt is dat de CvB al haar uitspraken, zonder dat daartoe de instemming van partijen vereist is, als bindend advies doet (artikel 14.1 van het reglement). Die instemming ligt besloten in de aanvaarding door partijen van de bindendheid van de uitspraak van de Geschillencommissie waartegen bij de CvB beroep wordt ingesteld. Tegen een niet bindende beslissing van de Geschillencommissie staat geen beroep open. Volgens artikel 14.2 van het regelement is een uitspraak van de CvB alleen dan niet bindend voor zover daarin aan hoofdsom een bedrag wordt toegewezen van meer dan € 250.000,00, als sprake is van een aangesloten lid van het Verbond van Verzekeraars, zoals Achmea. De vraag die dan rijst, is of de onderhavige beslissing van de CvB onder die uitzondering valt.

Anders dan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] meent, brengt het enkele feit dat geen bedrag in het dictum is genoemd niet mee dat dit artikellid niet van toepassing is. Beoordeeld moet worden of de hoogte van de door de CvB toegekende uitkeringstermijnen al dan niet eenvoudig te kwantificeren is. Daarvoor dient de uitspraak van de CvB te worden uitgelegd.

4.3.

In overweging 2.11 van haar eindbeslissing heeft de CvB nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de reeds verschenen uitkeringstermijnen en de toekomstige uitkeringstermijnen. Voor de reeds verschenen termijnen heeft de CvB bepaald dat Achmea moet uitgaan van de gezondheidstoestand zoals Achmea deze heeft vastgesteld voor de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst. Daarbij kan de CvB niet anders dan hebben gedoeld op het onderzoek van de medisch adviseur van Achmea van 15 november 2006 (randnummer 2.5). Enig ander onderzoek ontbreekt. De medisch adviseur van Achmea heeft weliswaar aangegeven dat het moeilijk is om een arbeidsongeschiktheidspercentage in te schatten en het aangewezen te achten om informatie op te vragen bij de behandelend psychiater, maar heeft desalniettemin een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100% genoemd. Die informatie is nooit opgevraagd. In overweging 2.7 van haar eindbeslissing heeft de CvB vastgesteld dat door Achmea destijds enkel een machtiging is gevraagd voor het opvragen van informatie over de psychische klachten die [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] vóór het aangaan van de verzekering al had. Waar Achmea eerder had aangegeven dat er slechts onduidelijkheid was over de aard en de ernst van de psychische klachten van vóór de ingangsdatum van de verzekering, heeft de CvB geoordeeld dat Achmea daar niet meer van terug kan komen in die zin dat het haar niet vrij stond om de uitkering wegens het uitblijven van de gevraagde machtiging te beëindigen omdat het recht op uitkering (lees de mate van arbeidsongeschikt-heid) niet vastgesteld kon worden. Enkel voor de toekomstige termijnen kan nader onderzoek of een machtiging van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] worden verlangd, aldus nog steeds de CvB.

Dat betekent dat de CvB voor de reeds verschenen termijnen uitdrukkelijk is uitgegaan van het voorlopige oordeel van de medisch adviseur. Dat deze een arbeidsongeschiktheids-percentage van 100% heeft genoemd, duidt erop dat hij er voorshands vanuit ging dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] , zoals hij ook claimde, op dat moment geen arbeidsmogelijkheden had. Een arbeidsdeskundige beoordeling kan dan achterwege blijven.

4.4.

Dat betekent dat de CvB aan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] vanaf 5 maart 2012 aan verschenen termijnen heeft toegekend een bedrag gelijk aan het verzekerde inkomen. Het uitkeringspercentage is immers gelijk aan het arbeidsongeschiktheidspercentage (zie artikel 8 lid 2 van de polisvoorwaarden). Het verzekerde jaarinkomen van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] bedraagt vanaf 29 juni 2007

€ 31.171,00, te vermeerderen met 3% jaarlijks op de polisverjaardag (29 juni). Op 5 maart 2012 bedroeg het verzekerde jaarinkomen derhalve € 35.082,11. Ten tijde van de einduitspraak van de CvB, meer dan negen jaar later, (14 juni 2021) was Achmea dan ook ruimschoots meer dan € 250.000,00 aan reeds verschenen termijnen verschuldigd. Dit betekent dat de uitspraak van de CvB onder de reikwijdte van artikel 14.2 van het reglement valt.

4.5.

De vraag is vervolgens of Achmea wel een beroep toekomt op dit artikel. Anders dan [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft betoogd, kan het reglement niet worden getoetst aan de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en evenmin aan artikel 6:233 BW aangaande onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (de instemming van partijen met het geven van bindend advies) heeft Achmea immers niet te gelden als de verkoper van een dienst noch als gebruiker van het reglement. Achmea kan ook geen invloed uitoefenen op de inhoud daarvan. De inhoud van het reglement is wettelijk gereguleerd in de Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten1, op basis waarvan het Kifid is aangewezen2 als buitengerechtelijke geschilleninstantie voor geschillen van consumenten met financiële dienstverleners. Daarin is onder meer bepaald dat de geschilleninstantie duidelijk en gemakkelijk te begrijpen informatie beschikbaar stelt over welke rechtsgevolgen de uitkomst van de procedure heeft (artikel 6 lid 1 aanhef en onder m van de implementatiewet) en er in haar procesreglement zorg voor draagt dat de procedures doeltreffend zijn (artikel 7 van de implementatiewet). Het gaat daarbij enkel om procedures die door de consument tegen de ondernemer worden gestart.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 14.2 van het reglement niet in alle gevallen aan de vereiste transparantie voldoet. Op voorhand is namelijk niet altijd voorzienbaar of een toewijzende beslissing (dus in het voordeel van de consument) al dan niet bindend is voor partijen. Omdat niet de hoogte van de vordering ten tijde van het indienen van de klacht doorslaggevend is maar het uiteindelijke toegewezen bedrag, kan de lengte van de procedure mede bepalend zijn voor de vraag of het drempelbedrag van € 250.000,00 uiteindelijk wordt gehaald. Als het drempelbedrag wordt overschreden, moet de consument bovendien alsnog naar de civiele rechter om zijn gelijk te kunnen afdwingen. Van een doeltreffende geschilbeslechting voor de consument is dan geen sprake meer. Dit klemt temeer nu een afwijzende beslissing, die altijd in het voordeel van de ondernemer is, op grond van artikel 14.1 van het reglement (wel) in alle gevallen bindend is. Ook in het geval van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft de lange duur van de procedure ervoor gezorgd dat het drempelbedrag is overschreden. Dit in aanmerking genomen alsmede de omstandigheid dat Achmea nog geruime tijd na ontvangst van de eindbeslissing van de CvB, in ieder geval in beide kort geding procedures en ook nog bij aanvang van de onderhavige procedure, de beslissing als bindend advies heeft aangemerkt, maakt naar het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea (thans nog) een beroep doet op artikel 14.2 van het reglement.

4.6.

Dat maakt dat de beslissing van de CvB tussen partijen als bindend advies heeft te gelden.

Nietigheid bindend advies?

4.7.

Partijen zijn vervolgens verdeeld over de vraag of Achmea gehouden kan worden aan het bindend advies. Achmea betoogt in dat verband allereerst dat het bindend advies nietig is.

4.8.

Het bindend advies is een vaststellingsovereenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn en waaraan partijen in beginsel gebonden zijn. Op grond van artikel 7:902 BW is een bindend advies nietig als het in strijd is met dwingend recht en naar inhoud of strekking tevens in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

4.9.

Volgens Achmea heeft de CvB haar verjaringsverweer afgedaan op de algemene regeling in artikel 3:308 BW en daarbij de specifieke verjaringsregeling voor vorderingen uit verzekeringsovereenkomsten in artikel 7:942 lid 1 BW, welk artikel dwingend is voorgeschreven, ten onrechte – in afwijking van vaste (overheids)rechtspraak – buiten toepassing gelaten dan wel onjuist toegepast. Door in strijd te oordelen met dwingend recht, is het bindend advies volgens Achmea ook in strijd met de openbare orde.

4.10.

Over de vraag of artikel 7:942 lid 1 BW alleen een bijzondere regeling biedt voor de aanvang en de duur van verjaring bij periodieke vorderingen uit verzekerings-overeenkomsten of dat daarin ook is geregeld dat de aanspraak tot het doen van een uitkering ook zelf aan verjaring onderhevig is, kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid verschil van mening bestaan. De Hoge Raad heeft hierover nog geen oordeel geveld. Ook in zo’n geval kan behoefte bestaan aan de mogelijkheid van een vaststellings-overeenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij op de koop toe moet worden genomen dat als naderhand alsnog duidelijkheid omtrent de uitleg van de wet wordt verkregen, de vaststellingsovereenkomst geldig blijft.3 Daarvan is in het onderhavige geval sprake. Aan de CvB is de relevante (overheids) rechtspraak voorgehouden en is verzocht om een oordeel ter beëindiging van het geschil. Dat maakt dat geen sprake is van een vaststelling die in strijd is met de openbare orde, ook als later vast zou komen te staan dat de uitleg van de CvB van artikel 7:942 lid 1 BW niet de juiste was. Bovendien zou dan sprake zijn van een vaststelling die ten gunste van de verzekeringnemer afwijkt, hetgeen ingevolge artikel 7:943 lid 2 BW ook is toegestaan. Van strijd met dwingend recht is ook in dat geval dus geen sprake. Het beroep op de nietigheid faalt derhalve.

Vernietigbaarheid bindend advies?

4.11.

Achmea heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het bindend advies vernietigbaar is.

4.12.

Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is een bindend advies vernietigbaar als dit door de inhoud daarvan of de manier waarop dit tot stand gekomen is zo gebrekkig is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als partijen daaraan gebonden zouden zijn. Bij dit oordeel moet de rechter terughoudend zijn: voor vernietiging is slechts plaats als sprake is van ernstige gebreken in de beslissing van de bindend adviseur, zodanig dat geen redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in de gegeven omstandigheden tot een dergelijke beslissing zou zijn gekomen.

4.13.

De eisen die aan de totstandkoming van het bindend advies moeten worden gesteld, houden onder andere in dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek is gebaseerd en dat de beslissing voldoende is gemotiveerd. Op de vraag in hoeverre een bindend advies moet worden gemotiveerd valt geen algemeen antwoord te geven. Naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, zoals bij de CvB, behoort de beslissing meer en beter te worden gemotiveerd.

4.14.

Naar het oordeel van de rechtbank is de beslissing van de CvB op een deugdelijk onderzoek gebaseerd. Zo heeft de CvB Achmea bij tussenbeslissing nadrukkelijk in de gelegenheid gesteld om te reageren op haar voorlopig oordeel ter zake van de verjaringskwestie. Vervolgens heeft de CvB de jurisprudentie waarnaar Achmea heeft verwezen en de stellingen waarmee Achmea die (overheids)rechtspraak heeft onderschreven uitdrukkelijk in het bindend advies meegewogen. De CvB heeft in het bindend advies, met verwijzing naar een eerdere uitspraak van haar over deze verjaringskwestie, voldoende uiteengezet hoe zij tot haar oordeel is gekomen en wat volgens haar in de gegeven omstandigheden een juiste toepassing van het recht is. Daarmee is tevens voldaan aan het motiveringsvereiste.

4.15.

De rechtbank is voorts van oordeel dat niet gezegd kan worden dat geen redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige inhoudelijk tot deze beslissing zou zijn gekomen. Dat de CvB ter zake van de verjaringskwestie een andere lijn heeft gevolgd dan tot nu toe in de (overheids)rechtspraak is gedaan, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad daarover nog geen oordeel geveld en kan daar in redelijkheid verschil van mening over bestaan. Evenmin kan als een misslag worden aangemerkt dat geen onderzoek is gedaan naar de mate van arbeidsongeschiktheid per 2011. Dat jaartal is enkel genoemd in de brief van 5 maart 2015 van de advocaat van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] (zie randnummer 2.9) waarbij tevens melding is gemaakt dat hij van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] had begrepen dat destijds ‘niet tot uitkering is overgegaan omdat cliënt niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan’, hetgeen evident betrekking heeft op de beëindiging van de uitkering in 2007.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat dit een verschrijving is geweest. Ook in de procedures bij het Kifid is het enkel en alleen gegaan over de vraag of de opzegging van de verzekeringsovereenkomst in 2007 rechtsgeldig is geweest. Geoordeeld is dat dit niet het geval is en dat de uitkering voortgezet had moeten worden, gebaseerd op de door de medisch adviseur van Achmea vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid per 18 oktober 2006 (zie rechtsoverweging 4.3) tot het moment van een inhoudelijke herbeoordeling voor de toekomstige termijnen, geheel overeenkomstig de polisvoorwaarden.

4.16.

Het bindend advies van de CvB komt derhalve niet voor vernietiging in aanmerking.

Nakoming bindend advies
4.17. Geconcludeerd moet worden dat Achmea gehouden is het bindend advies na te komen. Dat betekent dat alle vorderingen van Achmea zullen worden afgewezen. De vordering van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] in reconventie tot nakoming van het bindend advies op straffe van verbeurte van een dwangsom is toewijsbaar. Tegen de hoogte van de gevorderde dwangsom is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Nu in het bindend advies reeds is bepaald dat Achmea gehouden is om tot uitkering vanaf 5 maart 2012 over te gaan voor zover de uitkeringstermijnen opeisbaar zijn geworden, te vermeerderen met wettelijke rente en een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand en van de betaalde bijdrage, heeft [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] geen belang meer bij een afzonderlijke veroordeling daartoe, zodat die vordering zal worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

4.18.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] vordert een totaalbedrag van € 12.372,00 aan buitengerechtelijke kosten. Dat bedrag bestaat uit de buitengerechtelijke werkzaamheden over de periode 2015 t/m 2021, in totaal een bedrag van € 19.872,00. Op grond van de einduitspraak van de CvB is er reeds een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van € 7.500,00 toegekend, waardoor er een bedrag resteert € 12.372,00.

4.19.

De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op of na 1 juli 2012 is ingetreden. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht Omdat het door [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger is dan het in het Besluit bepaalde tarief, welke tarieven geacht worden redelijk te zijn, zal de rechtbank conform het wettelijke tarief toewijzen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor toewijzing van een hoger bedrag. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] procedeert op basis van gesubsidieerde rechtsbijstand. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] stelt weliswaar dat een intrekking van de toevoeging in het verschiet ligt en dat hij de buitengerechtelijke kosten mogelijk zelf moet betalen, maar hier heeft te gelden dat er thans nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak. De buitengerechtelijke incassokosten zullen dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 4.265,25 (inclusief btw). Bij de berekening van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten is de rechtbank uitgaan van een bij benadering berekende en afgeronde hoofdsom van € 350.000,00 (aan opeisbare uitkeringstermijnen ten tijde van de einduitspraak van de CvB ).

Proceskosten

4.20.

[gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft vergoeding van de volledige proceskosten gevorderd, omdat, kort samengevat, volgens hem sprake is van evidente ongegrondheid van de vorderingen van Achmea, waardoor het instellen van deze vorderingen achterwege had moeten blijven. [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] is hierdoor nodeloos op kosten gejaagd. De rechtbank ziet echter geen aanleiding om in dit geval van het geldende liquidatietarief af te wijken. Een vordering tot het veroordelen in de werkelijke in plaats van forfaitaire proceskosten komt slechts voor toewijzing in aanmerking, indien de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure aan te vangen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorden te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM4. Een vordering tot betaling van de daadwerkelijke proceskosten is dan ook slechts in uitzonderlijke, evidente gevallen toewijsbaar. In dat licht schiet de onderbouwing van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] tekort; [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] heeft geen buitengewone omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat Achmea misbruik van procesrecht heeft gemaakt of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dat betekent dat de proceskosten op de gebruikelijke wijze zullen worden begroot.

4.21.

Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] begroot op:

- griffierecht € 85,00

- salaris advocaat € 6.227,50 (2,5 punten × € 2.491,00 tarief VI)

- totaal € 6.312,50

4.22.

Bij de bepaling van de hoogte van het liquidatietarief heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de omvang van de reeds verschenen termijnen zoals ten tijde van de einduitspraak van de CvB verschuldigd was (zie randnummer 4.4).

4.23.

Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld, waarbij gezien de samenhang met de vordering in conventie steeds een factor 0,5 wordt toegepast. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie / eiser in reconventie] worden begroot op € 2.491,00 aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 × € 2.491,00 tarief VI).

De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

4.24.

De rechtbank stelt vast dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, zodat aan beoordeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering niet wordt toegekomen

1ter implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen

2Besluit aanwijzing geschilleninstanties Wft, Staatscourant 8 juli 2015, nummer 19487

3Zie HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1711

4zie onder meer Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360

Rechtbank Gelderland 3 augustus 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:7396